Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 271/2018 de 15 de junio de 2018

Cuestión

Indemnización por Daños Sanitarios

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

Contestacion

Numero Expediente: 231/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 7 1 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 15 de junio de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización

formulada por (...), por daños ocasionados como consecuencia del

funcionamiento del servicio público sanitario (EXP. 231/2018 IDS)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por el Consejero de Sanidad, es la

Propuesta de Resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial

extracontractual iniciado mediante escrito de reclamación presentado el 17 de marzo

de 2017, a instancia del reclamante, siendo admitido a trámite mediante Resolución

de la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud de fecha 10 de abril de

2017.

2. La cuantía indemnizatoria solicitada asciende a 12.000 euros. Ello determina

la preceptividad del dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, estando el

Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias legitimado para solicitarlo; todo lo

cual según los arts. 11.1.D.e) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo

Consultivo de Canarias, en relación el primer precepto con el art. 81.2 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas.

3. El interesado, mediante escrito, insta la iniciación de un procedimiento de

responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada

por el Servicio Canario de la Salud (SCS). Concretamente, fundamenta sus

pretensiones en que el 28 de marzo del 2016 acudió al Centro de Salud por aviso del

* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.

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facultativo para comunicarle que era supuestamente seropositivo, por lo que sufrió

una crisis de ansiedad.

Sin embargo, a pesar de que posteriormente le sería comunicado el falsopositivo

, durante el mes que duró el error soportó diversos problemas, entre ellos, la

dificultad para contactar con el Hospital que tramitaba las segundas pruebas

(pruebas específicas) posteriores a las del falso-positivo, así como los problemas que

le han afectado tanto psicológica como personalmente.

4. En el presente procedimiento el reclamante ostenta la condición de

interesado, en cuanto titular de un interés legítimo, al alegar daños personales como

consecuencia de la actividad sanitaria, pudiendo, por tanto, iniciar el procedimiento.

Se cumple por otra parte la legitimación pasiva de la Administración autonómica,

como titular de la prestación del servicio público a cuyo funcionamiento se vincula el

daño.

5. El órgano competente para instruir y proponer la resolución que ponga fin a

este procedimiento es la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud, de

conformidad con el art. 15.1 del Decreto 212/1991, de 11 de septiembre, de

Organización de los Departamentos de la Administración Autonómica, en relación con

los arts. 10.3 y 15.1 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud.

La resolución de la reclamación es competencia del Director del SCS, de acuerdo

con lo dispuesto en el art. 60.1.n) de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación

Sanitaria de Canarias.

II

1. Consta en el expediente la siguiente tramitación procedimental:

- Por Resolución de 10 de abril de 2017 del Secretario General del Servicio

Canario de la Salud se admite a trámite la reclamación formulada, y se solicitan los

informes pertinentes y la historia clínica del afectado. A la vista de lo anterior, el

Servicio de Inspección y Prestaciones (SIP) emite informe de 27 de febrero de 2018.

- Con fecha 16 de marzo de 2018 se notifican acuerdo probatorio y trámite de

audiencia respectivamente. Transcurrido el plazo conferido el interesado no aporta

nueva documentación.

- Finalmente, en fecha 2 de mayo de 2018, se emite la Propuesta de Resolución

objeto del presente dictamen.

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2. En resumen, admitida a trámite la reclamación presentada, la instrucción del

procedimiento ha sido correcta no incurriendo en irregularidades formales que

impidan la emisión de un dictamen de fondo.

III

1. Este Consejo Consultivo ha manifestado de forma reiterada y constante acerca

de la distribución de la carga de la prueba, que es al interesado a quien le

corresponde demostrar la veracidad de sus alegaciones en virtud de la normativa

general sobre la carga de la prueba (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil), señalándose al respecto por este Consejo que quien afirma la

existencia de unos hechos en los que se basa su posición jurídica en un asunto

controvertido debe probar fehacientemente su existencia. No basta, por tanto, con

alegar la existencia y características de un hecho; es necesario acreditarlo; es decir,

que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los

que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el

efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y corresponde al

demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean

aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica pretendida por el

demandante (Dictámenes 40/2017, de 8 de febrero, 80/2017, de 15 de marzo,

210/2017, de 4 de julio, 11/2018, de 11 de enero y 100/2018, de 15 de marzo, entre

otros muchos).

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de

enero de 2008) que «la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro

ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que

en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución,

sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que

los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados

por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza

mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el

artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de

Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por

el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal

o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e

individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes

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requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e

individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión

patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

-es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y

exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir,

alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el

deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco

cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial

consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo

relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del

resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio

público y el resultado lesivo o dañoso producido».

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que «Sobre la existencia de

nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter

objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio

determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva

relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la Sentencia de 14 de octubre de

2003 que: ?Como tiene declarado esta Sala y Sección, en Sentencias de 30 de septiembre del

corriente, de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal

Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998, la prestación por la

Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la

infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de

responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en

aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad

desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del

actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría

aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en

la Sentencia de 13 de noviembre de 1997, también afirmamos que ?Aun cuando la

responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala,

como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la

Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el

simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos

daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de

aquélla?».

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la

actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando (SSTS Sala 3ª, de 25

de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, o 29 de

junio de 2010) «que no resulta suficiente la existe ncia de una lesión (que llevaría la

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responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al

criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta,

independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no

le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la

salud del paciente».

Es igualmente constante jurisprudencia (SS. 3 de octubre de 2000, 21 de

diciembre de 2001, 10 de mayo de 2005 y 16 de mayo de 2005, entre otras muchas)

que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de

resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo

caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a

prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los

medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda

disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado

exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más

ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la

acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su

aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el

deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que

pueda producirse no sea antijurídico.

En definitiva y como nos indica la STS de 16 de enero de 2012: «(...) en el ámbito

sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de

salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las

técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la

Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, recurso casación 3021/2008, han de

ponerse ?los medios precisos para la mejor atención?».

2. Pues bien, en el presente caso el paciente reclama porque entiende que el

error en la analítica realizada, así como la falta de comunicación por parte de la

institución sanitaria en relación con los resultados correspondientes a las pruebas

específicas para confirmar el falso positivo que determinó el diagnóstico erróneo le

ha causado los daños que alegan.

3. La Propuesta de Resolución desestima la reclamación presentada al considerar

que no se ha acreditado la vulneración de la lex artis ad hoc y, en suma, no

concurren los requisitos que conforman la responsabilidad patrimonial de la

Administración Pública.

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4. En atención a los documentos obrantes en el expediente, particularmente el

informe del SIP, han resultado acreditados los siguientes hechos, entre otros,

relativos a la asistencia sanitaria que el reclamante recibió del SCS:

- El 24 de marzo de 2016 informe respuesta de laboratorio tras analítica

realizada en el centro de salud. El laboratorio informa de positividad baja para el

virus VIH, se solicita en dicho informe enviar a la Unidad de Infecciosos del HUC para

que soliciten carga viral, tras llamar el médico de atención primaria al paciente éste

acude el 30 de marzo y se remite a Medicina Interna con carácter urgente para

facilitar acceso a la Unidad de Infecciosos del HUC y solicitar carga viral, refiriendo

el médico que el paciente esta asintomático en la actualidad, se dan

recomendaciones al paciente. En consecuencia, es citado para el día 5 de abril del

2016.

- El 5 de abril de 2016 el paciente acude al Servicio de Medicina Interna del HUC,

se solicita confirmatorio de la prueba VIH a la unidad de infecciones, control en dos

semanas, se realiza analítica el día 6 de abril.

- El día 13 de abril de 2016, se intenta contactar con el paciente al haber

obtenido los resultados de la prueba practicada con antelación.

- El 28 de abril de 2016, el paciente acude al HUC, en donde se le confirma que

es un falso positivo al no detectarse el VIH, y se le dan los resultados.

5. En consecuencia, el SIP concluye en su informe que tras la lectura y estudio

de la historia clínica del paciente, los informes solicitados a los distintos servicios

implicados y leída la reclamación del paciente no se observa alteración de la lex artis

ad hoc, obrando los servicios médicos correctamente, siempre en interés de la salud

del paciente reclamante.

IV

1. Entrando en el fondo del asunto, lo que ocurrió en el presente caso fue que en

la primera analítica practicada al paciente se constata por el médico de atención

primaria la existencia de carga positiva débil del VIH, y la necesidad por ello de

realizar la comprobación pertinente. Razón por la que el interesado recibió diversas

llamadas telefónicas efectuadas por su médico.

También se acredita que el médico de cabecera realizó petición urgente al

Servicio de Medicina Interna el mismo día que acude el paciente a conocer su

diagnóstico, el 30 de marzo de 2016, a efectos de remisión para comprobación de la

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analítica en la Unidad de Infecciones Hospitalaria. Por lo que con fecha 5 de abril el

paciente acudió al Hospital realizándose analítica el día 6 de abril de 2016. El

paciente fue citado en dos semanas, intervalo de tiempo en el que Servicio de

Atención al Paciente lo cita para el 13 de abril de 2016, ya que los resultados de la

analítica se obtuvieron antes. Sin embargo, el paciente no acudió hasta el día 28 de

abril, cuando se le informó del resultado negativo de la prueba efectuada.

2. Debemos tener presente que la obligación del médico es comunicar al

paciente el resultado obtenido de la prueba realizada, actuación que realizó

oportunamente en cada momento, pues como se desprende del expediente analizado

desde que el paciente recibe la noticia objeto de esta reclamación hasta que se

entera que no padece enfermedad por el virus VIH, transcurre casi un mes.

A estos efectos debemos exponer que, ante un caso similar al presente, la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid (Sala de lo

Contencioso-Administrativo) Sentencia núm. 1314/2012 de 29 junio, señalaba: «(...)

cabría aludir a la potencial existencia de falsos positivos, incluidos los potenciales errores en

el proceso o conjunto de pasos que se siguen en un laboratorio para determinar cualquier

marcador de infección -extracción de sangre, manipulación de muestras, preparado de

sueros- (...) el periodo medio de ?seroconversión? es de tres meses, existen casos

documentados de seroconversiones que se realizan entre seis y doce meses después de la

infección (...)».

Hemos de analizar si en el supuesto que se considera concurre una dilación

indebida por parte de la Administración Sanitaria entre la práctica de las pruebas

precisas y la obtención de los resultados definitivos del diagnóstico que determinó el

falso positivo. Tras haber observado la Sentencia anteriormente transcrita en lo que a

los plazos señalados se refiere solo cabría concluir que el transcurso de casi un mes

que medió entre la práctica de las pruebas y la obtención de los resultados

definitivos no se puede calificar de excesivo, sino muy por el contrario demuestra la

eficaz y eficiente atención recibida por el paciente del SCS.

3. Además, de acuerdo con el informe del Jefe de Servicio de Medicina Interna

del HUC, fue por indicación del médico de Atención Primaria por lo que se extrajo

sangre que se procesó en el laboratorio central del HUC con el resultado de positivo

débil para el VIH. Siguiendo el protocolo médico se realizó nueva extracción de

sangre para análisis confirmatorio el día 6 de abril de 2016, con el resultado final

negativo; por tanto, el paciente no estaba infectado por el VIH.

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Consta en el citado informe que «la técnica de detección del VIH por Enzimo

Inmunoanálisis (E.), tiene falsos positivos y más si se trata de un positivo débil. Por este

motivo siempre se debe realizar un análisis confirmatorio mediante la técnica específica

"Western Blot" (WB).

En el caso (...), no se trató de ningún error, sino de algo que puede ocurrir en la clínica

habitual, según la estrategia establecida para el estudio de estos pacientes, que busca la

máxima sensibilidad (capacidad de diagnosticar correctamente un verdadero positivo o

paciente enfermo) con objeto de que no quede ningún positivo sin detectar.

Como consecuencia, a pesar de que la especificidad de la prueba es alta (capacidad de

diagnosticar correctamente a un verdadero negativo (paciente sano), alcanzando un 97%-99%,

un 1-3% de los casos en los que la técnica E. da resultado positivo, serán negativos en el WB.

En otras palabras, es preferible encontrar un falso positivo como resultado, a que se

quede sin diagnosticar un verdadero positivo».

4. En resumen, tanto en lo que se refiere a la actuación médica sobre la práctica

de las pruebas pertinentes para determinar un diagnóstico certero como en atención

a la información e intentos de comunicación recibidos por el paciente en todo

momento, no se evidencia error alguno en la actuación médica. Por lo que se

considera que la actuación médico sanitaria ha sido correcta, de acuerdo con el

protocolo a seguir, conforme a la lex artis ad hoc.

5. Por lo demás, el interesado no ha aportado pruebas o informes médicos que

puedan sostener las alegaciones presentadas en el procedimiento, no ha llegado a

acreditar que la asistencia sanitaria dispensada fuera contraria a la lex artis ad hoc,

ni que hubiese mala praxis. En contra, el SCS ha probado que actuó en todo instante

conforme a la mejor práctica médica, no siendo factible exigir de aquél una acción

que supere la mejor praxis sanitaria existente.

6. En consecuencia, al no haber quedado acreditado el nexo causal requerido no

es posible la estimación de la pretensión resarcitoria.

C O N C L U S I Ó N

Por las razones expuestas en el Fundamento IV se considera que la Propuesta

Resolución es conforme a Derecho.