Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 273/2022 de 06 de julio de 2022

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Güímar en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de resolución del contrato de obra suscrito el día 6 de mayo de 2021 con la unión temporal de empresas (..) -integrada por las entidades mercantiles (..) y (..)- y que tiene por objeto la ejecución de la obra de emergencia denominada «Refuerzo de consolidación de talud de tierra sito en la zona de Las Bajas».

Contestacion

Numero Expediente: 230/2022

Solicitante:

Ayuntamiento de Güímar

Ponente: Sra. De Haro Brito

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 7 3 / 2 0 2 2

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 6 de julio de 2022.

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Güímar en

relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de resolución del

contrato de obra suscrito el día 6 de mayo de 2021 con la unión temporal de

empresas (...) -integrada por las entidades mercantiles (...) y (...)- y que tiene

por objeto la ejecución de la obra de emergencia denominada «Refuerzo de

consolidación de talud de tierra sito en la zona de Las Bajas» (EXP. 230/2022

CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El presente Dictamen tiene por objeto examinar la adecuación jurídica de la

Propuesta de Resolución formulada por el Excmo. Ayuntamiento de Güímar, en cuya

virtud se acuerda la resolución del contrato administrativo de obra suscrito el día 6

de mayo de 2021 con la unión temporal de empresas (...) -integrada por las

entidades mercantiles (...) y (...)- y que tiene por objeto la ejecución de la obra de

emergencia denominada «Refuerzo de consolidación de talud de tierra sito en la

zona de Las Bajas».

2. La legitimación para solicitar la emisión del Dictamen de este Consejo

Consultivo le corresponde al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Güímar, según lo

dispuesto en el art. 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de

Canarias (en adelante, LCCC).

3. Es competencia del Consejo Consultivo la emisión, con carácter preceptivo,

de dictamen en los supuestos de « (...) nulidad, interpretación, modificación y

resolución de los contratos administrativos en los casos previstos en la normativa

general de contratación administrativa» [art. 11.1.D, apartado c) LCCC]. En este

* Ponente: Sra. de Haro Brito.

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sentido, el art. 191.3, letra a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del

Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de

febrero de 2014 -en adelante, LCSP- (texto legal aplicable al presente supuesto de

acuerdo con lo establecido en el apartado segundo de la Disposición transitoria

primera en relación con la Disposición final decimosexta de la citada Ley), señala que

« (...) será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos y respecto de los

contratos que se indican a continuación: a) La interpretación, nulidad y resolución

de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista».

Circunstancias estas que concurren en el presente procedimiento administrativo -

incluida la oposición del contratista-.

4. La competencia para resolver el presente expediente de resolución

contractual le corresponde al órgano de contratación (art. 212.1 LCSP). En el caso

concreto analizado, dicha competencia le corresponde al Alcalde-Presidente

(Disposición Adicional segunda, apartado primero LCSP). En idéntico sentido se

pronuncia la Propuesta de Resolución.

5. En lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, se han de efectuar las

siguientes consideraciones jurídicas.

5.1. Respecto a la regulación del contrato es oportuno traer a colación lo ya

indicado por este Consejo Consultivo, entre otros, en sus Dictámenes 233/2019, de

20 de junio, 391/2019, de 7 de noviembre o 320/2020, de 30 de julio, que distingue

el régimen sustantivo aplicable al contrato, del régimen procedimental aplicable a la

resolución del contrato.

El primero viene determinado por la LCSP, normativa vigente al tiempo de la

adjudicación del contrato administrativo de obra (véase la Disposición transitoria

primera, apartado segundo, LCSP en relación con la cláusula novena del contrato).

Dentro del referido marco legal, el régimen al que han de ajustarse los efectos y

extinción del contrato es, según dispone el art. 25 LCSP, el establecido por la propia

Ley y sus disposiciones de desarrollo -significativamente, el Reglamento General de

la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP),

aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre-, aplicándose

supletoriamente las restantes normas de Derecho administrativo y, en su defecto, las

normas de Derecho privado.

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5.2. Respecto al Derecho procedimental aplicable se ha de señalar lo siguiente.

5.2.1. Las normas de procedimiento aplicables serán las vigentes en el momento

de inicio del expediente administrativo encaminado a la resolución del contrato. Este

criterio se sustenta en lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas -en adelante, LPACAP- («a) A los procedimientos ya

iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma,

rigiéndose por la normativa anterior»), norma de aplicación subsidiaria a los

procedimientos en materia de contratación, según establece el apartado primero de

la Disposición final cuarta LCSP.

Al respecto se ha pronunciado este Consejo Consultivo, entre otros, en los

Dictámenes 156/2000, de 20 de diciembre; 348/2006, de 26 de octubre; 78/2007, de

12 de febrero o 320/2020, de 30 de julio.

5.2.2. A la vista de lo anteriormente expuesto, y habiéndose iniciado el presente

procedimiento de resolución contractual el día 26 de abril de 2022, esto es, bajo la

vigencia de la LCSP, es por lo que procede acudir, en primer lugar, a su art. 191.3,

relativo al «procedimiento de ejercicio» de las prerrogativas de la Administración

Pública en materia de contratación.

En dicho precepto se establecen como trámites preceptivos la audiencia al

contratista (art. 191.1) y, cuando se formule oposición por parte de este, el Dictamen

del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva [art. 191.3, letra a)]. Trámites estos que aparecen debidamente

cumplimentados en el expediente administrativo que se ha remitido a este Consejo.

Por su parte, el art. 109.1, apartado b) RGLCAP, prevé también la apertura de un

trámite de audiencia al avalista cuando se proponga la incautación de la garantía

depositada. Trámite este que, igualmente, ha sido observado en las actuaciones.

Se advierte, sin embargo, que no se ha dado cumplimiento a la obligación de

comunicar a la contratista y a la entidad avalista, en los términos establecidos en el

art. 21.4 LPACAP, el plazo máximo legalmente establecido para la resolución -y

notificación- del procedimiento, así como los efectos que pueda producir el

transcurso del tiempo en el procedimiento administrativo ex art. 25 del precitado

texto legal.

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Por otro lado, el art. 109.1, apartado c) RGLCAP, prevé la evacuación preceptiva

del informe de los Servicios Jurídicos. En el caso de las Entidades locales, resulta de

aplicación lo establecido en la Disposición adicional tercera, apartado 8º LCSP: «Los

informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será

también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de

contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del

equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos».

Pues bien, en el supuesto analizado consta emitido el informe de la Secretaría

General de la Corporación Local.

6. Por último, en cuanto al plazo de caducidad del procedimiento, no ha

transcurrido el plazo máximo de tres meses que, para instruir, resolver expresamente

y notificar dicha resolución en los procedimientos de resolución contractual

contempla el art. 21.3 LPACAP -aplicable al presente supuesto tal y como razonamos

en el reciente Dictamen 154/2022, de 21 de abril, de este Organismo consultivo-.

Plazo que se cumple el próximo día 26 de julio, por cuanto la Resolución de incoación

del procedimiento administrativo de resolución contractual fue emitida con fecha 26

de abril de 2022.

II

Los principales antecedentes que han dado origen al presente procedimiento

administrativo y que constan documentados en el expediente remitido son los

siguientes:

1. Mediante Decreto de la Alcaldía Presidencia n.º 423/2021, de 10 de febrero,

se procede a la contratación del servicio denominado «Reconocimiento ladera sobre

camino Las Bajas, T.M. Güímar y redacción de estudio previo» a favor de la entidad

mercantil (...).

2. Con fecha 15 de febrero de 2021 se emite informe técnico por parte de

Ingeniero técnico de minas adscrito a la empresa (...) en el que se constata la

existencia de situaciones de riesgo inminente ante los fenómenos gravitacionales de

peligrosidad alta, con riesgo de desprendimiento elevado, que amenazan la

integridad de las personas y los bienes en la zona de Las Bajas.

Asimismo, consta en el expediente la emisión de informe urbanístico por parte

del Área de Urbanismo, Obras, Servicios y Medios Ambiente, de 17 de febrero de

2021, sobre «evaluación de la estabilidad de laderas de un tramo del camino Las

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Bajas»; y la evacuación de informe técnico emitido por el Arquitecto técnico

municipal, de 23 de febrero de 2021.

3. Mediante Decreto de la Alcaldía-Presidencia n.º 636/2021, de 24 de febrero,

se declara « (...) la emergencia de la obra de ?REFUERZO DE CONSOLIDACIÓN DE TALUD DE

TIERRA SITO EN LA ZONA DE LAS BAJAS?, dada la necesidad de actuar de manera inmediata

por esta Administración debido a la situación de grave peligro existente en la zona, por

riesgo de desprendimiento elevado, que amenazan la integridad de bienes y personas,

acreditado en los informes técnicos obrantes en el expediente, emitidos por el Ingeniero

Técnico de Minas (...) de (...), de 15 de febrero de 2021, y por la Arquitecto Técnico

Municipal, de 23 de febrero de 2021, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo

120 de la LCSP».

4. Con fecha 12 de marzo de 2021 se emite Decreto n.º 953/2021, del Alcalde,

en cuya virtud se adjudica la obra de emergencia para la ejecución de los trabajos de

refuerzo de consolidación de talud de tierra sito en la zona de Las Bajas, a favor de

la (...) -integrada por las entidades mercantiles (...) y (...)-, por el importe total

ofertado de 342.865,00 euros, IGIC incluido, según presupuesto presentado de fecha

8 de marzo de 2021.

5. Mediante Decreto n.º 1011/2021, de 16 de marzo, del Alcalde-Presidente, se

requiere a la UTE contratista para que constituya garantía definitiva -por importe del

5% del precio de adjudicación excluido el IGIC-, en la cuantía total de 16.021,73

euros.

Consta en el expediente carta de pago suscrita por el Tesorero Municipal y por la

Intervención General el 30 de marzo de 2021, por importe de 16.021,73 euros, en

concepto de depósito «Garantía mediante Certificado de Seguro de Caución n.º 2NG-515.002.856

de(...), para contrato de Refuerzo de Consolidación de Talud de

Tierra sito en la zona de las Bajas».

Asimismo, figura copia del certificado de Seguro de Caución emitido por la

entidad (...), asegurando a la UTE contratista, en concepto de tomador del seguro,

ante el Excmo. Ayuntamiento de Güímar, para la obra de refuerzo de consolidación

de talud en tierra sito en la zona de las Bajas.

6. Con fecha 23 de marzo de 2021 se extiende el acta de comprobación del

replanteo.

7. Con fecha 6 de mayo de 2021 se procede a la formalización en documento

administrativo del contrato de obras de emergencia que tiene por objeto el

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«refuerzo de consolidación de talud de tierra sito en la zona de Las Bajas», en el

término municipal de Güímar.

8. Con fecha 15 de mayo de 2021 el Director Facultativo de las obras emite

informe extraordinario n.º 1 («Afección por fuerte temporal de costa madrugada del

día 15/05/21») en el que se hace constar lo siguiente:

«Las actuales condiciones en las que ha quedado el tramo del Camino de Las Bajas sobre

cuya ladera se viene trabajando al amparo del expediente número 1694/2021, Playa de

Arriba, en concreto desde la desembocadura del Barranco de Afoche hasta el Roque de Las

Bajas, imposibilita el acceso no sólo a la maquinaria para la ejecución de las obras de

emergencia de refuerzo de ladera, sino inclusive la circulación ordinaria de los trabajadores

implicados en la reposición de las condiciones de seguridad frente a riesgos de ladera de esta

vía, máxime teniendo en cuenta que no existe otro itinerario alternativo.

Se hace preciso, por tanto, el proceder a la inmediata reparación de la traza afectada

por este reciente temporal costero de manera urgente, para poder proseguir con los trabajos

de la obra de emergencia en curso, concretando en la realización inmediata de lo

estrictamente necesario para dar pertinente respuesta a la meritada situación de

emergencia.

Es por ello por lo que deberá procederse a la reparación y reposición del tramo de

camino afectado (...) ».

9. Mediante Decreto de Alcaldía-Presidencia n.º 2391/2021, de 9 de junio, se

declara « (...) la ampliación de la zona de emergencia, para la ejecución de los trabajos

correspondientes a la Memoria ?Acondicionamiento provisional del camino Las Bajas para el

acceso de maquinaria a la obra de emergencia de ?Refuerzo de consolidación de Talud de

Tierra sito en la zona de las Bajas? y Reparación de los daños producidos por los temporales

marítimos de mayo de 2021, redactado por (...), Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, de

fecha de junio de 2021, dada la necesidad de actuar de manera inmediata por esta

Administración para la restitución y protección del camino de acceso a las obras de

emergencia, como consecuencia de dos temporales marítimos que empeoraron la situación

del camino de acceso, anegándolo de bolos y callaos, acreditado en los informes técnicos

obrantes en el expediente, de la Dirección facultativa de las obras (31 de mayo de 2021) y de

la Responsable del contrato (3 de junio de 2021), de conformidad con lo previsto en el

artículo 120 de la LCSP».

La realización de los precitados trabajos se encomienda a la misma unión

temporal de empresas («U.T.E., (?)»).

10. Por medio del Decreto de Alcaldía n.º 3402/2021, de 26 de agosto de 2021,

se ordena la suspensión provisional de las obras de refuerzo de consolidación del

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talud de tierra sito en la zona de Las Bajas con carácter inmediato, « (...) basadas en

una nueva documentación técnica aportada con fecha de 24 de agosto del corriente y que no

ha sido todavía analizada, al objeto de valorar su consideración como obras de emergencia

por los servicios jurídicos y técnicos de este Excmo. Ayuntamiento».

Dicha suspensión se formaliza mediante acta extendida el día 3 de septiembre de

2021. Asimismo, y con idéntica fecha, consta en el expediente acta de paralización

temporal de los trabajos correspondientes al acondicionamiento provisional del

camino Las Bajas.

11. Con fecha 14 de noviembre de 2021 se emite informe de la Secretaría

General del Ayuntamiento de Güímar, en el que, tras constatarse diversos

incumplimientos sustanciales del contrato de referencia por causas imputables a la

UTE contratista -véase en este sentido, lo dispuesto en los folios 883 a 935 del

expediente-, se propone la apertura de procedimiento administrativo encaminado a

la resolución del contrato de obras de emergencia suscrito con la «U.T.E. (...)» para

el refuerzo de consolidación del talud de tierra situado en la zona de Las Bajas.

12. Mediante Providencia del Alcalde-Presidente, de 24 de noviembre de 2021,

se acuerda «incoar procedimiento administrativo de resolución del contrato de la obra de

emergencia REFUERZO DE CONSOLIDACION DEL TALUD DE TIERRA SITO EN LA ZONA DE LAS

BAJAS, suscrito el 6 de mayo de 2021, con la UTE (...), y (...), UNIÓN TEMPORAL DE

EMPRESAS, Ley 18/82 de 26 de mayo?, en anagrama "U.T.E. (?)", con CIF (...), a la vista de

los incumplimientos argumentados en el informe jurídico emitido por la Secretaria General

de este Ayuntamiento, el 14 de noviembre de 2021, de conformidad con lo previsto en el

artículo 209 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público y artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (RGLCAP Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre)».

13. Con fecha 16 de diciembre de 2021 se procede a la emisión de informe

jurídico de la Secretaría General de la Corporación Local.

14. Mediante Decretos de Alcaldía n.º 4907/2021 y n.º 4908/2021, de 16 de

diciembre de 2021 -en ambos casos-, se acuerda la apertura del trámite de audiencia

a la entidad aseguradora y a la UTE contratista, respectivamente; otorgándoles un

plazo de diez días para que pudieran formular las alegaciones y presentar los

documentos que tuvieran por convenientes en defensa de sus derechos e intereses.

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15. Con fecha 26 de diciembre de 2021 la contratista formula escrito de

alegaciones, oponiéndose a la resolución contractual pretendida por la

Administración Pública.

16. Mediante Decreto de Alcaldía n.º 5155/2021, de 30 de diciembre de 2021, se

acuerda «conceder trámite de audiencia al Director facultativo de las obras y autor del

Estudio Previo: (...), (...) ante la posible resolución del contrato de emergencia de la obra

?REFUERZO DE CONSOLIDACIÓN DEL TALUD DE TIERRA SITO EN LA ZONA DE LAS BAJAS?, por

incumplimiento culpable del contratista y ante la posible responsabilidad derivada de la

Dirección Facultativa de las obras, de conformidad con lo previsto en el artículo 315 de la

citada LCSP (...) ».

17. Con fecha 17 de enero de 2022 (...), en representación de la entidad

mercantil (...) (Dirección facultativa de las obras de referencia) formula escrito de

alegaciones.

18. Consta en el expediente remitido la evacuación con fecha 17 y 31 de enero

de 2022 de los informes conjuntos elaborados por la Secretaría General y la

responsable del contrato -Arquitecto Técnico Municipal- en relación con las

alegaciones efectuadas por la contratista y la Dirección facultativa de las obras,

respectivamente.

19. Con fecha 10 de febrero de 2022 se emite Propuesta de Resolución por la

que, previa desestimación de las alegaciones formuladas por la entidad contratista y

la Dirección facultativa de las obras, se propone «resolver el contrato de obra de

emergencia REFUERZO DE CONSOLIDACIÓN DEL TALUD DE TIERRA SITO EN LA ZONA DE LAS

BAJAS, adjudicado mediante Decreto de Alcaldía Presidencia n.º 2021-0953 de 12 de marzo

de 2021 y suscrito el 6 de mayo de 2021, con (...), como Gerente único de la Unión Temporal

de Empresas denominada en anagrama "U.T.E. (?)", (...), a causa de incumplimiento

contractual imputable al contratista, por las causas que de manera exhaustiva, constan

fundamentadas y explicitadas en los reiterados informes emitidos en el procedimiento con

relación a los citados incumplimientos».

Asimismo, se plantea la incautación de la garantía constituida por la UTE

contratista.

20. Mediante oficio de 7 de febrero de 2022 (con registro de entrada en este

Organismo consultivo ese mismo día), el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de

Güímar solicita la emisión del dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de

Canarias al amparo de lo dispuesto en su ley reguladora.

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21. Con fecha 21 de abril de 2022 se emite Dictamen 154/2022 de este Consejo

Consultivo de Canarias por el que se declara la caducidad del procedimiento

administrativo de resolución contractual.

22. Por medio del Decreto de la Alcaldía-Presidencia n.º 1588/2022, de 26 de

abril, se declara « (...) la caducidad del expediente número 10791/2021, en relación

con la resolución del contrato de la obra de emergencia ?Refuerzo de Consolidación

de Talud de Tierra sito en la zona de las Bajas?, suscrito el 6 de mayo de 2021, con

la ?UTE (?)?, todo ello de conformidad con el Dictamen 154/2022, de 21 de abril de

2022, del Consejo Consultivo de Canarias»; procediéndose a su archivo, de

conformidad con lo establecido en el art. 95 LPACAP.

III

En cuanto a la tramitación del expediente de resolución contractual, constan

practicadas las siguientes actuaciones:

1. Mediante Providencia del Alcalde-Presidente, de 26 de abril de 2022, se

acuerda «incoar procedimiento administrativo de resolución del contrato de la obra de

emergencia REFUERZO DE CONSOLIDACION DEL TALUD DE TIERRA SITO EN LA ZONA DE LAS

BAJAS, suscrito el 6 de mayo de 2021, con la UTE (...), y (...), UNIÓN TEMPORAL DE

EMPRESAS, Ley 18/82 de 26 de mayo?, en anagrama "U.T.E. (?)", con CIF (...), a la vista de

los incumplimientos argumentados en el informe jurídico emitido por la Secretaria General

de este Ayuntamiento, el 14 de noviembre de 2021, de conformidad con lo previsto en el

artículo 209 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público y artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (RGLCAP Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre)».

2. Con fecha 27 de abril de 2022 se evacua informe jurídico por parte de la

Secretaría General relativo al procedimiento de resolución contractual.

3. Con fecha 28 de abril de 2022 se emiten los Decretos de Alcaldía n.º

1644/2022, n.º 1647/2022 y n.º 1661/2022, por los que se concede trámite de

audiencia a la entidad aseguradora, a la UTE contratista y al Director facultativo de

las obras y autor del estudio previo, respectivamente.

Los precitados Decretos constan debidamente notificados a los interesados.

4. Con fecha 14 de mayo de 2022 la UTE contratista formula escrito de

alegaciones, oponiéndose a la resolución contractual pretendida por el Ayuntamiento

de Güímar.

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5. Con fecha 23 de mayo de 2022 el Director Facultativo de las obras presenta

escrito de alegaciones, solicitando el archivo de las actuaciones contra dicha

Dirección facultativa.

6. Con fechas 25 y 26 de mayo de 2022 la Secretaria General y la Responsable del

contrato emiten, conjuntamente, informes en relación con las alegaciones

formuladas por la Dirección facultativa de las obras y la UTE contratista,

respectivamente.

7. Con fecha 26 de mayo de 2022 se emite Propuesta de Resolución por la que,

previa desestimación de las alegaciones formuladas por la entidad contratista y la

Dirección facultativa de las obras, se propone «resolver el contrato de obra de

emergencia REFUERZO DE CONSOLIDACIÓN DEL TALUD DE TIERRA SITO EN LA ZONA DE LAS

BAJAS, adjudicado mediante Decreto de Alcaldía Presidencia n.º 2021-0953 de 12 de marzo

de 2021 y suscrito el 6 de mayo de 2021, con (...), como Gerente único de la Unión Temporal

de Empresas denominada en anagrama "U.T.E. (?)", (...), a causa de incumplimiento

contractual imputable al contratista, por las causas que de manera exhaustiva, constan

fundamentadas y explicitadas en los reiterados informes emitidos en el procedimiento con

relación a los citados incumplimientos, y la responsabilidad derivada de todo ello de la

Dirección facultativa de las obras».

Asimismo, se plantea la incautación de la garantía constituida por la UTE

contratista.

8. Mediante oficio de 26 de mayo de 2022 (con registro de entrada en este

Organismo consultivo el día 1 de junio de 2022), el Alcalde-Presidente del

Ayuntamiento de Güímar solicita la emisión del dictamen preceptivo del Consejo

Consultivo de Canarias al amparo de lo dispuesto en su ley reguladora.

9. Por escrito de 21 de junio de 2022, con entrada en este Consejo Consultivo el

día 4 de julio, se aporta al procedimiento el Decreto del Sr. Alcalde de 20 de junio,

número 2022-2654, por el que se acuerda, entre otros «Suspender, de conformidad con

el art. 22.1.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas, el plazo para resolver el procedimiento de resolución del

contrato de obra de emergencia ?Refuerzo de Consolidación de talud de tierra sito en la zona

de la Bajas?, por el tiempo que medie entre la petición de emisión de Dictamen al Consejo

Consultivo de Canarias y la recepción del mismo. Este plazo de suspensión no podrá exceder

en ningún caso de tres meses».

Al respecto, es consolidada la doctrina sentada por este Consejo Consultivo

respecto a que no procede aplicar el art. 22.1.d) LPACAP, a la emisión de dictamen

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por este Consejo Consultivo. Así, entre otros en el Dictamen 364/2021, de 8 de julio

se señalaba:

«La Propuesta de Resolución propone suspender el plazo de resolución del expediente de

resolución contractual hasta la emisión del dictamen del Consejo Consultivo, sobre la base

del art. 22.1.d) LPACAP que señala: «El transcurso del plazo máximo legal para resolver un

procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta

Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los

interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los

mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de

no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento».

A dicha propuesta de suspensión, resulta aplicable la doctrina contenida en el

DCC 303/2021, en el que señalábamos lo siguiente:

«Además, en el escrito de solicitud de dictamen se solicita la suspensión del plazo de

resolución contractual atendiendo a lo previsto en el art. 22.d de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

En cuanto a la citada suspensión del procedimiento de resolución contractual debemos

recordar lo ya señalado en múltiples dictámenes (por todos, Dictamen 316/2015, de 10 de

septiembre), en los que se indicaba lo siguiente:

?La doctrina de este Consejo ha venido siendo clara y precisa en el extremo de no avalar

la suspensión del plazo de duración durante el transcurso de tiempo previsto para la emisión

del correspondiente dictamen, con la consecuencia de considerar caducado el procedimiento

tramitado, con la excepción del cómputo del mes de agosto y sus efectos, como

anteriormente se manifestó.

No obstante, tal regla general se puede modular `por razones de eficacia y economía´, y

asumir la procedencia de la suspensión prevista en el art. 42.5.c) LRJAP-PAC en aras a los

principios constitucionales de seguridad y responsabilidad, siempre que por parte de la

Administración correspondiente solicitante del dictamen se cumplan los siguientes

presupuestos, requisitos y condiciones: - Que la suspensión no se aplique de forma

automática y se acuerde de manera expresa. - Que la suspensión se motive debidamente y

que la instrucción haya sido diligente. - Que la suspensión se notifique fehacientemente a los

interesados antes del vencimiento del plazo para la resolución del procedimiento?.

Sin embargo, como hemos señalado, entre otros, en nuestros Dictámenes 304/2018, de

29 de junio y 550/2018, de 4 de diciembre, 262/2019, de 4 de julio, 374/2019, de 17 de

octubre, y 510/2020, de 3 de diciembre, esta doctrina, tras la entrada en vigor de la

LPACAP, se ha matizado en el sentido que no cabe suspensión del plazo de caducidad, que se

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aplica ope legis. Por este motivo, este Consejo ha de recordar lo ya señalado, entre otros

dictámenes, lo mantenido en los Dictámenes 410/2017, de 7 de noviembre, y 256/2018, de 1

de junio, en los que se indicaba lo siguiente: ? (...) en relación con el plazo de resolución de

los procedimientos, en este caso, de resolución contractual, es reiterada la doctrina de este

Organismo que, al tratarse de un plazo de caducidad, no cabe su suspensión, tal y como se ha

ratificado recientemente ?tras la entrada en vigor de la LPACAP, que modificó el plazo de

caducidad en otros procedimientos por acuerdo del Pleno de este Consejo Consultivo en

sesión celebrada el 30 de octubre de 2017. Por ello, el transcurso del plazo legalmente

establecido ?tres meses- producirá el señalado efecto, con la consiguiente necesidad de

proceder a la declaración de caducidad y la adopción, en su caso, de un nuevo acuerdo de

inicio del procedimiento revisor. Solo cabe suspender o ampliar el plazo para resolver por

causas tasadas que, además, han de interpretarse restrictivamente en su aplicación, sin

poderse interferir u obviar el control jurisdiccional (...) ?.

No procede además, confundir el dictamen del Consejo Consultivo con un informe,

incluido el que eventualmente deba emitir el Servicio Jurídico de la Administración actuante

ni, desde luego, con los informes que procede emitir en fase de instrucción del

procedimiento a los fines que le son propios (DCCC 304/2013, 363/2013, 389/2013, 427/2013

y 151/2014, 139/2015, 316/2015 entre otros), determinantes del contenido de la resolución,

pues este Consejo dictamina justamente la propuesta y a tales efectos, el Consejo Consultivo

no es ?Administración activa?, condición a la que se anuda la efectividad del precepto

invocado».

Aunque elaborada con anterioridad a nuestro Dictamen 154/2022 antes citado

(Fdto. I.6), esta doctrina todavía no ha sido modificada, así que resulta aplicable al

supuesto que nos ocupa, restando hasta el 26 de julio de 2022 para que la caducidad

se produzca, como ya entonces se señaló.

IV

1. La Propuesta de Resolución sometida al parecer jurídico de este Consejo

Consultivo plantea la resolución del contrato administrativo de obras adjudicado por

el Ayuntamiento de Güímar a la unión temporal de empresas (...) -integrada por las

entidades mercantiles (...) y (...)- y que tiene por objeto la ejecución de la obra de

emergencia (art. 120 LCSP) denominada «Refuerzo de consolidación de talud de

tierra sito en la zona de Las Bajas» -cláusula primera del documento administrativo

de formalización del contrato suscrito el día 6 de mayo de 2021-.

La resolución contractual se fundamenta en el incumplimiento culpable de las

cláusulas del contrato por causas imputables a la UTE contratista -constatado en los

diversos informes técnicos que obran en las actuaciones y que sirven de motivación a

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la Propuesta de Resolución ex art. 88.6 LPACAP-. En este sentido, y como se indica en

el apartado primero de la parte dispositiva de la Propuesta de Resolución, se

entiende « (...) incumplido el contrato de obra de emergencia, por la empresa contratista,

que ejecutó unas obras sin solicitar autorización al órgano de contratación, ni cursar

comunicación alguna, y certificó las mismas por importes, que superan con creces, el importe

inicial contratado, sin que la circunstancia de que se tratara de una obra de emergencia, o

de considerar insuficiente el documento técnico redactado para la ejecución de esta, puedan

sostener la argumentación esgrimida por el contratista ni por la Dirección facultativa:

Incumplimiento del contratista de las cláusulas tercera, quinta y sexta del contrato

suscrito (...) :

- Cláusula tercera del contrato: Precio del contrato asciende a 342.865,00 euros IGIC

incluido: Incumplimiento en cuanto al precio del contrato: Informe extraordinario n.º 3 e

Informe extraordinario n.º 5 que cuadriplican el importe inicial de las obras;

- Cláusula quinta del contrato: Los precios del presente contrato son fijos y no

procederá la aplicación de ninguna cláusula de revisión de los mismos, cualquiera que sea el

retraso en la terminación de la obra o la variación que, durante la realización de la misma,

pudieran experimentar los precios de los materiales, salarios de los trabajadores o cualquier

otro elemento que, en mayor o menor cuantía, influya en el importe de las obras.

- Cláusula sexta del contrato: en relación con la posible modificación del contrato, se

estará a cuanto se previene en la Subsección 4, modificación del contrato, artículos 203 y

siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público».

2. Una vez examinado el contenido del expediente administrativo se constata

por este Organismo que concurre la causa de resolución contractual esgrimida por la

Administración municipal [arts. 203.2, párrafo final; 205.2, apartado c),

subapartados 2º y 3º; 209 y 211.1, letra g) LCSP, en relación con las cláusulas tercera,

quinta y sexta del contrato de obras de emergencia].

En este sentido, resultan especialmente esclarecedoras las consideraciones

formuladas por la Secretaría Municipal del Ayuntamiento de Güímar en su informe de

14 de noviembre de 2021, en el que se señala lo siguiente:

« (...) en el caso que nos ocupa, debemos dirimir dos cuestiones:

A) La primera, el posible incumplimiento por parte del contratista adjudicatario de lo

establecido en el contrato de adjudicación de la obra de emergencia, cuando se establece en

el mismo que:

?CLÁUSULAS DEL CONTRATO:

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PRIMERA.- (...), como Gerente único de la Unión Temporal de Empresas denominada en

anagrama "U.T.E. (?)", con CIF (...), se compromete a ejecutar el Contrato administrativo de

obra de Emergencia ?REFUERZO DE CONSOLIDACIÓN DE TALUD DE TIERRA SITO EN LA ZONA DE

LAS BAJAS?, por el importe total ofertado de 342.865,00 euros IGIC incluido (Base:

320.434,58 euros; 7% de IGIC 22.430,42 euros), según presupuesto presentado de fecha 8 de

marzo de 2021. Las obras se ajustarán a lo establecido en el informe técnico de evaluación

de la estabilidad de la ladera de un tramo del Camino de las Bajas, emitido por el Ingeniero

Técnico de Minas colegiado n.º (?), (...), de (...), con fecha 15 de febrero de 2021 y

consistirán en realizar los trabajos necesarios para solucionar el grave peligro existente en la

zona.

La tramitación de emergencia tiene carácter excepcional procediendo sólo cuando

concurren los supuestos tasados en la LCSP, en este caso, ha surgido la necesidad de actuar

de manera inmediata, para evitar el grave peligro de riesgo de desprendimiento elevado,

que amenazan la integridad de bienes y personas en la zona del camino de Las Bajas, según

se acredita en los informes técnicos obrantes en el expediente. Las restantes prestaciones

que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no

tengan carácter de emergencia, se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria que

estable la Ley de Contratos del Sector Público.

SEGUNDA.- El plazo de ejecución de las obras, se fija en seis (6) meses, desde la

suscripción del acta de replanteo de las obras. Al tratarse de una obra de emergencia y la

necesidad de actuar de manera inmediata por esta Administración, ante el peligro existente

en la zona, se suscribe Acta de comprobación de replanteo de las obras el 23 de marzo de

2021, de carácter positivo, por el Director facultativo de las mismas, un representante de la

UTE y la Responsable del contrato.

TERCERA.- El precio del contrato asciende a 342.865,00 euros IGIC incluido (Base:

320.434,58 euros; 7% de IGIC 22.430,42 euros), según presupuesto presentado de fecha 8 de

marzo de 2021. Al tratarse de una obra de tramitación de emergencia de conformidad con lo

previsto en el artículo 120.1 a) de la LCSP , se ha dictado providencia por la Alcaldía

Presidencia el 9 de marzo de 2021, para proceder a la dotación presupuestaria del crédito

suficiente en el Presupuesto General correspondiente al ejercicio 2021, de conformidad con

lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

CUARTA.- Ambas partes se someten, para la ejecución de esta obra de emergencia y en

particular a cuanto se dispone para las penalizaciones, en su caso, a la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

QUINTA.- Los precios del presente contrato son fijos y no procederá la aplicación de

ninguna cláusula de revisión de los mismos, cualquiera que sea el retraso en la terminación

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de la obra o la variación que, durante la realización de la misma, pudieran experimentar los

precios de los materiales, los salarios de los trabajadores o cualquier otro elemento que, en

mayor o menor cuantía, influya en el importe de las obras.

SEXTA.- En relación a la posible modificación del contrato, se estará a cuanto se

previene en la Subsección 4, Modificación del contrato, artículos 203 y siguientes, de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

(...)

OCTAVA.- El contratista se obliga, dadas las circunstancias de emergencia que

concurren, a presentar una planificación de las obras que recogerá las fechas límites, tanto

para la definición y descripción de los trabajos a realizar, como para la finalización completa

de las obras objeto de este contrato. Todo ello en el plazo de diez días desde la firma de

este contrato. El incumplimiento o retraso en su presentación dará lugar a la imposición de

penalidades del 0,50 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IGIC excluido.

NOVENA.- El presente contrato tiene carácter administrativo y su preparación,

adjudicación, efectos y extinción se regirá por lo establecido en este Pliego, y para lo no

previsto en él, será de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, el

Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007,

de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas y esté vigente tras la entrada en vigor del Real Decreto 817/2009;

supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su

defecto, las normas de derecho privado. El Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo

será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en el presente

contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.1 Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

de Contratos del Sector Público. Para la debida constancia de todo lo convenido, se firma

este Contrato administrativo de obra de Emergencia de REFUERZO DE CONSOLIDACIÓN DE

TALUD DE TIERRA SITO EN LA ZONA DE LAS BAJAS, de forma electrónica?.

De la exposición fáctica que se ha analizado en este expediente, ha quedado acreditado

el incumplimiento del contrato por la entidad adjudicataria, por cuanto:

- De los Informes de la Dirección Facultativa, emitidos por el Ingeniero Técnico de Minas

colegiado n.º (...) (...), de (...), no es hasta el Informe Extraordinario Núm. 3 ? que siguiendo

un orden correlativo con los Informes que este denominaba ?De seguimiento?, hacía el

número cinco-, que se habla de un incremento considerable de la obra, tal y como se

explicita en este informe, en el Apartado 1.7.6. Informes de la Dirección Facultativa.

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Informe Extraordinario Núm. 3 e Informe Extraordinario Núm. 5, que cuadruplica el importe

inicial de la obra.

- No consta petición, ni de la Dirección Facultativa, ni de la Adjudicataria, instando la

modificación del contrato, tal y como le obligaba la cláusula Sexta del Contrato suscrito.

- No consta en el precitado Informe Extraordinario Núm. 3, explicación alguna de cuales

concretas circunstancias han concurrido que pudiera explicar el sobrecoste ahora enunciado

por la Dirección Facultativa, no previsto y no considerado, hasta ahora, en ninguno de los

cuatro informes que anteceden a este ?téngase en cuenta, como ya hemos repetido, que lo

que el Director de Obra denomina Informe Extraordinario núm.3, es, en realidad, el Quinto

Informe- , emitidos por la mencionada Dirección Facultativa.

- No consta Proyecto definitivo de la obra sino la documentación técnica elaborada

inicialmente por la Dirección Facultativo y con la que se inició la obra de emergencia.

- En principio, el único proyecto que consta es el de: ACONDICIONAMIENTO PROVISIONAL

DEL CAMINO LAS BAJAS PARA EL ACCESO DE MAQUINARIA A LA OBRA DE EMERGENCIA DE

?REFUERZO DE CONSOLIDACIÓN DE TALUD DE TIERRA SITO EN LA ZONA DE LAS BAJAS? Y

REPARACIÓN DE LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR LOS TEMPORALES MARÍTIMOS DE MAYO DE 2021.

(...) Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. junio de 2021. Ello, según nos manifiesta la

Dirección Facultativa en el Informe extraordinario Número Uno, cuyo objeto, según su

Conclusión es: ÚNICO: Ampliar el ámbito de la Declaración de Emergencia más allá de la zona

de servidumbre de protección del Dominio Público Marítimo Terrestre (DPMT), incluyendo las

obras pertinentes de reparación y rehabilitación del camino por los daños ocasionados por los

recientes temporales, junto con la construcción de una barrera seminatural de protección

con los mismos callados y bolos que han invadido el área de tránsito.

- No consta tramitación ni autorización alguna con relación a la subcontrata, conforme

se menciona en el expositivo Número DOS de este informe de Secretaría.

- De lo dicho en el Informe Extraordinario Núm. 6, y pese haberse certificado un importe

de 1.169.635,09, solo se ha concluido el Tramo 1. No consta si este tramo lleva también, al

igual que el resto de tramos del macizo, la barrera dinámica descrita por la DF, y que supuso

un incremento importante del presupuesto inicial conforme se describe en el Informe

Extraordinario Núm. 5.

- Resulta por ello inexplicable que pese a lo certificado, solo se haya concluido ?según el

ya meritado Informe Extraordinario Núm. 6 de la DF- el Tramo 1 y no los Tramos 2,3 y 4.

B) La Segunda cuestión a dilucidar sería valorar el alcance de las obras de emergencia:

- El Técnico ?nos referimos a la Dirección Facultativa y autor de la documentación

técnica- hace su propia interpretación, y nos dice:

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?Todo ello motivado por circunstancias imprevisibles a la hora de la emisión del

presupuesto estimado en el momento de la redacción del estudio previo y reconocimiento de

esta ladera sobre el Camino de Las Bajas. De tal forma que por esta Dirección Facultativa, en

este estadio más avanzado de obra y con mucho mejor conocimiento cualitativo y

cuantitativo, se procede a efectuar una proyección económica del alcance de las unidades y

medición precisa para remediar el riesgo de ladera y protección costera, hasta poder

alcanzar un umbral mínimo de seguridad y proceder al cierre de esta emergencia, de tal

forma que se procede a su indicación a ese Órgano de Contratación, resultando en la

siguiente estructura de presupuesto (...) .?.

Dicha afirmación la hace en el Informe Extraordinario Número 5, datado en el mes de

agosto. Después de haberse celebrado varias reuniones, a raíz de su Informe Extraordinario

Núm. 3, donde ya nos dice el citado Técnico que se ha aumentado el importe de las obras. En

cuyas reuniones se les dice que ante esa situación se va a paralizar la obra.

- Resulta inaudito e incomprensible, por otro lado, que ya se hubieran emitido, al

menos, dos Certificaciones, que excedían del presupuesto inicial de la obra, y respecto de las

cuales, y de sus importes no se había comunicado nada al órgano de contratación para la

valoración de las obras. No solo del incremento del presupuesto, sino el de que estas

revistieran el carácter de obras de emergencia. La contrata no comunica nada con relación a

ello, limitándose a emitir Certificaciones de obras, fuera del presupuesto inicial aprobado.

(...)

CONCLUSIÓN

De conformidad con lo recogido en el Fundamento VIII de este informe, ha habido un

incumplimiento contractual, que ha derivado en una modificación sustancial del mismo.

Así lo recoge el artículo 205 de la LCSP, cuando dice:

- En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o

varias de las condiciones siguientes:

? (...) 2.º Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio

del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial.

En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior

cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían

unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto

inicial del contrato?.

- Sobre la concurrencia de la emergencia alegada por la Contrata y por la Dirección

Facultativa, y como ha quedado expuesto en el segundo apartado del Fundamento VIII, hemos

de tener en cuenta que:

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a) De conformidad con la Resolución 102/2017, del Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales (TACRC), que en cita del informe de la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa del Estado 20/2003, y con relación a los límites de la

declaración de emergencia, debió de tenerse en cuenta: ?que la tramitación se limite a lo

estrictamente indispensable en el ámbito objetivo y temporal para prevenir o remediar los

daños derivados de esa situación.?

b) Precisamente y en relación con la doctrina citada anteriormente, el propio técnico, -

tal y como se trascribe en la letra B) del Fundamento VIII de este informe- nos dice:

Si nos concentráramos en la estricta y concisa reparación y reconstrucción de la zona y

elementos dañados en el entorno de las áreas fuente identificadas, esto no supondría la

solución a los problemas de inestabilidad debido a los inconvenientes persistentes en el

apoyo de las estructuras litológicas del conjunto del escarpe y otras reconocidas en la misma

área de estudio (aguas arriba y debajo de éstas), lo que conllevaría la repetición de

derrumbes a corto y medio plazo, de frecuencia incrementada por fenómenos meteorológicos

adversos, que es una zona Catalogada ?como la principal amenaza de índole geomorfológica

del municipio de Güímar, si bien el sector que hoy nos ocupa no estaba inicialmente

identificado como de los más susceptibles ante riesgo de movimiento de ladera, por sus

menores pendientes respectos a otras áreas del municipio más proclives a esta amenaza, e.g:

áreas del alto del Valle de Güímar, Barranco Badajoz, Barranco Herques, etc. Estos sectores

acantilados, como es el caso en el estudiado de Agache, son tradicionalmente ámbitos de

gran peligrosidad ante este tipo de fenómenos?

Vuelve a reiterar que: La simple reparación y reconstrucción de las zonas y elementos

dañados en el entorno de las áreas fuente, no supondría la solución a los problemas de

inestabilidad debido a las dificultades persistentes en el apoyo de las estructuras litológicas

del conjunto del cantil y otras identificadas en la misma área de estudio, lo que conllevaría

la repetición de derrumbes a corto y medio plazo, de frecuencia incrementada por

fenómenos de activación diversos en todo caso.

Efectivamente, reconoce el Técnico, autor del Estudio Técnico, que ello no supondría la

solución a los problemas de inestabilidad.

Continua el Técnico, autor del citado Estudio que: Las actuaciones que se recomiendan

van encaminadas preferentemente a las medidas preventivas del riesgo, que persiguen

minimizar la peligrosidad y la exposición de personas y bienes, que, tras su ejecución y

correcta implantación, permitirán que la vía retorne a un nivel de seguridad apropiado para

recobrar su uso al tránsito de vehículos y resto de los usuarios de la zona.

10. Como ya se ha indicado, para este escarpe las zonas de aporte de desprendimientos

son tan amplias, que la estabilización de áreas fuente puntuales, por sí sola, no supone la

eliminación del riesgo sobre la vía Camino Las Bajas, ni siquiera mitiga éste al punto en que

resulte asumible la circulación por esta vía con garantías adecuadas de seguridad. La mayoría

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de las inestabilidades identificadas presentan un grado de actividad dormido y se encuentran

en fase de desarrollo.

11. En definitiva, las valoraciones sobre la estabilidad de laderas emitidas en este

informe, se circunscriben exclusivamente ámbito del tramo sobre el Camino Las Bajas

indicado, se recomienda la ampliación de este estudio, a fin de identificar zonas susceptibles

de sufrir fenómenos de movimiento de ladera inminentes, que puedan comprometer la

seguridad de los viandantes y vecinos de la zona, en el que se determine en su caso, la

realización de actuaciones preventivas procedentes.

De dicha exposición, cabe concluir de forma clara y rotunda, que la declaración de la

situación de emergencia debió de limitarse a la actuación estricta y necesaria para prevenir

o remediar los daños derivados de esa situación, esto es, la adopción de las medidas

necesarias para garantizar la salida de las personas que habitaban en dicho lugar ?no

entramos a considerar aquí la situación jurídica de los inmuebles, situados dentro del propio

DPMT- , y que estos pudieran recoger sus enseres, incluso animales, y de aquéllas medidas

estrictamente indispensables con relación a los bienes, en condiciones de seguridad.

En otro caso, y a la vista de la caracterización de las zonas que analiza el Técnico

cuando dice:

Geológicamente, todo el territorio que configura el municipio se inserta, por tanto, en

una única estructura volcánica, denominada localmente como Cordillera Dorsal de P. G. y

científicamente como Dorsal Noreste, o Rift Noreste. Se trata de una estructura volcánica

formada por la actividad eruptiva emplazada en torno a un eje de dirección dominante NESW

, donde se inscriben la mayor parte de los centros eruptivos, y unas laderas esencialmente

lávicas, sólo interrumpidas de modo local, por erupciones en sus flancos, y afectadas por

varios procesos de deslizamiento gravitacionales gigantes (...)

Ante ello, y siguiendo la pretendida justificación del Técnico redactor para poder

justificar que el importe del proyecto se pudiera cuadruplicar, se daría la paradoja de que

tendríamos que declarar la emergencia de todo terreno situado o inserto en la estructura

volcánica de la Cordillera Dorsal de Pedro Gil o Dorsal Noreste, del Municipio de Güímar».

Consideraciones técnico-jurídicas y conclusiones que no son convenientemente

refutadas por la UTE contratista ni por el Director Facultativo de las obras de

referencia.

Esa misma línea argumental -favorable a la apreciación de la causa de resolución

contractual alegada por el Ayuntamiento de Güímar- se reitera en los informes

emitidos conjuntamente por la Secretaria Municipal y la técnica responsable del

contrato de referencia, al hilo de las alegaciones formuladas por la contratista y la

Dirección facultativa de las obras.

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Así, en el primero de esos informes se puede leer lo siguiente -folios 204 a 215-:

«ALEGACIÓN PREVIA.- En relación con esta alegación consta en el expediente informe de

esta Secretaria General acreditando el incumplimiento culpable del contratista de lo

establecido en el propio contrato de adjudicación de la obra de emergencia, concretamente

en la cláusula tercera, quinta y sexta del mismo, por lo que no procede en este caso, la

aplicación de la causa de resolución alegada por el contratista (artículo 245. c) de la LCSP)

dado que dichas obras fueron suspendidas ante el incumplimiento realizado por el

contratista en la ejecución de las mismas.

El contratista realizó nuevas obras sin seguir el procedimiento establecido en la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante, LCSP, al punto que dicha

contrata no comunicó en ningún momento a esta Administración la necesidad de cuadriplicar

el presupuesto de la obra. Es más, consta reunión con los servicios técnicos y jurídicos del

Ayuntamiento (30 de julio de 2021) donde se comunicó verbalmente a la empresa contratista

que debería parar las obras para valorar la necesidad de este posible incremento, e incluso

valorar el carácter de emergencia de estas nuevas obras.

Sorprendentemente y pese a estos antecedentes, la contrata emite certificaciones con

posterioridad a la reunión mantenida, en el plazo de un mes, por lo que la contrata entiende

como ?sobrecoste? de la obra.

Lo que derivó en el Decreto de suspensión de la obra n.º 2021-3402 de 26 de agosto, y

con fecha de 3 de septiembre de 2021 se suscribe acta de suspensión de las mismas.

Por tanto, no cabe la causa de resolución alegada por la recurrente pues se trata de

unas obras realizadas por esta sin previa autorización ni formalización por parte de esta

Administración Pública.

En este sentido y como señala (...), en ningún caso encontrará el empresario ni en el

contrato ni en la ley, un derecho a cobrar esas prestaciones superiores y distintas a las

inicialmente previstas sino que, al contrario, dicho cobro ?queda rotundamente rechazado en

la legislación de contratos tanto para las prestaciones espontáneas del contratista como para

las que deriven de un ejercicio invalido o sólo aparente de la potestas variandi?. Por ello,

continúa apuntando, ?ante prestaciones no contratadas y modificaciones no aprobadas no se

reconoce en la legislación y en los pliegos ningún derecho al abono?.

ALEGACIÓN PRIMERA.- Para esta Administración existe un incumplimiento grave del

contratista en la ejecución de obras ?ni autorizadas ni constatadas el alcance de las mismas

ni por la Responsable del contrato ni por el Órgano de contratación? .

El importe estimado de las obras se determinó en el decreto de adjudicación n.º 2021-

6953 de 12 de marzo de 2021, según presupuesto presentado por la empresa contratista, el 8

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de marzo de 2021: 342.865,00 euros IGIC incluido (Base: 320.434,58 euros; 7% de IGIC

22.430,42 euros). Por tanto, no se entiende por esta Administración que se hayan ejecutado

obras cuadriplicando el presupuesto inicial de las mismas, sin la autorización expresa ni de la

Responsable del contrato ni del órgano de contratación: ?cuando los contratistas realizan

espontáneamente prestaciones superiores a las pactadas, sin que de ninguna forma pueda

entenderse que seguían indicaciones de la Administración, ni siquiera nulas o aparentes, ni

han contado con la tolerancia de la Administración, entonces la regla general es que no

existe derecho a su abono (...) ?

El contratista, no puede alegar el desconocimiento de los principios y reglas esenciales

de la contratación pública, para justificar la ejecución de obras por ese elevado importe sin

su previa autorización, y máxime cuando el 30 de julio de 2021, se celebró una reunión con

los servicios técnicos y jurídicos del Ayuntamiento y se comunicó verbalmente a la empresa

contratista que deberían parar las obras para valorar la necesidad de ese posible incremento

e incluso informar su carácter de emergencia, y no lo hizo.

(...)

En relación con la alegación, de que la obra adolece de un proyecto definitivo, no

justifica en modo alguno la conducta del adjudicatario, porque por la misma razón, es decir,

al no haber un proyecto definitivo como aduce el reclamante, no pudo ejecutar obras por un

importe de esa entidad.

En cualquier caso, existe un estudio técnico redactado por la Dirección facultativa de las

obras, con un presupuesto aproximado de las mismas, que el contratista no consta haya

cuestionado en ningún momento a lo largo del transcurso de las obras.

Hay que destacar lo señalado por la LCSP, en su artículo 120, que regula el régimen

excepcional de la tramitación de emergencia:

(...) . Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación

acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con

arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley.?

La emergencia de las obras se declaró mediante Decreto de Alcaldía n.º 2021-0636 de 24

de febrero de 2021, dada la necesidad de actuar de manera inmediata por esta

Administración debido a la situación de grave peligro existente en la zona, por riesgo de

desprendimiento elevado, que amenazan la integridad de bienes y personas, acreditado en

los informes técnicos obrantes en el expediente, emitidos por el Ingeniero Técnico de Minas

colegiado n.º (...) (...), de (...), de 15 de febrero de 2021, y por la Arquitecto Técnico

Municipal, de 23 de febrero de 2021, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo

120 de la LCSP.

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La adjudicación de las obras se realizó mediante Decreto de Alcaldía n.º 2021-6953 de 12

de marzo de 2021, a favor de la UTE que se constituirá por (...) con CIF n.º (?), representada

por (...), NIF n.º (?) y por (...) con CIF n.º (?), representada por (?) NIF n.º (?), por el

importe total ofertado de 342.865,00 euros IGIC incluido (Base: 320.434,58 euros; 7% de IGIC

22.430,42 euros), según presupuesto presentado de fecha 8 de marzo de 2021.

Los trabajos de esta obra de emergencia debían comenzar de manera inmediata dada la

situación de grave peligro existente en la zona, acreditada en los informes técnicos obrantes

en el expediente.

Y finalmente, y con el objetivo de formalizar dicho contrato con la UTE ya constituida,

aunque las obras habían dado comienzo, en cumplimiento del citado artículo 120 de la Ley,

se suscribe el contrato entre las partes el 6 de mayo de 2021, con el citado presupuesto

ofertado.

ALEGACIÓN TERCERA.- En relación con esta alegación señalar que esta Administración

efectivamente contrató unos trabajos de emergencia declarados mediante Decreto de

Alcaldía Presidencia n.º 2021-0636, de 25 de febrero de 2021, en base a un estudio previo

realizado por la propia Dirección facultativa, denominado: ?Evaluación de la Estabilidad de

laderas de un tramo del camino Las Bajas? por importe estimado de 345.722,29 euros.

La contrata: presentó oferta para la ejecución de estas obras de emergencia el 8 de

marzo de 2021, por importe de 342.865,00 euros IGIC incluido.

El 9 de junio de 2021, a la vista del informe propuesta n.º 1 de la dirección facultativa

de las obras, y la memoria de valoración de las obras necesarias redactada por Ingeniero de

Caminos, Canales y Puertos de Trazas Ingeniería, (...), de junio de 2021, mediante Decreto

de Alcaldía Presidencia se declara la ampliación de la zona de emergencia para la ejecución

de los trabajos correspondientes por importe de 94.656,52 euros IGIC incluido.

Por lo que esta Administración no entiende como se ejecutan posteriormente, nuevas

unidades de obra sin previa autorización, incluso habiendo informado a la contrata de la

necesidad de valorar las mismas previamente.

En relación con la alegación de la reclamante de que procede la resolución del contrato,

por el importe de las obras, y no por incumplimiento del contratista, esta Administración

entiende que hay un incumplimiento grave del contratista en ejecución de obras sin ninguna

autorización previa por esta Administración.

ALEGACIÓN CUARTA.- Con relación a esta afirmación, de que la dirección facultativa

advertía de los posibles ?sobrecostes? como ya se explicitó detalladamente en el informe de

esta Secretaria General de fecha 14 de noviembre de 2021, no es hasta el quinto informe

?Informe extraordinario número 3? según la Dirección facultativa, de fecha 16 de junio de

2021, cuando se va advirtiendo de ese posible sobrecoste, lo que motivó la reunión

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mantenida con la contrata y la dirección facultativa, que hemos mencionado anteriormente,

donde se comunica la necesidad de paralizar las obras para analizar la situación.

Sin que en ninguno de los informes precedentes haya habido constancia de ese previsible

sobrecoste, ni por la dirección facultativa ni por la contrata.

ALEGACIÓN QUINTA, SEXTA Y SÉPTIMA.- En relación con la manifestación formulada por

la contrata, no existe tal solicitud de ampliación del contrato, ni por la dirección facultativa

ni por la contrata, como se ha hecho constar anteriormente.

(...)

ALEGACIÓN UNDÉCIMA.- Esta Secretaria General informa nuevamente de que no consta

comunicación a esta Administración de la necesidad de cuadriplicar el presupuesto de la

obra, y que se celebró el 30 de julio de 2021 una reunión con la contrata donde se comunicó

verbalmente que no se ejecutaran dichas obras, para valorar la necesidad de este posible

incremento, e incluso valorar el carácter de emergencia de estas nuevas obras.

Sorprendentemente y pese a estos antecedentes, la contrata emite certificaciones con

posterioridad a la reunión mantenida, en el plazo de un mes, por lo que la contrata entiende

como ?sobrecoste? de la obra, como queda acreditado en el informe emitido el 14 de

noviembre de 2021 por esta Secretaria General.

(...)

4.- CONCLUSIÓN

(...) las alegaciones formuladas no desvirtúan el incumplimiento grave del contrato,

habida cuenta que se ha acreditado que en ningún momento la contrata hizo constar a esta

Administración los extremos manifestados.

En las reuniones que la propia contrata manifiesta, se determinó justamente lo

contrario, que debían suspenderse las obras, y concluyó con la resolución del contrato».

Por su parte, y como se indica en el informe conjunto de la Secretaria General y

la Responsable del contrato sobre las alegaciones formuladas por la Dirección

facultativa -y que obra en los folios 216 a 223 del expediente-, la declaración de

emergencia de las obras en cuestión no justifica que el Director Facultativo « (...)

ejecutara (ordenara o dirigiere) obras, sin comunicarlo al órgano de contratación, ni contar

con su autorización, a tal punto que no puede determinarse el alcance del pretendido y

alegado ?exceso de obra?, ni mucho menos los importes certificados, que cuadruplican el

importe contratado, sin que el hecho de la ya meritada obra haya sido declarada de

emergencia, constituye patente para considerar como tal otras obras que no son

absolutamente necesarias ?o de haberlo sido, corresponde su autorización al órgano de

contratación- (...) ». Así pues, la Dirección facultativa de las obras, al no « (...) solicitar

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autorización al órgano de contratación, ni cursar comunicación alguna, certificó obras, cuyos

importes, superan con creces, el importe inicial contratado, sin que la circunstancia de que

se tratara de una obra de emergencia, o de considerar insuficiente el documento técnico

redactado para la ejecución de esta, puedan sostener la argumentación esgrimida por el

reclamante, ni justificar, en modo alguno, su actuación».

En definitiva, la ejecución de unidades de obra por la UTE contratista más allá

del ámbito material acotado por la declaración de emergencia decretada por la

Administración municipal [art. 120, apartado 1º, letra a) y apartado 2º LCSP], sin

autorización ni conocimiento por parte de esta y sin seguir los cauces, requisitos y

límites legalmente previstos por la legislación contractual [lo que supuso cuadriplicar

el precio inicial del contrato y, por ende, una modificación sustancial de este ?arts.

203.2, párrafo final, 205.2, apartado c), subapartados 2º y 3º, y 211.1, letra g) LCSP,

en relación con las cláusulas tercera, quinta y sexta del contrato de referencia-],

determina la necesidad de proceder, conforme a lo establecido en el art. 203.2,

párrafo final LCSP, a la resolución del contrato administrativo de obra de emergencia

suscrito con fecha 6 de mayo de 2021 y que tiene por objeto el «refuerzo de

consolidación de talud de tierra sito en la zona de Las Bajas», término municipal de

Güímar.

En efecto, como se indica en el art. 203.2 LCSP «los contratos

administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse

durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos: (...) b)

Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté

prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se

cumplan las condiciones que establece el artículo 205. En cualesquiera otros

supuestos, si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta

a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las

condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y sustanciación de una nueva

licitación pública de conformidad con lo establecido en esta Ley, sin perjuicio de lo

dispuesto en el apartado 6 del artículo 213 respecto de la obligación del contratista

de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio

público o posible ruina».

3. Una vez apreciada la concurrencia de causa para la resolución del contrato

por incumplimiento culpable del contratista, procede determinar los efectos de

aquella.

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De acuerdo con el art. 213.3 LCSP, «cuando el contrato se resuelva por

incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además,

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del

importe de la garantía incautada».

En todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso

acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía

que, en su caso, hubiese sido constituida (art. 213.5 LCSP) -tal y como establece

oportunamente la Propuesta de Resolución-.

El importe de los daños y perjuicios podrá determinarse de forma motivada en

expediente contradictorio instruido a tal efecto, quedando entretanto retenida la

garantía (art. 113 RD 1098/2001, de 12 de octubre).

Este Consejo Consultivo ha mantenido de forma constante que en aquellos casos

en los que se declara el incumplimiento culpable del contratista procede la

incautación de la garantía definitiva prestada, sin perjuicio de que, si el importe de

los daños y perjuicios causados superan el montante de esta garantía, se tramite el

oportuno procedimiento contradictorio para su determinación (por todos, Dictámenes

510/2020, de 3 de diciembre; 363/2018, de 12 de septiembre; y 196/2015, de 21 de

mayo).

Finalmente, y de acuerdo con lo establecido en el art. 246 LCSP, «la resolución del

contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con

arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será

necesaria la citación de este, en el domicilio que figure en el expediente de contratación,

para su asistencia al acto de comprobación y medición».

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución sometida al parecer jurídico de este Consejo

Consultivo de Canarias se entiende que es conforme a Derecho de acuerdo con lo

indicado en el Fundamento IV de este Dictamen.