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09/02/2023
Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 268/2018 de 07 de junio de 2018
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Canarias
Fecha: 07/06/2018
Num. Resolución: 268/2018
Cuestión
Contratos Administrativos
Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de suministros realizados a favor del Hospital Universitario Nuestra Señora de la Candelaria por las empresas (..) y (.
Contestacion
Numero Expediente: 264/2018Solicitante:
Gobierno de Canarias
Ponente: Sr. Brito González
Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp
D I C T A M E N 2 6 8 / 2 0 1 8
(Sección 1ª)
La Laguna, a 7 de junio de 2018.
Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de
Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de
declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de
suministros realizados a favor del Hospital Universitario Nuestra Señora de la
Candelaria por las empresas (...) y (...) (EXP. 264/2018 CA)*.
F U N D A M E N T O S
I
1. Se interesa por el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias mediante
escrito de 21 de mayo de 2018, con registro de entrada de fecha 24 de mayo de
2018, dictamen de este Consejo en relación con la Propuesta de Resolución del
procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad: HUNSC 14/2018), por la
que se pretende declarar la nulidad de los contratos administrativos de suministro
realizados por el Hospital Universitario de Ntra. Sra. de La Candelaria (HUNSC) con
las empresas (...) por cuantía de 587.687,85 euros y (...) por una cuantía de 21.440
euros.
2. Se destaca el hecho de que el expediente tramitado acumula contrataciones
efectuadas durante el primer trimestre de este año. De las diecinueve contrataciones
efectuadas por (...) siete son de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone
al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE (LCSP) y de las catorce contrataciones efectuadas por
(...), solo una es posterior a dicha entrada en vigor, que se produjo el 9 de marzo de
2018, razón por las que le es de aplicación esa norma conforme se dispone en las
disposiciones transitoria primera, apartado 4 y final decimosexta de la misma. Por el
* Ponente: Sr. Brito González.
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contrario, el resto de las contrataciones se efectuaron estando en vigor el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado mediante
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Como consecuencia de esta incorrecta acumulación, es distinto el régimen
jurídico aplicable a los suministros acumulados en el presente expediente de nulidad;
en su consecuencia, señalaremos separadamente los artículos de aplicación para
cada supuesto, según se haya efectuado el suministro antes o después del 9 de marzo
de 2018, fecha de entrada en vigor de la LCSP.
3. En la Propuesta de Resolución sometida a Dictamen la Administración
considera que tales contratos son nulos de pleno derecho al haberse producido un
fraccionamiento fraudulento de los contratos para omitir los trámites
procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario y que no son de
aplicación a los contratos menores (art. 99.1 LCSP). Por ello se afirma que la causa
de nulidad de la que adolecen tales contratos es la establecida en el art. 47.1.e) de
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPACAP).
Nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente consignada
previamente que constituye una específica causa de nulidad contractual (si bien en la
Resolución de inicio del expediente se hace referencia a la omisión de fiscalización
previa y a la inexistencia de crédito), ni del cumplimiento del resto de requisitos que
exige la LCSP en relación con los contratos menores, aplicables en relación con los
contratos correspondientes a las distintas facturas posteriores al 9 de marzo de 2018.
4. Constan en el expediente los escritos de oposición de las empresas
contratistas referidas. Por tanto, al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y
12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación
con el art. 211.3.a) TRLCSP [o art. 191.3.a) LCSP], el dictamen de este Consejo
Consultivo es preceptivo.
5. Además, se significa que, una vez más y pese a lo que se le ha manifestado
reiteradamente por este Consejo Consultivo en los Dictámenes ya emitidos en
supuestos similares (DDCCC 133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272, 297, 313,
314, 315, 316, 325, 326, 328, 388, 394 y 452, de 2015 y 476/2017 entre otros
muchos), ha acumulado incorrectamente los expedientes señalados, esta vez con
acuerdo expreso de acumulación, pero sin poder efectivamente realizarla al tratarse
«contrataciones por diferentes contratistas, con objetos diferentes, cuantías
diferentes, fechas diferentes, y diferentes son también las facturas acreditativas
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expedidas por los distintos contratistas»; a ello se añade el distinto régimen jurídico
aplicable según la fecha de facturación y la entrada en vigor de la LCSP.
6. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección
Gerencia del citado Hospital, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del
Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de
Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el
art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento
Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.
7. Por último, el art. 39 LCSP (o el art. 34.1 TRLCSP) nos remite a la regulación
de la nulidad del procedimiento de revisión de oficio contenida en el art. 106.5
LPACAP, que dispone que cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio,
como es el caso, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución n.º
1502/2018, de 22 de marzo) sin dictarse resolución producirá su caducidad.
II
1. Los antecedentes de hecho más relevantes conforme resulta del expediente
remitido a este Consejo son los siguientes:
- Durante los meses de febrero y marzo de 2018, se emitieron diversas facturas
por parte de las mencionadas empresas contratistas correspondientes a los
suministros sanitarios prestados al HUNSC por las cantidades ya referidas en el
fundamento anterior del presente Dictamen, sin tramitación de procedimiento
contractual alguno como se afirma en el informe-memoria emitido por la Dirección
de Gestión del mismo, considerando la Administración, en su momento, que cada
entrega constituía un contrato menor, individualizado e independiente.
- Por la citada Dirección Gerencia se constata, a través de los controles
automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º
«control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo de dicho
periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los importes ya
especificados, encontrándose en la documentación incorporada al expediente la
identificación de las facturas objeto del presente expediente de nulidad, las cuales
no han sido abonadas por el Servicio Canario de la Salud.
2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, éste se inició
mediante Resolución nº 191/2018, de 27 de marzo, referido a los suministros
efectuados por (...) y (...), entre otras empresas, por el importe total de 649.467,85
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euros. Las dos empresas contratistas anteriormente referidas de forma expresa en
respuesta al trámite de audiencia otorgado se opusieron a la declaración de nulidad
pretendida y, además, solicitaron el abono de los intereses moratorios.
Subsidiariamente, para el caso de que se considerase la nulidad, solicitaba la
indemnización establecido en el art. 42.1 LCSP (o en su caso, art. 35.1 TRLCSP).
- Mediante Resolución 302/2018, de 27 de abril, se desagregaron del expediente
inicial las empresas que manifestaron su oposición a la declaración de nulidad (dato
obtenido del borrador de Propuesta de Resolución).
- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia previa de crédito
presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones, que constituye un específico
motivo de nulidad. [art. 39.2.b) LCSP o art. 32.c) TRLCSP], por lo que este Consejo
Consultivo se limitará al análisis de la causa de nulidad alegada por la
Administración. Por el contrario, sí se ha efectuado reserva de crédito para el
presente expediente de nulidad.
- Asimismo, en relación a los diferentes contratos correspondientes a las facturas
de fecha posterior al 9 de marzo de 2018, no consta el informe del órgano de
contratación motivando la necesidad del contrato menor, la justificación y
comprobación exigidas al órgano de contratación por el art. 118.3 LCSP.
- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la
Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de Resolución, denominada
«Propuesta de Resolución mediante la que se procede al abono de la cantidad
adeudada por declaración de nulidad»
III
1. La Gerencia del HUNSC y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la
Salud ?según se desprende de los innumerables expedientes de nulidad que llegan
para ser dictaminados por este Consejo Consultivo- siguen haciendo caso omiso a las
indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan
realizando contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas
y tantas veces recordadas por este Consejo.
En el caso que nos ocupa, tales incumplimientos se ven agravados, pues, como ya
señalamos, a varios de los contratos analizados les es aplicable el nuevo régimen
jurídico previsto en LCSP, mucho más restrictivo con la contratación menor, a fin de
que no se utilice esta modalidad para evitar la concurrencia de licitadores evitando
la aplicación de las reglas generales de contratación y los principios de libertad de
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acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no
discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1 LCSP).
Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la
contratación menor, a lo que se añade, con carácter general, la prohibición de
fraccionar un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así
los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que
correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con total claridad que con la nueva Ley se
pretende reducir la capacidad de la Administración para adjudicar directamente
contratos menores con el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de
adjudicación de este tipo de contratos, imposibilitando también la adjudicación sin
publicidad previa y, por ello, se rebajan las cuantías que limitan la contratación
menor y se exigen nuevos requisitos para evitar lo que esta Administración ha venido
haciendo durante años, tal y como se ha señalado por este Consejo Consultivo en los
cerca de cien Dictámenes emitidos hasta la fecha, la práctica de la fragmentación
del objeto del contrato para eludir los controles correspondientes.
Por tanto, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 incumplidos en este caso
son: el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato
menor; la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar
las reglas generales de contratación y que el contratista no haya suscrito más
contratos menores que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros [regla
aplicable también en este supuesto conforme resulta de la interpretación dada por la
Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 5/2018 sobre el
art. 118 LCSP que considera que deben tenerse en cuenta los contratos menores
realizados conforme a la normativa precedente en el plazo del año inmediatamente
anterior (art. 29.8 LCSP) sin que ello suponga la aplicación retroactiva de la nueva
ley a los contratos anteriores]; y la comprobación por parte del órgano de
contratación que se cumpla con dicha regla; sin perjuicio de cumplir también con los
requisitos que se mantienen de la legislación anterior, de la aprobación del gasto y la
incorporación de la factura correspondiente.
Estos requisitos no se han cumplido por parte de la Gerencia del HUNSC. Así se
reconoce por la Administración en la Propuesta de Resolución declara la nulidad de
las contrataciones efectuadas «por ausencia del tramitado procedimiento legalmente
establecido», contradiciendo con ello lo señalado por la LCSP para intentar erradicar
la utilización fraudulenta de la contratación menor.
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2. Asimismo, en la Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen se alude a
la concurrencia de las causas de nulidad establecida en el art. 47.1. LPACAP, pero sin
especificar cuál de ellas concurre, careciendo por tanto de la debida motivación
(arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin embargo, del informe-memoria y de la Resolución de
inicio y de la Propuesta de Resolución se deduce que la causa de nulidad es la
establecida en el apartado e) del art. 47.1 LPACAP, al reconocerse que las
adquisiciones de suministros se realizaron prescindiendo de trámite procedimental
alguno y, por superar el importe de cada contratación específica de 15.000 ? (o
18.000 euros, según la normativa aplicable conforme la fecha de los suministros), o
suponer el fraccionamiento indebido del contrato y superar de forma acumulada el
importe legalmente establecido; habiéndose realizado las prestaciones a entera
satisfacción de la Administración y que es imposible en el actual momento restituir
los suministros recibidos.
3. Por tanto, podemos concluir que en este asunto concurre la causa de nulidad
alegada ya que se contrató con las empresas ya mencionadas prescindiendo por
completo de las normas procedimentales de la contratación administrativa.
Sin embargo, tal como hemos señalado con reiteración, no procede la aplicación
de esa causa de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el cual
«las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas
cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho
de los particulares o a las leyes».
En este supuesto, la declaración de nulidad choca frontalmente con los derechos
adquiridos por los contratistas que han suministrado productos farmacéuticos a
satisfacción de la Administración y cuyo importe no ha sido abonado. Por tanto,
siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual
establecida de facto, por lo que procede su liquidación con las empresas referidas,
resultando obligado el pago de lo adeudado para impedir un enriquecimiento injusto
por parte de la Administración sanitaria.
En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que «En lo
que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que
concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la
totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento
patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la
otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta
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de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento»
(DDCCC n.º 38/2014, 89/2015 y 102/2015, entre otros).
Estos requisitos se cumplen en este caso, si bien la Propuesta de Resolución nada
señala sobre este particular, salvo una escueta mención referida a los requisitos
legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a la interesada. Por ello,
conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede determinar,
como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el derecho a la
indemnización según dispone el art. 42.1, in fine, de la LCSP (art. 35.1 TRLCSP),
conforme al cual «la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de
los daños y perjuicios que haya sufrido»; a lo que se une el derecho al cobro de
intereses moratorios correspondientes si se produce retraso en el pago del precio
convenido.
Ello sucede en el supuesto analizado en el que un correcto y adecuado
funcionamiento de la Administración en las contrataciones efectuadas hubiese
evitado el daño que se le ha producido a los contratistas que habrá de ser
debidamente cuantificado en la liquidación que se efectúe de los intereses
moratorios correspondientes.
4. Por último, en relación al incorrecto proceder de la Administración en la
contratación analizada, debemos recordar el carácter excepcional y, por tanto, de
aplicación restrictiva, de las nulidades contractuales, que la Administración sanitaria
ha convertido en práctica habitual conculcando los principios rectores de la
contratación pública; práctica del todo incorrecta y que ha sido reiteradamente
señalada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril,
430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio).
Por ello, conviene recordar a la Administración sanitaria lo señalado en multitud
de Dictámenes (por todos, DDCC 128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre su incorrecto
proceder al utilizar la declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de
aplicación restrictiva) como la forma habitual de convalidar la contratación de
suministros médicos, realizados con total desprecio a la normativa de aplicación.
Tal y como se manifestó en dichos Dictámenes, la Administración, al contratar,
debe hacer una racional y eficiente utilización de los fondos públicos, pues así se
dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos hemos referido, y en el art. 28.1 LCSP en el
que se señala:
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«Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que
sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto,
la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato
proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se
adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser
determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria,
antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación».
Además, la Administración con carácter general y en el ámbito de la contratación
pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia,
participación y seguridad jurídica tal y como se dispone en el art. 3 de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP
que establece que:
«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las
Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos,
serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para
remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos
de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar
y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».
C O N C L U S I Ó N
La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se
dictamina desfavorablemente la declaración de nulidad pretendida por la
Administración, pues, si bien concurre la causa de nulidad del art. 47.1.e) LPACAP en
las contrataciones efectuadas con (...) Y (...), no procede su declaración en
aplicación del art. 110 de esta última Ley.
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