Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 269/2018 de 15 de junio de 2018

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio de la contratación verbal efectuada por la Dirección General de Infraestructura Viaria para la reposición de las barreras biondas que se encontraban dañadas en el ámbito de la obra definida en el proyecto de «Tercer carril de la Autopista TF-1, Tramo: S/C de Tenerife-Güímar; p.k. 0+000 al 20+400, Isla de Tenerife, incluido el tramo correspondiente a la conexión con la carretera TF-28 (denominada Vía Exterior)».

Contestacion

Numero Expediente: 222/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 6 9 / 2 0 1 8

(Sección 2ª)

La Laguna, a 15 de junio de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas y Transportes

del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de revisión de oficio de la contratación verbal efectuada por la

Dirección General de Infraestructura Viaria para la reposición de las barreras

biondas que se encontraban dañadas en el ámbito de la obra definida en el

proyecto de «Tercer carril de la Autopista TF-1, Tramo: S/C de Tenerife-

Güímar; p.k. 0+000 al 20+400, Isla de Tenerife, incluido el tramo

correspondiente a la conexión con la carretera TF-28 (denominada Vía

Exterior)» (EXP. 222/2018 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por el Consejero de Obras Públicas

y Transportes del Gobierno de Canarias, es la Propuesta de Resolución de un

procedimiento de revisión de oficio a fin de declarar la nulidad del contrato verbal

efectuado por la Dirección General de Infraestructura Viaria para la reposición de las

barreras biondas que se encontraban dañadas en el ámbito de la obra definida en el

proyecto de «Tercer carril de la Autopista TF-1, Tramo: S/C de Tenerife-Güímar; p.k.

0+000 al 20+400, Isla de Tenerife, incluido el tramo correspondiente a la conexión

con la carretera TF-28 (denominada Vía Exterior)».

2. La legitimación del Consejero para solicitar el dictamen, su carácter

preceptivo y la competencia del Consejo para emitirlo resultan de los arts. 11.1.D.b)

y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en

relación con el art. 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que permite a las

* Ponente: Sr. Belda Quintana.

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Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud

de interesado, previo dictamen favorable del órgano consultivo, declarar de oficio la

nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o

que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 47.1

LPACAP.

Además, de conformidad con lo previsto en la normativa aplicable (art. 106.1

LPACAP), es preciso que tal dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no

pudiéndose acordar la nulidad del acto si el dictamen no lo considera así.

3. Tal y como se manifestó con anterioridad, la ordenación de la revisión de

oficio de las disposiciones y los actos nulos se contiene en el art. 106 LPACAP. Esta

revisión de oficio procede contra actos nulos que incurran en alguna de las causas de

nulidad del art. 47.1 LPACAP y que, además, sean firmes en vía administrativa,

firmeza que se acredita en las actuaciones obrantes en el expediente.

4. El presente procedimiento se inició de oficio por Orden del Consejero de

Obras Públicas y Transportes en fecha 27 de diciembre de 2017. El órgano

competente para resolver el procedimiento de revisión de oficio es el Consejero de

Obras Públicas y Transportes de conformidad con el art. 29.1.g) de la Ley 14/1990,

de 26 de julio, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias.

5. La revisión de oficio instada se fundamenta en el art. 47.1.e) LPACAP (los

dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de

la voluntad de los órganos colegiados), pues el procedimiento se inició una vez en

vigor la LPACAP.

6. También resulta aplicable el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector

Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre

(TRLCSP), de acuerdo con la fecha de adjudicación del contrato verbal en cuestión

(Disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014).

II

1. Los antecedentes que figuran en el expediente y que han determinado la

iniciación del procedimiento revisor, mencionados también en nuestro Dictamen

179/2018, son los siguientes:

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- La entidad (...), con fecha 30 de septiembre de 2016, presentó factura por la

reposición de biondas de referencia («unidades de obra ejecutadas y no incluidas en

la liquidación») que le fue devuelta por el Director General de Infraestructura Viaria

por defectos formales.

- La empresa (...), con fecha 21 de febrero de 2017, presentó reclamación de

compensación económica por causas ajenas a la ejecución del contrato de las «Obras

complementarias de mejora y recuperación ambiental y paisajística de la TF-1 y

primer tramo de la circunvalación del área metropolitana (FASE B.)» por distintos

conceptos entre los que se incluye la cuantía de 187.656 euros por reposición de

biondas.

- El Director Facultativo de las obras (de la Dirección General de Infraestructura

Viaria) emite el correspondiente informe, de fecha 16 de marzo de 2017, acerca del

contenido de la reclamación presentada por la entidad mercantil (...) sobre la

«reposición de bionda ejecutada».

- Con fecha 19 de mayo de 2017, se remite Propuesta de Resolución de la

Dirección General de Infraestructura Viaria sobre la reclamación que se había

presentado por la entidad (...).

- Emitido informe por el Servicio de Régimen Jurídico, la Secretaria General

Técnica lo traslada a la Dirección General de Infraestructura Viaria el 13 de

septiembre de 2017, mediante oficio en que comunica en relación a la reposición de

biondas que debía aclararse si se siguió el procedimiento de contratación que

legalmente correspondía o en otro caso debe formularse propuesta fundamentada a

esta Secretaría General Técnica para que proceda a la tramitación de revisión de

oficio a fin de que en su caso sea declarada la nulidad de la contratación de esa

reposición de biondas, sin perjuicio de que haya de abonarse su coste a la entidad

mercantil (...) para evitar el enriquecimiento injusto.

- El Director de las obras emite informe de fecha 20 de noviembre de 2017, sobre

la reposición de biondas, mediante el que indica:

«(...) El 1 de agosto de 2014, el Cabildo de Tenerife envía escrito para recordar que no

se han cumplido los acuerdos del Acta de Reconocimiento por parte de la Consejería de Obras

Públicas.

(...) por orden del entonces Director General se inician las obras de reposición de las

biondas de la TF-1 entre los meses de agosto y septiembre de 2014. La obra había sido

recibida el 29 de mayo de 2014.

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La reclamación que presenta la entidad mercantil ?(...)? hace referencia al abono de

esas unidades ejecutadas, incluso desvíos provisionales de obra por la noche».

- La Secretaria General Técnica emite requerimiento de fecha 1 de diciembre de

2017 a fin de que se presente propuesta por la Dirección General de Infraestructura

Viaria, considerando que se desprende la realización de actuaciones sugestivas de

nulidad en la contratación de la reposición de barreras.

- En fecha 5 de diciembre de 2017, el Director General de Infraestructura Viaria

propone que se inicie por la Secretaría General Técnica procedimiento de revisión de

oficio con objeto de declarar, si procede, la nulidad del contrato de las obras

realizadas por la entidad mercantil (...), durante la ejecución de las obras

«Complementarias de Mejora y Recuperación Ambiental y Paisajística de la TF-1 y

Primer Tramo de la Circunvalación del Área Metropolitana FASE B» por los conceptos

de reposición de barreras por importe de 187.655,70 euros al que se debe añadir la

cuantía de 13.135,89 euros, por el IGIC; ascendiendo el importe a 200.791,59 euros,

IGIC incluido.

- Por Orden de 29 de diciembre de 2017 del Consejero de Obras Públicas y

Transportes se inicia el procedimiento de revisión de oficio y se otorga trámite de

audiencia a la entidad mercantil interesada.

- El 18 de enero de 2018, la interesada presenta escrito manifestando su

conformidad con la revisión de oficio, si bien reclama que a la cuantía de la

indemnización se añadan los intereses aplicables computados desde la fecha de

presentación de la reclamación hasta el momento de su abono, indicando como fecha

de inicio el 19 de marzo de 2014.

- Solicitado informe a la Viceconsejería de los Servicios Jurídicos, se recibe el 25

de abril de 2018 estimando ajustado a derecho el borrador de Orden que le fue

remitido.

- El Dictamen 179/2018, de 26 de abril, del Consejo Consultivo de Canarias,

emitido en el expediente tramitado por la Dirección General de Infraestructura Viaria

respecto de la reclamación de compensación económica previamente presentada por

(...), en razón particularmente a la instalación de aquellas biondas, advertíamos lo

siguiente:

«(...) Será pues, en el seno de este procedimiento de revisión de oficio donde podrá

abordarse la indemnización que, en su caso, corresponda, o una vez concluido éste y

declarada la nulidad que se pretende.

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Hasta tanto, este Consejo no puede pronunciarse sobre la indemnización pretendida por

este concepto, ya que, de hacerlo, se estaría condicionando el sentido del dictamen

preceptivo que se ha de solicitar y emitir para permitir la citada declaración de nulidad

(...)».

- Finalmente se emite la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión

de oficio en fecha 4 de mayo de 2018.

2. En la tramitación del expediente no se ha incurrido en irregularidades

procedimentales que impidan un pronunciamiento sobre el fondo del asunto,

constando haberse realizado la audiencia a (...), interesada al ser la única favorecida

por los actos de los que se pretende su nulidad, así como recabado el informe de los

Servicios Jurídicos.

III

1. El presente procedimiento tiene por objeto declarar la nulidad del contrato

verbal relativo a la reposición de barreras biondas en la TF-1 prestado por la entidad

mercantil (...) al considerar que concurre la causa de nulidad prevista en el art.

47.1.e) de la Ley 39/2015, al haber sido solicitada la ejecución de las obras al

interesado directamente por la Administración prescindiendo total y absolutamente

del procedimiento establecido para ello, en relación con lo dispuesto en los arts. 34 y

32.a) TRLCSP.

Todo ello debido a que la citada empresa contratista estaba ejecutando el

proyecto denominado «[o]bras complementarias de mejora y recuperación ambiental

y paisajística de la TF-1 y primer tramo de la circunvalación del área metropolitana

(Fase B)», y aprovechando tal circunstancia, se le encarga a la entidad la ejecución

de las obras para cumplir con el compromiso asumido en su día por la Consejería de

Obras Públicas, Transportes y Política Territorial con el Cabildo Insular de Tenerife.

2. No obstante, debemos recordar que conforme a reiterada jurisprudencia, no

basta con que se haya incurrido en la omisión de un trámite del procedimiento, por

esencial y trascendental que sea, sino que es absolutamente necesario que se haya

prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para

ello, de tal forma que se produce una clara, manifiesta y ostensible omisión de dicho

procedimiento, con ausencia de trámites sustanciales (SSTS de 4 de enero de 1983,

21 de marzo de 1988, 12 de diciembre de 1989, 29 de junio de 1990, 22 de marzo de

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1994, 15 de octubre de 1998, 17 de marzo de 2000, 26 de marzo de 2001, entre

otras).

En lo que se refiere a la causa de nulidad alegada, este Consejo Consultivo (por

todos, Dictamen 274/2014, de 22 de julio) ha considerado que la ley considera nulos

de pleno derecho todos los casos en que falten los trámites esenciales que se

establezcan para dictar los actos administrativos de que se trate, lo cual supone que

«(...) los defectos formales necesarios para aplicar la nulidad ex art. 62.1.e) LRJAPPAC

deben ser de tal magnitud que pueda entenderse que se ha prescindido total y

absolutamente del procedimiento, no bastando con la omisión de alguno de sus

trámites y resultando necesario ponderar en cada caso la esencialidad del trámite o

trámites omitidos y las consecuencias producidas por tal omisión a la parte

interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que

hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado

el trámite omitido. De tal forma que la omisión de requisitos formales, incluso del

esencial representado por el trámite de audiencia, sólo producirá el radical efecto

de anular las actuaciones cuando haya ocasionado la efectiva indefensión del

interesado».

Como reiteradamente ha señalado este Consejo en línea con la doctrina

constante del Consejo de Estado, para apreciar dicha causa de nulidad no basta con

la mera invocación de cualquier vicio o anomalía formal, sino que es preciso que se

haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido,

bien porque no se hubiere seguido procedimiento alguno, bien porque se hubiere

seguido un procedimiento sustancialmente distinto al legalmente establecido

(Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1983, 21 de marzo de 1988, 12 de

diciembre de 1989, 29 de junio de 1990, 31 de enero de 1992, 7 de mayo de 1993, 28

de diciembre de 1993, 22 de marzo de 1994, 18 de junio de 1994 y 28 de septiembre

de 1994; Dictámenes del Consejo de Estado de 5 de noviembre de 1987, 19 de

octubre de 1989, 22 de junio de 2000 y 12 de julio de 2012).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, STS de 20 de diciembre del

2005, tiene establecido que la acción de nulidad también constituye una vía

excepcional cuando concurre alguno de los supuestos previstos legalmente como

causas determinantes de la revisión, y que taxativamente están enumerados,

debiéndose interpretar de forma restrictiva tanto los supuestos como su contenido y

alcance, todo ello en virtud del principio de seguridad jurídica.

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3. En consecuencia, en el caso de que se aprecie la señalada causa sería

suficiente para que proceda declarar la nulidad del acto.

IV

1. En relación al contrato verbal advertido, la Propuesta de Resolución lo

considera nulo al haberse realizado prescindiendo del procedimiento legalmente

previsto [art. 47.1.e) LPACAP] pues el citado contrato se hizo sin la tramitación del

correspondiente procedimiento, lo que supone su nulidad de pleno derecho ya que

los contratos de obras como el que nos ocupa se formalizan por escrito y se regulan

mediante los instrumentos jurídicos correspondientes.

En resumen, el contrato verbal de reposición de biondas fue realizado sin

soporte documental jurídico alguno.

2. Sin embargo, no cualquier irregularidad puede dar lugar a la nulidad de pleno

derecho pretendida, por cuanto que la jurisprudencia viene exigiendo bien la

ausencia de todo trámite, bien haber utilizado un procedimiento no previsto. Dicho

en otros términos, que sea un acto verbal, caso por caso, no es sinónimo de que se

haya dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido y que, por tanto, esté incurso en vicio de nulidad, salvo que se acredite

la causa de nulidad alegada en los términos exigidos por la Doctrina jurisprudencial y

consultiva que lo interpreta.

Recordamos que en materia de contratación administrativa la nulidad de pleno

derecho debidamente acreditada se justifica en que vulnera los principios básicos de

la contratación en cuanto que el legislador regula la contratación del sector público a

fin de garantizar que la misma se ajuste a los principios de libertad de acceso a las

licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e

igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de

estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos

destinados a la realización de obras, la salvaguarda de la libre competencia y la

selección de la oferta calidad-precio más ventajosa, así como, la regulación del

régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos

administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a

través de los mismos se tratan de realizar.

3. En el presente asunto, la documentación obrante en el expediente acredita

que la reposición de biondas fue ejecutada por encargo del Director General de

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Infraestructura Viaria a (...), aprovechando que esa empresa contratista ejecutaba el

proyecto denominado «[o]bras Complementarias de mejora y recuperación ambiental

y paisajística de la TF-1 y primer tramo de la Circunvalación del Área Metropolitana

(Fase B)», pero «por causa ajena» a la ejecución de dicho proyecto de obras, ya que

traía causa del compromiso asumido por la entonces Consejería de Obras Públicas,

Transportes y Política Territorial, mediante acuerdo con el Cabildo de Tenerife, en la

manifestación n.º 6 del Acta de Reconocimiento de las obras de: «Tercer carril de la

autopista TF-1, tramo: Santa Cruz de Tenerife ? Güímar, p.k. 0+000 al p.k. 20+400,

Isla de Tenerife», pues el Director de Obras confirma en su informe que: «(...) se

encargó a la contrata que repusiera el resto de biondas dañadas ajenas a su

ejecución directa y contemplada en proyecto, dado que se iban a realizar cortes y

desvíos provisionales, de manera que se aprovechase para adecuar medianas y

márgenes (...)».

Además, tales trabajos realizados también han sido confirmados en la

reclamación por reposición de biondas incluida en el escrito presentado por (...), el

21 de febrero de 2017, mediante una factura presentada por la citada entidad

mercantil el 30 de septiembre de 2016 por concepto de «unidades de obra

ejecutadas y no incluidas en la liquidación».

En consecuencia, se desprende del expediente que la reposición de biondas no

estaba incluida en el proyecto objeto del contrato, ni en sus modificados. Por lo que

se entiende que aquella reposición de biondas constituía una obra independiente de

las que son objeto de los proyectos de obras anteriormente citados y por tanto de sus

respectivos contratos. En otras palabras, se trata de una actuación que se llevó a

cabo tras la recepción de las obras y la certificación final y que además no constituye

una alteración de unidades ejecutadas respecto de las previstas conforme a las

mediciones del proyecto.

4. En cuanto al régimen jurídico aplicable al caso, la cláusula 33.1 del Pliego de

Cláusulas Administrativas que rigió la contratación de (...), para la ejecución de las

«obras complementarias de mejora y recuperación ambiental y paisajista de la TF-1

y primer tramo de la circunvalación del área metropolitana (fase b)», indica que el

contrato puede ser modificado por razones de interés público y para atender a causas

imprevistas debidamente justificadas de acuerdo con lo establecido en los arts. 194,

202 y 217 LCSP. Sin embargo, no se siguió para ello el procedimiento legalmente

establecido como hubiera sido la modificación previa del contrato o la addenda

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correspondiente, sin que conste tampoco que tal acto verbal haya sido ratificado por

escrito.

Tampoco puede ser considerado como un contrato menor, tanto porque no ha

sido formalizado con intervención del órgano de contratación competente y por

escrito, como porque además excede de la cuantía máxima prevista al afecto.

Por lo demás, no se puede enmarcar el citado contrato verbal en un contrato de

emergencia al no cumplir con los requisitos legales determinados para tal fin. Por lo

que también desde este punto de vista el contrato verbal carecería de toda validez.

5. En definitiva, de la documentación que integra el expediente remitido a este

Consejo se colige que la obra realizada estaba fuera de proyecto de obras y se hizo,

además, una vez culminada aquella y emitida la Certificación Final de la misma y,

por orden del Director General de la Obra por lo que se ha realizado prescindiendo

del procedimiento legalmente establecido y no contiene referencia alguna que

permita constatar el cumplimiento de los requisitos anteriormente señalados. En

consecuencia, debemos concluir como hace la Propuesta de Resolución, con la

concurrencia de la causa de nulidad esgrimida en el presente asunto, pues la

contratación verbal de obras de reposición de biondas ejecutadas se ha realizado

prescindiendo de todo procedimiento de los previstos en la legislación de contratos

del sector público, vulnerándose las reglas de la contratación administrativa.

Por las razones expuestas nos encontramos ante una causa de nulidad de pleno

derecho de las previstas en el art. 32.a) TRLCSP, en relación con el art. 47.1.e)

LPACAP. Además, los informes obrantes en el expediente concuerdan en afirmar que

la contratación verbal realizada incurre en causa de nulidad de pleno derecho.

6. Por otra parte, debemos recordar que la jurisprudencia ha reconocido que en

los casos de nulidad contractual es derecho del contratista percibir el valor de la

prestación realizada al amparo de la doctrina del enriquecimiento sin causa: si a

pesar de la nulidad del contrato el contratista ha realizado su prestación, se ha

producido para la Administración un enriquecimiento sin causa o injustificado en la

medida en que el contrato es nulo y ello determina la necesidad de restituir al

contratista el valor de su prestación.

Así, este Consejo Consultivo ha considerado en cuanto al enriquecimiento injusto

que para que concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia

de la totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento

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patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la

otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta

de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento

(Dictámenes 38/2014, de 11 de febrero, 89/2015, de 19 de marzo, 102/2015, de 24

de marzo y 440/2016, de 27 de diciembre, entre otros), requisitos que concurren en

el presente caso, incluidas la falta de causa y justificación para tal enriquecimiento

una vez declarada la nulidad del contrato verbal, por las razones ya expuestas.

Como dispone el actual art. 106.4 LPACAP y señalamos en nuestro anterior

Dictamen 179/2018, de 26 de abril [en referencia al art. 102.4 de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

Procedimiento Administrativo Común -con idéntico contenido, salvo la remisión

normativa correspondiente-] las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de

una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las

indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, por lo que a fin de evitar

el citado enriquecimiento injusto de la Administración en perjuicio del contratista

que ejecutó la obra de reposición de biondas, procede en este caso indemnizarle por

el importe correspondiente al valor de la prestación realizada, más el IGIC

correspondiente.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.1 TRLCSP y art. 34.3

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en

relación con los arts. 1.100, 1.108 y 1.303 del Código Civil, la Administración ha

incurrido en mora desde que la interesada presentó la correspondiente factura por la

reposición de biondas el 30 de septiembre de 2016, según consta en el expediente,

por lo que se considera que el daño se ha producido desde ese momento en el que se

exigió el pago con la presentación de la factura y no se abonó el importe por la

prestación efectuada. En consecuencia, la cantidad final a indemnizar a (...), en

concepto de restitución de la prestación realizada, habrá de incrementarse con los

intereses que correspondan desde la fecha en la que dicha empresa exigió el

cumplimiento de la obligación de la Administración (el pago) con la presentación de

la citada factura.

C O N C L U S I O N E S

1. Se dictamina favorablemente la declaración de nulidad de pleno derecho de la

contratación verbal efectuada por la Dirección General de Infraestructura Viaria para

la reposición de las barreras biondas que se encontraban dañadas en el ámbito de la

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obra definida en el proyecto de «Tercer carril de la Autopista TF-1, Tramo: S/C de

Tenerife-Güímar; p.k. 0+000 al 20+400, Isla de Tenerife, incluido el tramo

correspondiente a la conexión con la carretera TF-28 (denominada Vía Exterior)».

2. Asimismo, como consecuencia, procede indemnizar a la entidad (...), de

acuerdo con lo razonado en el Fundamento IV, sin perjuicio de la actualización de la

cantidad indemnizatoria señalada en el mismo.