Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 267/2022 de 30 de junio de 2022

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de la contratación del servicio de vigilancia en centros escolares públicos de educación infantil y primaria y en otras instalaciones municipales dependientes del Servicio de Educación, en el periodo que abarca desde el 1 de octubre de 2019 al 5 de noviembre de ese mismo año y que fue concertado con la empresa (..).

Contestacion

Numero Expediente: 223/2022

Solicitante:

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 6 7 / 2 0 2 2

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 30 de junio de 2022.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Las

Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de declaración de nulidad de la contratación del servicio de

vigilancia en centros escolares públicos de educación infantil y primaria y en

otras instalaciones municipales dependientes del Servicio de Educación, en el

periodo que abarca desde el 1 de octubre de 2019 al 5 de noviembre de ese

mismo año y que fue concertado con la empresa (...). (EXP. 223/2022 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El presente Dictamen, solicitado mediante oficio de 26 de mayo de 2022 (con

registro de entrada en este Organismo consultivo al día siguiente), tiene por objeto

examinar la adecuación jurídica del Informe-Propuesta de Resolución formulado por

el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y en cuya virtud se declara la nulidad

de la contratación del servicio de vigilancia en centros escolares públicos de

educación infantil y primaria y en otras instalaciones municipales dependientes del

Servicio de Educación, en el periodo que abarca desde el 1 de octubre de 2019 al 5

de noviembre de ese mismo año y que fue concertado con la empresa (...).

2. La legitimación para la solicitud del dictamen, su carácter preceptivo y la

competencia del Consejo Consultivo para su emisión se derivan de los arts. 12.3 y

11.1.D.c) de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en

relación con el art. 191.3.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del

Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de

febrero de 2017 (en adelante, LCSP), norma básica aplicable al presente supuesto

* Ponente: Sr. Belda Quintana.

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porque, tanto la adjudicación del contrato como el presente procedimiento, fueron

iniciados con posterioridad a su entrada en vigor.

También es de aplicación, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), por

remisión expresa del art. 41.1 LCSP, al haberse iniciado el presente procedimiento

con posterioridad a su entrada en vigor, y el art. 114.3 del Real Decreto Legislativo

781/1986, del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de

Régimen Local.

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

3. La competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde al

órgano de contratación, en virtud de lo previsto en el art. 41.3 y la Disposición

Adicional segunda LCSP, que en este caso es la Junta de Gobierno Local, de

conformidad con lo previsto en el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 24

de marzo de 2017, modificado por Acuerdo de 1 de febrero de 2018.

4. En la Propuesta de Resolución, la Administración afirma la nulidad de pleno

derecho de dicho contrato por incurrir en la causa de nulidad prevista en el art.

47.1.e) LPACAP.

5. A su vez, el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la LPACAP, especialmente en su art. 106.5, que

dispone que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio -como es el

caso, pues se inició a través de la Resolución n.º 14.905/2022, de 28 de abril de

2022-, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución

producirá su caducidad.

6. Consta en el expediente que se ha otorgado trámite de vista y audiencia a la

empresa contratista (...); presentando este escrito de alegaciones el día 10 de mayo

de 2022, en las que se opone a la nulidad propuesta, por lo que se ha solicitado el

preceptivo dictamen de este Consejo Consultivo.

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II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo

y que constan documentados en el expediente remitido son los siguientes:

1. Con fecha 19 de noviembre de 2019 se evacua informe del Servicio de

Educación en el que se pone de manifiesto la posible concurrencia de una causa de

nulidad en la contratación del servicio de vigilancia en centros escolares públicos de

educación infantil y primaria y en otras instalaciones municipales dependientes del

Servicio de Educación en el periodo comprendido entre el 1 de octubre y el 5 de

noviembre de 2019.

En dicho informe se hace constar que tras la finalización del contrato primigenio

de vigilancia [«(...) cuyo vencimiento se produjo el pasado día 22 de abril de 2018»],

la empresa contratista continuó prestando el servicio sin cobertura contractual hasta

la adjudicación del nuevo contrato (6 de noviembre de 2019); por lo que «la

contratación de la prestación descrita podría estar incursa en causa de nulidad de

pleno derecho, entre las previstas en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 (...) ».

2. Con fecha 19 de noviembre de 2019, se solicita informe a la Intervención

General para la declaración de nulidad de la contratación del servicio de vigilancia

en centros escolares públicos de educación infantil y primaria y en otras instalaciones

dependientes del Servicio de Educación, durante el periodo del 1 al 31 de octubre y

del 1 al 5 de noviembre de 2019, emitiendo esta informe el 10 de diciembre de 2019,

en el que se pone de manifiesto la omisión de fiscalización de la citada contratación.

3. Con fecha 19 de diciembre de 2019 la Junta de Gobierno Local acuerda tomar

conocimiento de la omisión de fiscalización previa de dicha contratación e iniciar el

correspondiente procedimiento de revisión de oficio de la contratación del servicio

de vigilancia en centros escolares públicos de educación infantil y primaria y en otras

instalaciones dependientes del Servicio de Educación, durante el periodo del 1 de

octubre al 5 de noviembre de 2019.

Con idéntica fecha y mediante Resolución n.º 2019-56.494, de la Concejala del

Área de Educación, Seguridad y Emergencias, Servicios Sociales, Participación

Ciudadana y Juventud, se acuerda la incoación del expediente para la declaración de

nulidad de la contratación descrita.

4. Otorgado trámite de audiencia a la empresa, esta muestra su conformidad con

la nulidad mediante escrito de 20 de diciembre de 2019.

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5. Con fecha 2 de octubre de 2020 se da trámite de audiencia a la empresa

prestadora del servicio de vigilancia a fin de que procediera a justificar la existencia

o no de beneficio industrial en el precio de las facturas presentadas.

6. Con fecha 14 de octubre de 2020 la empresa aporta informe en el que

manifiesta que, con el fin de facilitar los procedimientos de pago, admite que le sea

descontado el tres por ciento de dichas facturas.

7. Con fecha 5 de noviembre de 2020 la empresa presenta escrito de alegaciones

al que se adjunta un primer estudio de costes en los que habría incurrido en la

prestación del servicio de vigilancia, durante el período comprendido entre el 1 de

octubre y el 5 de noviembre de 2019, y en el que certifica la no existencia de

beneficio industrial, esgrimiendo que los costes de los servicios realizados durante

este período (121.293,37 ?, por el mes de octubre; y 7.619,91 ?, por el período del 1

al 5 de noviembre), son superiores a las cantidades facturadas (118.757,27 ? y

7.735,29 ?, respectivamente).

8. Tras efectuar un estudio de la documentación aportada y habiéndose

detectado divergencias en los costes de la hora de servicio y de otros conceptos, con

fecha 23 de noviembre de 2020 se requiere a la empresa contratista para que

subsane el estudio presentado, debiendo comprender detalle de lo incluido en el

concepto «costes indirectos», a efectos de emitir el correspondiente informe

contradictorio.

Ese mismo día la empresa contratista presenta un segundo estudio de costes

derivados de la prestación del servicio de vigilancia en centros escolares públicos de

educación infantil y primaria y en otras instalaciones dependientes del Servicio de

Educación durante los períodos del 1 al 31 de octubre de 2019 y del 1 al 5 de

noviembre del mismo año; certificando, por un lado, la no existencia de beneficio

industrial durante el período comprendido entre el 1 y el 5 de noviembre de 2019, y,

por otro, la existencia de un beneficio industrial por importe de 20.545,30 ?, en el

período correspondiente al mes de octubre de 2019, lo que representa un 18,42% de

beneficio sobre el coste total del servicio durante el citado período.

9. Con fecha 25 de noviembre de 2020 se emite informe contradictorio por el

que se concluye que no es posible comprobar la existencia o no de beneficio

industrial en las cantidades facturadas por la empresa (...), debiendo detraerse el

18,42% del precio del contrato respecto al período del 1 al 31 de octubre de 2019,

por tratarse este del beneficio industrial reconocido por la propia empresa y el 3%

del precio del contrato respecto al período del 1 al 5 de noviembre de 2019,

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conforme a lo establecido en las advertencias incluidas en los dictámenes números

667/2019, 679/2019 y 680/2019 del Consejo de Estado.

10. Con fecha 18 de diciembre de 2020 se emite informe de la Asesoría Jurídica

Municipal por el que se informa favorablemente el expediente de nulidad

contractual.

11. Con fecha 4 de marzo de 2021 se formula requerimiento a la empresa de

rectificación de las facturas originales habidas en el expediente administrativo de

declaración de nulidad, en el sentido de que las mismas deberían reflejar los

importes/precios que correspondan, resultantes de descontar a estos el beneficio

industrial reconocido por (...) (caso de la factura correspondiente al período del 1 al

31 de octubre de 2019) y el aplicado (del 3%, en el caso de la factura

correspondiente al período comprendido entre el 1 y el 5 de noviembre de 2019).

12. Con fecha 18 de marzo de 2021 la empresa contratista presenta escrito de

alegaciones reconociendo, en relación con el período del 1 al 31 de octubre de 2019,

un beneficio industrial diferente al reconocido en el estudio económico previamente

aportado, siendo este de 4.759,06 euros; e informando haber practicado el descuento

del 3% indicado por el Centro Gestor en la factura rectificativa que aporta, con

número 0942702, relativa al período comprendido entre el 1 y el 5 de noviembre de

2019.

13. El 14 de abril de 2021 la entidad contratista presenta factura rectificativa

n.º 0945278, correspondiente al período del 1 al 31 de octubre de 2019, en la que

hace constar un beneficio industrial por importe de 4.759,06 ?, en lugar del beneficio

industrial inicialmente reconocido (20.545,30 ?).

14. Con fecha 23 de abril de 2021 se evacua un segundo informe contradictorio

por el que se concluye que no resulta posible comprobar la existencia o no de

beneficio industrial en las cantidades facturadas por la empresa (...), en concepto

del servicio de vigilancia en centros escolares públicos de Educación Infantil y

Primaria y en otras instalaciones dependientes del Servicio de Educación, durante el

periodo del 1 al 31 de octubre de 2019 y del 1 al 5 de noviembre de 2019, debiendo

detraerse el 4,27% del precio del contrato respecto al período del 1 al 31 de octubre

de 2019, por tratarse este del beneficio industrial reconocido por la propia empresa;

y el 3% del precio del contrato respecto al período del 1 al 5 de noviembre de 2019,

conforme a lo establecido en las advertencias incluidas en los dictámenes números

667/2019, 679/2019 y 680/2019 del Consejo de Estado.

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15. Con fecha 28 de abril de 2021 se solicita informe de la Asesoría Jurídica, que

es evacuado -favorablemente- el día 11 de mayo de 2021.

16. Con fecha de 12 de mayo de 2021 la Intervención General devuelve el

expediente a efectos de incorporar el informe del servicio de Contratación y la

omisión de fiscalización, quedando la función interventora pendiente a resultas de la

documentación que se aportase.

17. Con fecha 17 de mayo de 2021 el servicio de Contratación informa que,

revisado el expediente, se constata que se ajusta a lo previsto en la instrucción para

la tramitación de expedientes en los que sea necesario declarar previamente la

nulidad de las actuaciones por incumplimiento de las normas y procedimientos

exigidos en la legislación de contratación pública.

18. Con fecha 15 de septiembre de 2021 la Intervención General informa sobre la

procedencia de la declaración de la nulidad de la contratación del «Servicio de

Vigilancia en centros escolares públicos de Educación Infantil y Primaria y en otras

instalaciones municipales dependientes del Servicio de Educación» en el período del

1 al 31 de octubre y del 1 al 5 de noviembre de 2019, servicio prestado por la

empresa (...); dejando constancia, al mismo tiempo, de su disconformidad,

formulando reparo a la propuesta de acuerdo.

19. Mediante Resolución n.º 2022-14905, de 27 de abril, de la Concejala de Área

de Gobierno de Educación, Seguridad y Emergencias, Servicios Sociales, Participación

Ciudadana y Juventud, se declara la caducidad del procedimiento administrativo

encaminado a la declaración de nulidad de la contratación de referencia, al haber

transcurrido el plazo máximo para resolver y notificar, sin que se haya dictado

resolución expresa.

Dicha Resolución fue notificada a la empresa contratista el día 28 de abril de

2022.

20. Con fecha 29 de abril de 2022 el Servicio de Educación emite informe técnico

complementario respecto a la detracción del beneficio industrial de la facturación

presentada por la mercantil (...) correspondiente a los servicios prestados entre el 1

de octubre de y el 5 de noviembre de 2019.

III

En cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo encaminado a la

declaración de nulidad contractual, constan practicadas las siguientes actuaciones:

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1. Mediante Resolución n.º 16.252/2022, de 5 de mayo de 2022, de la Concejala

de Gobierno del Área de Educación, Seguridad y Emergencias, Servicios Sociales,

Participación Ciudadana y Juventud, se acuerda la incoación de procedimiento

administrativo de « (...) declaración de nulidad de la contratación a favor de (...) (...), de

los gastos derivados del Servicio de vigilancia en centros escolares públicos de educación

infantil y primaria y en otras instalaciones dependientes del Servicio de Educación, en el

periodo comprendido entre el 1 de octubre y el 5 de noviembre de 2019 y por importe de

122.697,77?».

Asimismo, y al amparo de lo dispuesto en el art. 82 LPACAP, se confiere a la

contratista un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar los

documentos y justificaciones que tuviere por convenientes.

La precitada Resolución consta debidamente notificada a la empresa contratista.

2. La entidad contratista presenta escrito de alegaciones con fecha 10 de mayo

de 2022, oponiéndose a la declaración de nulidad pretendida por la Administración

municipal.

3. Con fecha 18 de mayo de 2022 se emite Informe-Propuesta de Resolución por

la que se declara la nulidad de la contratación del servicio de vigilancia en centros

escolares públicos de Educación Infantil y Primaria y en otras instalaciones

municipales dependientes del Servicio de Educación, en el periodo comprendido del

1 de octubre al 5 de noviembre de 2019.

IV

1. La Propuesta de Resolución declara la nulidad de la contratación realizada con

la empresa (...) correspondiente a « (...) los gastos derivados del Servicio de

vigilancia en centros escolares públicos de educación infantil y primaria y en otras

instalaciones dependientes del Servicio de Educación, en el periodo comprendido

entre el 1 de octubre y el 5 de noviembre de 2019 (...) »; y de cuya valoración,

entiende la Propuesta de Resolución, no ha sido posible determinar el beneficio

industrial, considerando como tal el 3 por 100 del precio del contrato (apartado

dispositivo primero), que se detrae de las correspondientes facturas. Concluyendo al

efecto que procede «liquidar el contrato por el período comprendido entre el 1 de

octubre y el 5 de noviembre de 2019 y, dado que no es posible la restitución

recíproca, devolver su valor por un importe total incluyendo impuestos, de

122.697,77? (...) » -se adjunta cuadro con cuantías y cálculos sobre las facturas-.

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2. Con carácter previo al análisis de las cuestiones de fondo, se ha de señalar

que es criterio jurídico mayoritariamente aceptado el que, en los casos de

contratación irregular, esto es, supuestos en los que un contratista ha procedido

efectiva y materialmente a ejecutar una obra o a prestar un servicio o suministro en

favor de la Administración, pero con incumplimiento de las normas presupuestarias

(contrataciones sin crédito presupuestario) y/o de contratación aplicables (existe

crédito pero no cobertura contractual, bien por haber expirado el plazo de duración

y sus prórrogas, bien por haber contratado verbalmente fuera de los casos permitidos

por el ordenamiento y prescindiendo de toda formalidad procedimental, esto es, sin

tramitar el correspondiente expediente de licitación destinado a la preparación,

adjudicación y formalización del contrato de acuerdo con la legislación en materia de

contratación pública o, en general, por haber sido celebrado concurriendo alguna

causa de nulidad de pleno derecho), y al objeto de compensar al contratista por las

prestaciones ejecutadas -a favor de la Administración- en cumplimiento de un

contrato nulo de pleno derecho (evitando así, el correspondiente enriquecimiento

injusto o sin causa de la Administración Pública), procede acudir al procedimiento de

revisión de oficio establecido en el Capítulo I del Título V LPACAP (art. 106 LPACAP, al

que remite íntegramente el art. 41.1 LCSP). De tal manera que, cuando existe un

contrato nulo de pleno derecho, el cauce procedimental para proceder al pago al

contratista por los trabajos ya ejecutados es el marcado legalmente; debiendo la

Administración Pública declarar, previamente, la nulidad de la contratación a través

del cauce de la revisión de oficio ex arts. 41.1 LCSP y 106 LPACAP.

Así lo ha entendido el Consejo de Estado en su dictamen n.º 1724/2011, de 21 de

diciembre (Consideración III), en donde se sostiene que la vía adecuada en supuestos

de contratación viciada de nulidad de pleno derecho es la declaración de nulidad por

el órgano competente, previa tramitación del procedimiento de revisión de oficio, de

conformidad con el art. 106 LPACAP. En este sentido, se expone lo siguiente:

« (...) por mucho que la práctica y doctrina anterior a la introducción del artículo 35.1

en la legislación de contratos hubiese utilizado la vía de la responsabilidad extracontractual

de la Administración para evitar un efecto antijurídico (la apropiación por la Administración

de unos bienes o servicios sin el correspondiente abono de su precio), lo cierto es que en la

actualidad, a partir de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, se ha instituido una vía precisa y

adecuada para alcanzar prácticamente los mismos efectos, la del citado artículo 35.1, que

claramente subsume la reclamación objeto del presente expediente en la responsabilidad

contractual. Eso sí, para proceder a compensar conforme a lo específicamente regulado

ahora en ese artículo 35, hay que decidir previamente si la adjudicación es o no nula de

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pleno derecho y para ello es necesario seguir el procedimiento específicamente previsto para

ello en el ordenamiento.

Y es que la Administración no puede partir de que un acto es nulo como fundamento

para remediar un daño por haber sido antijurídico sin que haya precedido previa declaración

de tal nulidad, por lo que deberá tramitarse el correspondiente procedimiento de revisión de

oficio del contrato.

Por tanto, con el artículo 35.1 de la Ley de Contratos lo que se produce es que las

adjudicaciones realizadas prescindiendo totalmente del procedimiento de contratación son

supuestos de nulidad de pleno derecho que deben dar lugar a la declaración de tal nulidad a

través de los cauces que para ello tiene el ordenamiento (revisión de oficio) para poder

procederse a aplicar las consecuencias -la compensación- que el mismo artículo 35 regula

para cuando se produzca tal nulidad.

Ello no obstante, nada impide, por economía procesal, acumular la declaración de

nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe estimarse y aplicarse según

los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos (sin necesidad

de invocar en abstracto el enriquecimiento injusto como principio general del derecho

subsumible en un procedimiento de responsabilidad extracontractual) para tramitar

simultáneamente el procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación del contrato por

ser nula de pleno derecho con la compensación por los trabajos realizados prevista en ese

mismo artículo para el supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma».

En idénticos términos se han pronunciado otros Consejos Consultivos. Así, se

puede traer a colación lo señalado por el Dictamen 33/2016, de 11 de febrero, del

Consejo Consultivo del Principado de Asturias (Consideración de Derecho cuarta):

«Como ya indicamos en nuestro anterior dictamen sobre este mismo asunto (Dictamen

Núm. 8/2016), tras la entrada en vigor del artículo 35 de la LCSP, la previa declaración de

nulidad constituye la vía específica y adecuada para compensar al contratista que actúa de

buena fe; norma legal que, según expone el Consejo de Estado en su Dictamen 1724/2011,

puso fin a la controversia jurisprudencial y doctrinal sobre el posible origen, contractual o

extracontractual, de las obligaciones que habría de asumir la Administración en estos casos

para evitar el resultado antijurídico de la apropiación de unos servicios sin compensar al

contratista».

Asimismo, el propio Consejo Consultivo de Canarias en supuestos de contratación

verbal -aplicable también a otra contratación irregular-, efectuada no sólo en contra

de la prohibición legal al respecto (actual art. 37 LCSP), sino, además, « (...)

prescindiendo de toda formalidad procedimental y del resto de requisitos exigidos

por la normativa reguladora de la materia», ha venido sosteniendo el mismo criterio

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jurídico que el Consejo de Estado. Así, en su Dictamen n.º 220/2013, de 19 de junio,

se indica lo siguiente:

«En cuanto al cauce formal y procedimental al que corresponde tratar este asunto,

también se ha manifestado este Organismo, por ejemplo, en el Dictamen 128/2010 en el que

se afirma que:

?La circunstancia de que la prestación objeto de este contrato se haya efectivamente

ejecutado y que la Administración haya procedido a su abono, no enervan ni convalidan, por

el régimen propio de la nulidad de pleno derecho, las causas de nulidad en que hubiera

incurrido la contratación. Por ello, si la Administración advierte la presencia de una causa de

nulidad de pleno derecho, lo procedente, como señala el informe de la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa 40/1998, es la tramitación del procedimiento de revisión de

oficio contemplado en el artículo 102 LRJAP-PAC y no el de resolución contractual, que

presupone, por lo demás, la existencia de un contrato válido.

Frente a la argumentación vertida en la Propuesta de Resolución acerca de la existencia

del contrato y en consecuencia su posibilidad de resolución, la jurisprudencia lo único que ha

reconocido en los casos de nulidad contractual es el derecho del contratista a percibir el

valor de la prestación realizada al amparo de la doctrina del enriquecimiento sin causa: si a

pesar de la nulidad del contrato el contratista ha realizado su prestación, se ha producido

para la Administración un enriquecimiento sin causa o injustificado en la medida en que el

contrato es nulo y ello determina la necesidad de restituir al contratista el valor de su

prestación. Pero resultando el contrato nulo, su mera existencia en los términos que parecen

deducirse de la Propuesta de Resolución, no habilita para iniciar y culminar un

procedimiento de resolución. En definitiva, la apreciación de causa de nulidad de pleno de

derecho del contrato adjudicado por el Ayuntamiento determina que no sea procedente la

resolución del contrato, sino la tramitación del procedimiento de revisión de oficio (...) . Por

lo demás, las prestaciones efectuadas con posterioridad a la extinción del contrato que

eventualmente se hubiere acordado verbalmente no pueden, como es obvio, ampararse en

prórrogas, encima tácitas y, por tanto, irregulares de tal contrato, imposibles al estar

extinguido, siendo por consiguiente conectables a otro contrato similar al previo y que, por

idéntica razón, incurre en la misma causa de nulidad, independiente de que proceda su

abono para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración».

Finalmente, existen diversos pronunciamientos de la jurisprudencia menor que

han venido a acoger la doctrina sentada por el Consejo de Estado en su Dictamen n.º

1724/2011, de 21 de diciembre, y que anulan el «reconocimiento extrajudicial de

créditos» acordado por las entidades locales como remedio para pagar al contratista

que ejecutó la prestación en virtud de un contrato nulo. Entendiendo que, actuando

de esa manera, se ha omitido totalmente el procedimiento aplicable en estos casos:

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el marcado por el actual art. 42.1 LCSP. Es decir, previa declaración de nulidad del

contrato y reconocimiento consiguiente de indemnización al empresario.

Así, resulta especialmente ilustrativa la sentencia n.º 148/2017, de 12 de junio,

del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Oviedo. En ella se analiza el

marco normativo aplicable y se trae a colación lo expuesto en el dictamen del

Consejo de Estado n.º 1724/2011, de 21 de diciembre, así como en el dictamen del

Consejo Consultivo del Principado de Asturias n.º 33/2016, de 11 de febrero de 2016;

señalando que los vicios puestos de manifiesto son de nulidad de pleno derecho, al

haberse incurrido en omisión total del procedimiento de contratación aplicable y

haberse incurrido en una «falta gravísima de dotación presupuestaria». Concluyendo

que, «por tanto, el punto de partida de la actuación municipal está viciado en la

medida en que, entre la pretendida opción entre revisión de acto nulo y ejecución

extrajudicial de crédito, en realidad y a juicio de este Juzgado, no tenía otra

alternativa que seguir la primera». Y estimando, en consecuencia, el recurso

contencioso-administrativo. Idéntica línea argumental se mantiene en las sentencias

n.º 128/2017, de 27 de junio, o n.º 213/2017, de 20 de octubre, del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo n.º 2 de Tarragona.

3. En el presente caso y dada la variedad de causas de nulidad que se deducen

del expediente administrativo tramitado por la Administración municipal, se entiende

oportuno aplicar mutatis mutandi el mismo criterio sostenido por este Consejo

Consultivo en materia de resoluciones contractuales (véase en este sentido, el

Dictamen 63/2020, de 18 de febrero: « (...) resulta de aplicación la reiterada y constante

doctrina de este Consejo (por todos, Dictámenes 88/2019, de 13 de marzo; 263/2018, de 6 de

junio; y 60/2016, de 10 de marzo), que reproduce, asimismo, la doctrina consolidada del

Consejo de Estado referida a que, en caso de concurrencia de varias causas de resolución,

debe aplicarse prioritariamente la causa de resolución que aparezca antes en el tiempo, de

modo que, si posteriormente sobrevienen otras causas, estas son ya irrelevantes»),

debiéndose analizar, en primer término, la causa de nulidad prevista en el art. 47.1,

letra e) LPACAP -al ser considerada como la primera en aparecer en el tiempo-.

Pues bien, una vez examinado el contenido del expediente administrativo que se

ha remitido a este Consejo Consultivo de Canarias, se entiende que el contrato de

referencia -servicio de vigilancia- incurre en la causa de nulidad alegada por la

Administración [art. 47.1, letra e) LPACAP], puesto que se prescindió totalmente del

procedimiento previsto legalmente para llevar a cabo la contratación y, por ende, los

gastos realizados por el servicio efectuado sin cobertura contractual, que constituye

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el objeto de la presente revisión de oficio; procediendo declarar su nulidad, toda vez

que la actuación administrativa incurre de forma clara, manifiesta y ostensible en la

causa de nulidad establecida en el art. 47.1, apartado e) LPACAP, por cuanto se ha

procedido a recibir la prestación del servicio de seguridad llevada a cabo con la

empresa (...), sin la previa tramitación del oportuno expediente de contratación a

tal efecto.

Como bien se indica en el informe evacuado por la Intervención General con

fecha 10 de diciembre de 2019 -folio 69-, «se trata de un servicio fuera del periodo de

vigencia de un contrato anterior al haberse producido la facturación con posterioridad a la

finalización de la vigencia del contrato inmediato anterior, continuando con la prestación del

servicio por la anterior empresa adjudicataria sin que se haya tramitado el preceptivo

expediente de contratación. El contrato finalizó, según se desprende del expediente, el 22

de abril de 2018 y, desde entonces, la empresa continúa prestando el servicio. Según informa

el Centro gestor (...), con fecha 06/11/2019, se formalizó contrato para la prestación de

dicho servicio, previa tramitación del preceptivo procedimiento».

Así pues, «los actos de preparación y adjudicación del contrato se han realizado

sin ajustarse al procedimiento legalmente establecido (...) por ausencia total de

procedimiento (...) »; por lo que «revisado el expediente se deduce la concurrencia

de causa de nulidad de la contratación (...) », debiendo -a juicio de la Intervención

General- «tramitarse el procedimiento de revisión de oficio de la contratación» -folio

70-.

Además, tal infracción del ordenamiento jurídico no puede ser imputable al

tercero que ha realizado la prestación (contratista), sino, únicamente, a la

Administración, quien justifica su actuación en los siguientes términos (Antecedente

de hecho primero de la Propuesta de resolución):

«En informe del Servicio de Educación de fecha 19 de noviembre de 2019, se (...) señala

lo siguiente:

? (...) En relación al contrato de ?Servicio de Vigilancia en centros escolares públicos de

educación infantil y primaria y en otras instalaciones dependientes del Servicio de

Educación?, adjudicado a la empresa (...) con NIF número ESA28369395, y cuyo vencimiento

se produjo el pasado día 22 de abril de 2018, informar que desde la sección de educación se

han realizado las siguientes actuaciones

? Con fecha 28 de diciembre de 2017 causa baja laboral el responsable técnico de la

sección de educación, encargado del trámite de los pliegos técnicos que rigen los contratos

de la sección de educación. Esto motivó una ausencia de técnico responsable y cualificado en

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el departamento que pudiera dar continuidad al trámite del nuevo contrato que habría de

regir la prestación de dicho servicio. Al día de hoy dicho trabajador continua de baja.

? Con fecha 15 de enero de 2018 la junta de gobierno local acuerda una prórroga

excepcional del contrato de servicio seguridad y vigilancia en centros escolares públicos de

educación infantil y primaria y en otras instalaciones municipales, para el periodo

comprendido entre el 23/01/2018 y el 22/04/2018.

? La entrada en vigor de la ley 9/2017 de contratos del sector público, el 9 de marzo de

2018, hizo necesario ajustar el pliego que se estaba elaborando a las nuevas exigencias que

dicta dicha ley.

? Con fecha 13 de abril de 2018 con número de salida interdepartamental 2018/193 se

registró en la sección de contratación el pliego técnico que habrá de regir el nuevo contrato.

? Con fecha 26 de diciembre de 2018 se publican los pliegos técnicos y administrativos

del contrato servicio de vigilancia de los edificios que acogen centros de educación infantil y

primaria y otros centros de uso educativo y/o sociocultural de propiedad municipal en la

plataforma estatal de contratos del sector público.

? La mesa de contratación con fecha 23 de enero de 2019 acuerda trasladar al servicio

de educación las ofertas realizadas por las distintas empresas licitadoras, para su análisis y

evaluación.

? Con fecha 19/03/2019 el servicio de educación emite informe técnico previo a la

adjudicación del contrato ?servicio de vigilancia de los edificios que acogen centros de

educación infantil y primaria y otros centros de uso educativo y/o sociocultural de propiedad

municipal?. Expediente número: 809-18-s.

? Con fecha 25 de marzo de 2019 el servicio de educación emite informe técnico previo a

la adjudicación del contrato ?servicio de vigilancia de los edificios que acogen centros de

educación infantil y primaria y otros centros de uso educativo y/o sociocultural de propiedad

municipal?. Expediente número: 809-18-S, con corrección del 100% D.2.1.Cenpol.

? Con fecha 5 de abril de 2019 el servicio de educación emite informe técnico de

corrección de error material en informe técnico previo a la adjudicación del contrato, de

fecha 25/03/2019, con corrección de identificación de empresa adjudicataria.

? Con fecha 24 de abril de 2019 la mesa de contratación realiza propuesta de

adjudicación del contrato ?servicio de vigilancia de los edificios que acogen centros de

educación infantil y primaria y otros centros de uso educativo y/o sociocultural de propiedad

municipal?. Expediente número: 809-18-S.

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? En fecha 26 de junio de 2019 la mesa de contratación toma conocimiento del informe

en respuesta al escrito presentado por la entidad (...) en el procedimiento con expediente de

contratación 809/18-S. Y acuerda desestimar las alegaciones vertidas por la citada Entidad.

? El 15 de julio de 2019 el Alcalde adopta Resolución por la que acuerda la adjudicación

del contrato de servicio, denominado Servicio de vigilancia en centros escolares públicos de

educación infantil y primaria y en otras instalaciones municipales dependientes del servicio

de Educación, con expediente número 809/18-S.

? El 31 de julio de 2019 la entidad (...) presenta mediante Registro General (Solicitud

número 2019-127611) escrito por el que interpone recurso especial en materia de

contratación contra la citada Resolución del Alcalde, de fecha 15 de julio de 2019, por la que

se acuerda la adjudicación del mencionado contrato de servicio.

? El 27 de septiembre de 2019 el Servicio de Contratación traslada al Servicio de

Educación el citado recurso.

? A 6 de noviembre de 2019 se ha formalizado la firma del nuevo contrato con la

empresa que ha ganado el concurso.

En relación a la justificación de la necesidad del gasto indicar que la vigilancia de los

centros educativos de infantil y primaria ubicados en el municipio es una competencia

municipal propia, según se establece en la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de

racionalización y sostenibilidad de la Administración Local., artículo 25.2.ñ.

La no prestación del servicio de vigilancia en los centros educativos del municipio

afectaría de manera negativa en la educación de los /as cerca de 25.000 menores

escolarizados /as en centros públicos del municipio, poniendo en riesgo el derecho

fundamental a la educación (artículo 27 de la Constitución Española).

(...)

Resulta necesario por las especiales características de las prestaciones contratadas y el

grave perjuicio que pudiera originar la interrupción del mismo, la continuidad del servicio

hasta la adjudicación del nuevo contrato que actualmente se encuentra en fase de

evaluación. La suspensión del servicio afectaría gravemente al interés público?».

Por lo demás, no resultan aplicables aquí los límites a la revisión de oficio

consagrados en el art. 110 de la LPACAP.

4. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, la entidad contratista se

opone al descuento del beneficio industrial planteado por la Administración

municipal -folios 627 a 634 y 635 a 643-.

Respecto a esta cuestión, y dada la identidad sustancial del supuesto ahora

analizado con los supuestos de hecho contenidos, entre otros, en los dictámenes

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483/2021, de 21 de octubre y 203/2022, de 26 de mayo, debemos reiterar los

pronunciamientos efectuados en los referidos dictámenes.

Decíamos en los referidos dictámenes que, ante todo, debemos recordar, como

se ha señalado en múltiples ocasiones por este Consejo Consultivo, en lo que se

refiere al momento procedimental en el que procede efectuar el cálculo de la

liquidación del contrato, que el art. 42.1 LCSP establece que aquella fase se

producirá una vez firme la resolución por la que se acuerde la revisión de oficio (a

través del oportuno expediente contradictorio).

Sin embargo, como ya ha indicado el propio Consejo de Estado en su Dictamen

1724/2011, de 21 de diciembre (y este Consejo Consultivo de Canarias -Dictamen

220/2013, de 19 de junio-), « (...) nada impide, por economía procesal, acumular la

declaración de nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe estimarse y

aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos

(...), para tramitar simultáneamente el procedimiento de revisión de oficio de la

adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con la compensación por los trabajos

realizados prevista en ese mismo artículo para el supuesto de nulidad de pleno derecho de la

misma».

De esta manera, resulta posible resolver de forma conjunta sobre la nulidad del

acto de contratación afectado y sobre la liquidación y, en su caso, sobre la

indemnización que proceda (art. 42.1 LCSP).

Argumenta la Administración, para descontar en concepto de beneficio industrial

el 3% del precio del contrato, la aplicación de la doctrina del Consejo de Estado

citada por aquélla en sus dictámenes números 667/2019, 679/2019, 680/2019, según

los cuales:

«El artículo 42 de la LCSP limita la restitución únicamente al valor de la prestación,

incluyendo exclusivamente los costes y, en este sentido, en distintos dictámenes del Consejo

de Estado, entre otros número 680/2019, de 26 de septiembre, números 667/2019 y

679/2019, de 24 de octubre, se ha concluido que, ? (...) en estos casos que, en virtud de lo

dispuesto en el apartado 1 del artículo 42 de la LCSP, no debe abonarse a la empresa

contratista el precio de la prestación, sino su coste, que se calculará detrayendo del precio

el beneficio industrial que aquella esperaba obtener, determinado en expediente

contradictorio; y si no fuera posible determinar dicho beneficio la vista de la oferta

presentada o de otra forma fehaciente, se considerará como tal el 3 por 100 del precio de los

contratos».

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Ahora bien, este Consejo Consultivo considera que no es conforme a Derecho la

detracción del beneficio industrial en la liquidación del contrato que nos ocupa pues,

en este caso, se trata de servicios que se prestaron como consecuencia de que, una

vez llegado el plazo de cumplimiento del contrato, la empresa contratista continuó a

cargo de tales servicios de forma tácita, ante la falta de indicación en sentido

contrario por parte del Ayuntamiento, llegando incluso a considerar el Servicio de

Educación en su informe que la no prestación del servicio de vigilancia en los centros

educativos afectaría de forma negativa a la educación de los más de 25.000 menores

escolarizados en centros públicos del municipio, poniendo en riesgo el derecho

fundamental a la educación (art. 27 CE), por lo que la suspensión del servicio

afectaría gravemente al interés público.

Por tanto, hemos de partir de la base de que, aunque se declare la nulidad de

pleno derecho de la contratación verbal (con la consecuencia de que deba

procederse a la liquidación de tal «contrato»), la realidad es que estamos ante la

continuación de los servicios que se vinieron prestando hasta la finalización del

contrato originario y válido y más que una verdadera contratación realizada

verbalmente (pues no consta tal encargo o encomienda de carácter verbal), nos

encontramos ante una prórroga carente de título administrativo, impuesta por la

propia realidad y la dinámica de los hechos que implica precarizar lo que hasta ese

momento se venía ejecutando -de uno u otro modo- por la empresa contratista.

Igualmente, se ha de tener en cuenta que, declarada la nulidad de pleno

derecho del acto de adjudicación «verbal», debe estarse a lo dispuesto por el art.

42.1 LCSP, que señala lo siguiente:

«La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación,

cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de

liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido

en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido».

Por lo que no puede compartirse, en esta concreta cuestión, los razonamientos

expuestos en la Propuesta de Resolución, por cuanto no es lógico que durante la

vigencia del contrato originario se hayan venido pagando unas cantidades mensuales

con normalidad y, a partir de su finalización, como consecuencia de que el servicio se

continuó prestando «en precario», bajo una supuesta contratación verbal, y a raíz de

la declaración de nulidad de ésta, deba verse disminuida la cantidad mensual a

percibir. Ello sería tanto como privilegiar la actuación ilegal de la Administración, a

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la que le saldría más rentable -en términos económicos- actuar al margen de la ley y

luego declarar la nulidad de su actuación; lo cual, evidentemente, contraviene los

más elementales principios del Estado de Derecho.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

de Andalucía con sede en Sevilla de 29 de octubre de 2019 al razonar lo siguiente:

«PRIMERO.- La deuda reclamada tiene su origen en un contrato de suministro en el que,

a su finalización, la administración pidió que se continuara con el mismo hasta la

adjudicación del nuevo contrato. La administración ha admitido la necesidad de la prórroga

en aras al servicio al interés público, y la existencia de facturas sin abonar. Discrepa solo en

el importe debido que, estima es de 41.197,55, al excluir el beneficio industrial. Estima la

administración que se han producido contratos menores, todos nulos por haberse prescindido

por completo de procedimiento (art. 62.1.e) Ley 30/1992). Y es que los hechos son ?obra de

las dos partes contratantes?. Por ello, no está conforme con el beneficio industrial.

Como decimos, la administración sostiene que no ha lugar al beneficio industrial pues

nos hallamos ante un contrato nulo, sin tramitación administrativa ni disponibilidad

presupuestaria.

SEGUNDO.- No hay duda alguna de que el fundamento para la estimación del recurso se

halla en la doctrina del enriquecimiento injusto. Declara el Tribunal Supremo: ?CUARTO.- En

la STS de 21 de marzo de 1991 se afirma que ?el enriquecimiento sin causa viene a corregir

situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico,

materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa

de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimientoal

no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos

efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y

repara?.

Y recordábamos en nuestras sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación

11195/2004, 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005,

recurso de casación 1129/2002, la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar

de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe

mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25

de febrero de 1991, siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de

1986, significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para

completar el proyecto.

O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar

constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen

una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la

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DCC 267/2022 Página 18 de 22

Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de

que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones

ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la

administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8

de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto

pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo (sentencias de 12

de febrero de 1979, 12 de marzo de 1991, 4 de marzo de 1997), u obras efectivamente

realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento

y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna (sentencia de 22 de

noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001).

Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe

por la contratista siguiendo órdenes de la administración (sentencia de 13 de julio de 1984)

así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento

tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes

contratantes.

Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la

propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe (sentencia de 11 de julio

de 2003, recurso de casación 9003/1997).

Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios

de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha

aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento,

contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está

obligado este Tribunal. (STS 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990). (STS

28/4/2008 citada en la STS de 14 de octubre de 2015).

TERCERO.- Conforme a la doctrina expuesta, no hay duda de que el beneficio

industrial no debe excluirse, pues sea como indemnización, o como pago del precio del

contrato, el contratista no quedaría indemne si se le privara del citado concepto.

Es lógico esperar del empresario que lleva a cabo una obra, que exija, y obtenga, un

lícito beneficio (en una economía de mercado cual la nuestra). Lo contrario supondría

admitir el absurdo de que un particular, empresario o no, trabaje para la administración sin

obtener beneficio alguno. No se repararía así íntegramente el perjuicio ocasionado al

contratista. Y téngase en cuenta que si el contrato es nulo, la imputación principal de esa

nulidad ha de mirar a la administración».

De todo lo expuesto cabe concluir que en los supuestos, como en el presente

caso, en que la contratista ha manifestado buena fe, prestando el servicio a

satisfacción de la Administración y con plena creencia de su cobertura legal, no

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procede «castigarla», por una situación no buscada ni generada por ella, detrayendo

un porcentaje en concepto de beneficio industrial, sino que ha de abonarse el

importe total de las facturas en concepto de restitución del valor de la prestación,

tal como se habría efectuado en cumplimiento del contrato original.

En consecuencia, y a la vista de lo anterior, se ha de concluir que la Propuesta de

Resolución, si bien es conforme a Derecho en cuanto a la declaración de nulidad de

la contratación del servicio de vigilancia llevada a cabo con la empresa (...), no lo es

en cuanto a los efectos de dicha nulidad, pues debe abonarse el importe total de la

factura en concepto de restitución del valor de las prestaciones, sin que proceda

detraer el 3% de las mismas en concepto de beneficio industrial.

5. Finalmente, y respecto a la reclamación de intereses de demora formulada

por la contratista -folio 631-, se hace necesario reiterar lo manifestado por este

Consejo Consultivo de Canarias en su precitado Dictamen 189/2022, de 12 de mayo:

« (...) en cuanto a la exigibilidad y determinación de los citados intereses de demora, la

Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de octubre de 2019, Sala de lo Contenciosoadministrativo

, Sección 8ª, ha señalado:

«La cuestión controvertida se concreta a la procedencia o no del abono de intereses de

demora por retraso en el pago de las facturas correspondientes a los servicios prestados por

la UTE recurrente en el mencionado periodo de tiempo, en virtud de acuerdo verbal con el

CREA.

CUARTO: Entiende este tribunal que no cabe acoger la pretensión deducida por la

actora, por cuanto la prestación de los servicios que dan lugar a la misma no estuvo cubierta

por un contrato administrativo específico regulado en la Ley de Contratos del Sector Público

debidamente formalizado.

Efectivamente, dispone el artículo 28 del TRLCSP, de aplicación al caso, que ?1. Los

entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que

el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 113.1, carácter de emergencia.

2. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se formalizarán de acuerdo

con lo previsto en el artículo 156, sin perjuicio de lo señalado para los contratos menores en

el artículo 111.

(...) ?

Pues bien, el artículo 113.1, al regular la tramitación de emergencia, a la que alude el

citado artículo 28.1, hace referencia a supuestos en que ?la Administración tenga que actuar

de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan

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grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional?; supuestos que no

concurren en el presente caso. Lo cual justifica que se acudiese a un procedimiento de

revisión de oficio, conforme a lo establecido en el artículo 34 del mismo cuerpo legal, puesto

que la pactada prórroga verbal en la prestación del servicio, una vez vencido el plazo

contractual, incurrió en nulidad de pleno Derecho, conforme al artículo 62.1 Ley 30/1992,

actual artículo 47 de la Ley 39/2015.

El abono de dichos servicios se efectuó en virtud de un expediente de convalidación de

gasto, tras el expediente de revisión de oficio del contrato verbal, sin que tal convalidación

tenga naturaleza contractual. El pago tiene carácter resarcitorio, como efecto de la

declaración de nulidad, tal como se infiere del art. 35 TRLCSP.

Cuando el artículo 216.4, que cita la actora -si bien no aplica el plazo correcto-,

establece la obligación de la Administración ?de abonar el precio dentro de los treinta días

siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los

correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato?,

aunando al incumplimiento del plazo la obligación de abonar intereses de demora, se está

refiriendo de manera clara y expresa a la existencia de contrato; lo cual tampoco concurre

en el caso enjuiciado, en el periodo al que se refiere la pretensión de la recurrente.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en sentencias, entre otras, de

11/09/2014, Sección Primera, (recurso número 497/2012) y de 14/09/2016, Sección Cuarta,

(recurso 71/2016), en las más recientes, de la Sección Quinta, de 6/06/2018 (recurso

1007/2016) y 12/09/2018, (recurso 247/2017); y hay referencia en STS de 24/10/2005

(recurso 3444/2003) y 02/07/2004 (recurso 2341/2000).

Tal como se expone en la citada sentencia de esta Sala (Secc. Quinta) de 12/09/2018:

?Fuera de los supuestos de contratación por razones de emergencia a que se refiere el

artículo 113 TRLCSP, -actual artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos

del Sector Público- está prohibida la contratación verbal acorde al carácter formal de la

contratación pública proclamado en el artículo 28 del mismo texto legal.

La omisión de trámites en los expedientes de contratación da lugar a infracciones del

ordenamiento jurídico de diferente entidad, desde la total y absoluta omisión de expediente

contractual, supuesto de nulidad de pleno derecho (artículo 62 Ley 30/92, actual artículo 47

de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas), hasta la omisión de algún trámite que, aun tratándose de informes preceptivos,

pudieran considerarse como anulables (artículo 63 Ley 30/92, artículo 68 Ley 39/2015). A

dichos preceptos remiten los artículos 32 y 33 del TRLCSP como causas que determinan la

invalidez de los contratos administrativos.

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Sólo los actos anulables son convalidables (artículo 67 Ley 30/92, y artículo 52 Ley

39/2015), no así los actos nulos de pleno derecho en los que sólo cabe la revisión de oficio

para declarar su nulidad radical.

Por ello, cuando hay una contratación irregular, hay que diferenciar varios planos:

a) la cuestión relativa al abono al contratista de las prestaciones realizadas, bien como

responsabilidad extracontractual o contractual o por reconocimiento extrajudicial de

créditos en evitación de un enriquecimiento injusto;

b) la revisión de oficio del acto nulo o anulable, en su caso, conforme a los artículos 102

y 103 de la Ley 30/92 (106 y 107 de la Ley 39/2015), en relación a los arts. 28, 32.a) y c) y 34

del TRLCSP;

c) la exigencia de responsabilidades disciplinarias al titular del órgano o funcionario

responsable que ha procedido a la contratación irregular conforme a los artículos 34 y

Disposición adicional decimonovena del TRLCSP, en relación al artículo al artículo 145 de la

Ley 30/92 (36 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público) y artículos 175 y

176 de la Ley General Presupuestaria;

d) la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del expediente de gestión

económico-financiero, conforme al artículo 28.c) o d) y siguientes de la Ley 19/2013, de 19

de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

(...)

Es indudable que la reclamación de intereses de demora al amparo del artículo 216.4 del

TRLCSP exige la preexistencia de un contrato administrativo válido. Y, en este caso, la

contratación no ha sido aprobada conforme al procedimiento administrativo específico

regulado en la legislación contractual del sector público, no existe un contrato escrito.

Incluso no existía consignación presupuestaria alguna. La ejecución por encargo verbal no

puede amparar la exigencia de intereses de demora conforme a la legislación contractual

pues ni la Administración puede abonar importe alguno hasta que no se apruebe el gasto, ni

el expediente de convalidación es un expediente contractual o un trámite del mismo, y, en

todo caso, la cantidad reconocida en los expedientes de convalidación no es el precio del

contrato.

El artículo 35 del TRLCSP, para el caso de invalidez de los contratos, sólo considera

como efectos de la nulidad la restitución de las cosas que se hubiesen recibido en virtud del

mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor, y la indemnización de los daños y

perjuicios que haya sufrido la parte no culpable, sin referencia alguna a los intereses de

demora. Como se ha mantenido, no se ha seguido por parte de la Administración la gestión

contractual correspondiente, pero tampoco la empresa recurrente podía ignorar la necesidad

de que se celebrara y formalizara un contrato válido conforme a los principios de libertad de

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acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no

discriminación e igualdad de trato. (...) dada la inexistencia de contratación conforme al

procedimiento administrativo específico regulado en la Ley de Contratos del Sector Público,

y formalización por escrito en documento administrativo, el importe de la factura no es el

precio del contrato, por lo que no cabe amparar la reclamación de intereses de demora en el

Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011,

de 14 de noviembre y ni en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Es criterio seguido, entre

otras en las sentencias de esta Sala, de 11 de septiembre de 2014, Sección Primera, (recurso

número 497/2012), de 14 de septiembre de 2016, Sección Cuarta, (recurso 71/2016), y de

esta Sección Quinta 23 de mayo de 2018 (apelación 13/2018) y 6 de junio de 2018 (recurso

1007/2016), y en la STS de 24 de octubre de 2005 (recurso 3444/2003).

(...)

Con carácter general, la convalidación de gastos debe considerarse como un

procedimiento excepcional, dirigido a la compensación a que hubiere lugar en caso de

obligaciones de pago comprometidas, a efectos de abonar las prestaciones realizadas tanto

para evitar una reclamación de responsabilidad patrimonial, como para corregir el

enriquecimiento injusto que, en otro caso se produciría, pues el enriquecimiento sin causa es

fuente de las obligaciones. (...) ?».

Argumentos jurídicos que, si bien referidos al Real Decreto Legislativo 3/2011,

de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos

del Sector Público (TRLCSP), resultan de plena aplicación al supuesto analizado, por

lo que, a la vista de la irregularidad en la contratación, no procede el abono de

intereses de demora.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución sometida al parecer jurídico de este Consejo

Consultivo de Canarias, se considera que es parcialmente conforme a Derecho, en los

términos expuestos en el Fundamento IV de este Dictamen.