Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 274/2018 de 15 de junio de 2018

Cuestión

Indemnización por Daños

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), en nombre y representación de (..), por daños personales ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público viario.

Contestacion

Numero Expediente: 236/2018

Solicitante:

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

Ponente: Sr. Lorenzo Tejera

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 7 4 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 15 de junio de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de

Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de

indemnización formulada por (...), en nombre y representación de (...), por

daños personales ocasionados como consecuencia del funcionamiento del

servicio público viario (EXP. 236/2018 ID)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 2 de mayo de 2018, con registro de entrada del día 11 de

mayo de 2018 en el Consejo Consultivo de Canarias, se solicita por el Alcalde del

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria la emisión de dictamen preceptivo en

relación con la Propuesta de Resolución formulada en el curso de un procedimiento

de responsabilidad patrimonial por daños ocasionados, presuntamente, como

consecuencia del funcionamiento del servicio público viario, de titularidad municipal,

cuyas funciones le corresponden en virtud del art. 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de

abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL).

2. La legitimación del Alcalde para solicitar el dictamen la otorga el art. 12.3 de

la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC).

3. La preceptividad del dictamen y la competencia del Consejo Consultivo para

emitirlo resultan de lo previsto en el art. 11.1.D.e) LCCC al tratarse de una

reclamación formulada en materia de responsabilidad patrimonial dirigida a una de

las Administraciones Públicas de Canarias de cuantía superior a 6.000 euros.

* Ponente: Sr. Lorenzo Tejera.

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4. Concurren los requisitos constitucional y legalmente establecidos para hacer

efectivo el derecho indemnizatorio, que reconoce el art. 106.2 de la Constitución y

regulan los arts. 139 y 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJAP-PAC), ley aplicable en virtud de lo que establecido en la disposición

transitoria tercera, letra a), en relación con la disposición final séptima de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPACAP).

Así:

- La reclamante, (...), ostenta legitimación activa en el procedimiento incoado,

pues ha sufrido daños personales derivados, presuntamente, del funcionamiento del

servicio público viario, teniendo por tanto la condición de interesada en el

procedimiento (art. 31 LRJAP-PAC), si bien, en este procedimiento actúa mediante la

representación acreditada de (...) (art. 32 LRJAP-PAC). Asimismo, posteriormente,

tras haber fallecido la reclamante en el curso del procedimiento, han sucedido en su

acción sus herederos legales, tal y como se ha acreditado dedibamente, que, por

ende, están reclamando lo que le era debido a su causante, es decir, que reclaman a

título sucesorio mortis causa y no como perjudicados.

En relación con ello en el Dictamen de este Consejo Consultivo 404/2014, de 7

de noviembre, se afirma que:

«Al mantener como hecho imputable al funcionamiento del servicio público de asistencia

sanitaria el que constituía la causa de pedir del reclamante inicial, solo puede aceptarse de la

esposa interviniente, cuya representación de aquél se ha extinguido, una legitimación activa

iure hereditatis; lo que significa que continúa con la reclamación de su cónyuge a título de

heredera y causahabiente del mismo, pretendiendo la satisfacción del derecho resarcitorio

del marido. Se trata de una sucesión procedimental determinada por la transmisión del

derecho substantivo subyacente regulada en el art. 31.3 LRJAP-PAC en los siguientes

términos: ?Cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica

transmisible, el derecho-habiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del

procedimiento?.

(...) El interesado inicial reclamaba por una lesión, sin precisar, de su derecho a la

protección de su salud. Éste es un derecho personalísimo que se extingue con su fallecimiento

y por tanto no es transmisible. Pero la lesión de ese derecho genera un derecho de

resarcimiento de contenido económico y por tanto transmisible, como resulta del art. 76 de la

Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS) que al regular la acción directa

contra el asegurador de la responsabilidad patrimonial por daños confiere legitimación tanto

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al perjudicado como a sus herederos. Esta referencia expresa a los herederos tiene por

presupuesto la patrimonialidad del derecho al resarcimiento y por tanto su transmisibilidad.

No hay por consiguiente obstáculo legal a la legitimación activa de la viuda a título

hereditario, pero no constando en el expediente que sea la única heredera de su marido,

mientras no acredite la condición de única heredera, hay que considerar que actúa en

beneficio de la comunidad hereditaria conforme a la constante y uniforme jurisprudencia de

la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que reconoce legitimación activa a cualquier

comunero para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (SSTS de 15 de enero de

1988, de 14 de marzo de 1994, y de 7 de diciembre de 1999, entre otras muchas)».

Esta doctrina es de aplicación al presente asunto, dado que los interesados han

presentado la documentación referente a la declaración de herederos que acredita

su relación de parentesco con la fallecida, iniciadora de este procedimiento de

responsabilidad patrimonial.

- La competencia para tramitar y resolver el procedimiento incoado corresponde

al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, como Administración responsable de

la gestión del servicio público a cuyo funcionamiento se atribuye la causación del

daño.

- El procedimiento se inició dentro del plazo de un año desde que se produjo el

hecho lesivo, sin perjuicio de no haberse determinado en ese momento el alcance de

las lesiones por las que se reclama, tal y como exige el art. 142.5 LRJAP-PAC. El

hecho lesivo se produjo el 17 de junio de 2014, habiéndose interpuesto reclamación

de responsabilidad patrimonial el 29 de agosto de 2014.

- El daño por el que se reclama es efectivo, evaluable económicamente e

individualizado en la persona de la interesada, de acuerdo con lo prescrito en el art.

139.2 LRJAP-PAC.

5. En el análisis a efectuar es de aplicación, tanto la citada LRJAP-PAC, como el

Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de

Responsabilidad Patrimonial (RPAPRP), aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26

de marzo. Asimismo, también es aplicable el art. 54 LRBRL y la normativa reguladora

del servicio viario de titularidad municipal.

II

1. El procedimiento se inició con la presentación del escrito de reclamación en el

que se alega:

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«Primero.- El día 17 de junio de 2014, sobre las 18:00 (...) se encontraba a la espera para

cruzar por el paso de peatones que cruza la intersección entre las calles (...) en el municipio

de Las Palmas de Gran Canaria. En el momento en que cruza tropieza con uno de los

socavones que por mala conservación existen en la calzada, hecho que le produce la pérdida

de control sobre sus pasos cayendo al suelo de manera brusca.

Segundo.- A consecuencia de la caída, sufre lesiones de diversa consideración entras las

que destaca una fractura de fémur derecho (...). De las lesiones sufridas aún no ha recibido el

alta, encontrándose el periodo de baja y posibles secuelas por determinar.

Tercero.- De los hechos aquí expuestos se tomaron fotografías (...) y se levantó atestado

de la Policía Local del municipio con número de certificación 9718/2014 que se aporta (...) en

el que se hace constar: ?Que los agentes que suscriben observan en el paso de peatones

arriba indicado varios socavones de entre 2 y 3 centímetros de profundidad y un metro de

longitud aproximadamente».

Se reclama una indemnización de 16.197,05 euros que, en alegaciones finales se

modifica solicitando 20.947,92 euros.

Se solicita la práctica de prueba testifical a dos testigos presenciales del hecho,

cuyos datos se facilitan.

Se adjuntan al escrito de reclamación informes médicos de asistencia recibida

por la interesada, certificado de atestado policial referenciado en la reclamación y

fotografías del lugar donde se produjo el hecho lesivo.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento, ha de decirse que, si bien no se

ha incurrido en irregularidades formales que obsten a un dictamen de fondo, sin

embargo, se ha sobrepasado el plazo máximo para resolver, que es de seis meses

conforme al art. 13.3 RPAPRP. No obstante, aun fuera de plazo, y sin perjuicio de los

efectos administrativos, y en su caso económicos, que ello pueda comportar, la

Administración debe resolver expresamente (arts. 42.1 y 7, 43 y 141.3 LRJAP-PAC).

Asimismo, debemos señalar que, constando como concesionaria del servicio de

mantenimiento de la red viaria en la zona donde se encuentra ubicado el lugar del

suceso por el que se reclama la UTE (...)/(...), tal como se infiere del informe del

Servicio, de 19 de septiembre de 2014, la Administración debió llamar al

procedimiento al contratista, lo que no ha acontecido en el presente caso.

Y es que debe tenerse en cuenta que la responsabilidad por daños causados en

ejecución de un contrato administrativo está regulada con carácter general en el art.

214 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP),

aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre -vigente en ese

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momento-, que le impone al contratista la obligación de indemnizar todos los daños y

perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato,

salvo cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia

inmediata y directa de una orden de la Administración, en cuyo caso será ésta la

responsable.

Por esta razón, en los procedimientos de reclamación de responsabilidad

patrimonial por tales daños están legitimados pasivamente tanto la Administración

como el contratista, porque si se acredita que el daño ha sido causado por la

actuación del contratista, entonces éste será el obligado a resarcirlo en virtud del

art. 214 TRLCSP. El procedimiento para las reclamaciones por daños causados por

contratistas de la Administración es el regulado en el RPAPRP cuando el perjudicado

reclama a ésta el resarcimiento y en ellos está legitimada pasivamente la empresa

contratista, puesto que tiene la cualidad de interesada según el art. 31.1, b) de la

LRJAP-PAC, en relación con el art. 214 TRLCSP. Así lo ha razonado este Consejo

Consultivo en varios de sus Dictámenes, entre los que cabe citar el 554/2011, de 18

de octubre de 2011; 93/2013, de 21 de marzo de 2013; y 132/2013, de 18 de abril de

2013.

3. Constan en el procedimiento los siguientes trámites:

- El 9 de septiembre de 2014 se realiza comunicación inicial del siniestro a la

entidad aseguradora de la Corporación Municipal, a quien se le notificarán todos los

trámites del procedimiento a los solos efectos de conocimiento. Debe señalarse que

la compañía no es parte del procedimiento y no debe intervenir en él como tal, sin

perjuicio de las obligaciones contractuales que tenga con la Administración.

- El 10 de septiembre de 2014 se dicta acuerdo de suspensión del plazo de

resolución del procedimiento hasta la determinación de alcance de los daños por los

que se reclama. De ello recibe notificación la interesada el 17 de septiembre de

2014.

- Mediante Resolución nº 32006, del Coordinador General de Presidencia y

Seguridad, de 10 de septiembre de 2014, se admite a trámite la reclamación de la

interesada y se designa instructor y secretario del procedimiento. Ello se notifica a la

interesada el 23 de septiembre de 2014.

- El 19 de septiembre de 2014 se solicita informe a la Unidad Técnica de Vías y

Obras. Tal informe se emite el 26 de septiembre de 2014, señalándose en el mismo:

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«1. Consultada la base de datos, se ha comprobado que existe parte de anomalía de la

Policía Local (de lo que se adjunta copia) con fecha de entrada en esta Unidad 20 de junio de

2014 y, parte de inspección técnica de fecha 18 de agosto de 2014, relativo a dicho lugar.

2. Los trabajos de reparación fueron encomendados con fecha 7 de julio y 18 de agosto

de 2014 a la empresa (...)/(...) UTE Ley 18/1982, entidad adjudicataria del contrato de

mantenimiento de la red viaria en la zona donde se encuentra ubicado dicho lugar, siendo

ejecutados con fecha 20 de agosto de 2014.

3. Visitado dicho emplazamiento el día 26 de septiembre de 2014 se aprecia en el paso

de peatones, que de forma continua cruza las calles (...), dos zonas afectadas por la

reparación de unos 3,90x1,33 m y de 1,45x1,04 m aproximadamente».

Se aportan fotos.

- El 19 de septiembre de 2014 se solicita informe a la Policía Local, que lo remite

el 24 de septiembre de 2014 coincidiendo con lo señalado por la reclamante en su

escrito inicial.

- Con fecha 1 de octubre de 2014, la interesada aporta datos de nuevo testigo

suya declaración testifical solicita y asimismo aporta nueva documentación médica,

informe de la ambulancia (SUC) y declaración jurada de dos testigos sobre los hechos

objeto de la reclamación.

- El 15 de octubre de 2014 se insta al representante de la interesada a acreditar

la representación con la que actúa, lo que se reitera en fechas 9 de diciembre de

2014, 16 de enero de 2015 y 2 de marzo de 2015, constando en todas las ocasiones

debidamente notificado. Se acredita la representación el 18 de marzo de 2015.

- Por Resolución de 15 de octubre de 2014 se acuerda la apertura de trámite

probatorio, admitiendo las pruebas documentales y testificales solicitadas, instando

a la interesada a aportar pliego de preguntar a realizar a los testigos, de los que sólo

son admitidos los dos interesados en el escrito inicial. De ello recibe notificación la

reclamante el 4 de noviembre de 2014.

- Tras realizarse la citación de los testigos el 17 de octubre de 2014, se realiza la

prueba testifical el 5 de noviembre de 2014, con el resultado que obra en el

expediente. Se deriva la confirmación por los testigos de los extremos objeto de la

reclamación respecto del accidente, circunstancias en las que se produjo y

desperfectos en el paso de peatones.

- El 5 de noviembre de 2014 se insta a la interesada a aportar documentación

consistente en informes médicos de urgencias, evolutivos y de alta o curación, así

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como partes de alta y baja en su caso. De ello es notificada la reclamante el 20 de

noviembre de 2014, viniendo a solicitar ésta, el 14 de enero de 2015, suspensión del

procedimiento hasta ser posible determinar el alcance de las secuelas, aún imposible

por persistir las lesiones. A tal efecto se aporta documentación médica del estado de

la paciente.

- No obstante, en fechas 23 de marzo de 2015, 29 de abril de 2015, 11 de mayo

de 2015 y 24 de agosto de 2015 se vuelve a solicitar a la reclamante aquella

documentación, sin que, debidamente notificada, aporte nada. Asimismo, el 21 de

julio de 2016 se insta a aportar documentación acreditativa del estado de la

reclamante a tal fecha. Tampoco se presenta nada a pesar de estar debidamente

notificada.

- El 20 de febrero de 2017 se aporta certificado de defunción de la reclamante,

de fecha 18 de marzo de 2015, así como poder de representación de la hija a favor

de todos los herederos, resultantes del certificado de últimas voluntades que se

aporta, para que se continúe la acción por todos ellos. Además se adjunta

documental médica acreditativa de los daños y cuantificación de éstos en 16.197,05

euros.

- El 24 de abril de 2017 se solicita a la aseguradora municipal valoración de los

daños, viendo ésta a aportarlos el 16 de mayo de 2017, en virtud de informe médico

pericial, ascendiendo a 20.634,10 euros.

- El 22 de noviembre de 2017, se acuerda la apertura del trámite de audiencia,

lo que se notifica a los interesados el 5 de marzo de 2018 (tras un intento infructuoso

solventado tras facilitarse nuevo domicilio del representante a efectos de

notificaciones). El 21 de marzo de 2018 se presenta escrito de alegaciones en el que

se acepta la valora de las lesiones realizada por la aseguradora municipal, si bien se

alude al importe de 20.947,92 euros.

- El 26 de abril de 2018, se emite informe Propuesta de Resolución

desestimatoria de la pretensión de la reclamante.

III

1. En cuanto al fondo del asunto, la Propuesta de Resolución desestima la

reclamación de la interesada al entender que no ha quedado acreditado el nexo de

causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento de la Administración, lo que se

deriva de que, según se afirma, todo peatón debe transitar por las vías con la

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diligencia debida que evite daños y, por ende, obligados a percatarse de los

obstáculos visibles y sortearlos, señalando que en el presente caso la caída se debió a

la falta de diligencia debida de la interesada. A tal efecto se citan algunos

Dictámenes de este Consejo Consultivo.

2. Pues bien, sin perjuicio de que la cita de los Dictámenes de este Consejo

Consultivo es sesgada, pues es doctrina constante de éste que si bien los peatones

deben deambular con la diligencia debida, también es obligación de la

Administración mantener las vías en adecuado estado de conservación, lo que genera

tal confianza en los peatones, habiendo de observarse en cada caso las circunstancias

concurrentes (por todos ver Dictamen 453/2017), lo cierto es que la Propuesta de

Resolución llega a la conclusión de la falta de diligencia de la reclamante sin

argumentación alguna.

La doctrina de este Consejo, en contra de lo señalado en la Propuesta de

Resolución, responde a la casuística propia de las circunstancias concurrentes, sin

que, en todo caso, sea imputable al peatón la total responsabilidad por los daños

sufridos en las vías públicas, pues, frente a su deber de diligencia debida al

deambular por lugares públicos, se halla el principio de confianza legítima en el

adecuado funcionamiento de los servicios públicos, sin que deban existir en las vías

obstáculos que constituyan fuentes de peligro para los peatones. En nuestro

Dictamen 316/2017, entre otros, se recoge tal doctrina, trascribiéndose en él, a su

vez el contenido de nuestro Dictamen de 99/2017, de 23 de marzo, en el que se

señalaba:

«Por ello debemos valorar todas las circunstancias que concurren en la producción del

accidente. Por un lado, el ya señalado desperfecto de la acera, a lo que se une la escasa

visibilidad de la zona (alegada por la reclamante, ratificada por la testigo ante la instructora

y no desvirtuada en modo alguno por la Administración).

(...)

La valoración conjunta de estos factores nos lleva a la conclusión de que existe nexo

causal entre el hecho lesivo alegado y el funcionamiento del servicio público como

fundamento de la pretensión resarcitoria. No podemos olvidar que los ciudadanos tienen

derecho a circular por las vías públicas con la razonable convicción de que se encuentran en

buen estado, siendo la Administración responsable de su buena conservación y

mantenimiento».

Señalando asimismo que «en el Dictamen de este Organismo 191/2017, de 12

de junio se añade que ?(...) no siendo razonable exigirle a los peatones un nivel de

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atención extremo al transitar por la vía pública, máxime cuando lo hacen con la

confianza en que la Administración ha prestado el servicio con la eficacia que se le

presupone?», siendo aplicable al presente supuesto la doctrina contenida en

ambos dictámenes.

3. No obstante, dado que tal, como se ha señalado anteriormente, la contratista

UTE (...)/(...) no ha sido llamada a este procedimiento y puesto que eventualmente

pudiera resultar responsable; procede la retroacción del procedimiento.

Debiendo ser llamada al procedimiento a fin de que pueda realizar las

alegaciones que considere. Una vez efectuado este trámite, debe darse nueva

audiencia al representante de la inicial reclamante y elaborar una nueva Propuesta

de Resolución que deberá ser sometida a dictamen de este Consejo.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no es conforme a Derecho debiéndose retrotraer el

procedimiento según lo señalado en el Fundamento III.3 de este Dictamen.