Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 267/2018 de 07 de junio de 2018

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de suministros realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil por las empresas (..) y (.

Contestacion

Numero Expediente: 263/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Brito González

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 6 7 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 7 de junio de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de

suministros realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario Insular

Materno Infantil por las empresas (...) y (...) (EXP. 263/2018 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se interesa por el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias mediante

escrito de 21 de mayo de 2018, con registro de entrada de la misma fecha, dictamen

de este Consejo en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

revisión de oficio (expediente de nulidad: EN-CHUIMI-15/2018), por la que se

pretende declarar la nulidad de los contratos administrativos de suministro realizados

por el Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno-Infantil (CHUIMI) con las

empresas (...) por cuantía de 63.992,02 euros, y (...) por una cuantía de 3.090 euros,

cuyos derechos de cobro han sido cedidos a (...) (empresa relacionada con (...), pues

en el escrito de alegaciones de la empresa cesionaria aparecen ambas

denominaciones).

2. En la Propuesta de Resolución sometida a Dictamen la Administración

considera que tales contratos son nulos de pleno derecho al haberse producido un

fraccionamiento fraudulento de los contratos para omitir los trámites

procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario y que no son de

aplicación a los contratos menores. Por ello se afirma que la causa de nulidad de la

que adolecen tales contratos es la establecida en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015,

* Ponente: Sr. Brito González.

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de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (LPACAP).

Nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente consignada

previamente que constituye una específica causa de nulidad contractual (si bien en la

Resolución de inicio del expediente se hace referencia a la omisión de fiscalización

previa y a la inexistencia de crédito), ni del cumplimiento del resto de requisitos que

exige la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que

se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento

Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2017 (LCSP)

en relación con los contratos menores.

3. Constan en el expediente los escritos de oposición de las empresas

contratistas y de la empresa cesionaria de los derechos de cobro referidas. Por tanto,

al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de

junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art. 191.3.a) LCSP, el

dictamen de este Consejo Consultivo es preceptivo.

4. Además, se significa que, una vez más y pese a lo que se le ha manifestado

reiteradamente por este Consejo Consultivo en los Dictámenes ya emitidos en

supuestos similares (DDCCC 133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272, 297, 313,

314, 315, 316, 325, 326, 328, 388, 394 y 452, de 2015 y 476/2017 entre otros

muchos), ha acumulado incorrectamente los expedientes señalados, esta vez con

acuerdo expreso de acumulación, pero sin poder efectivamente realizarla al tratarse

«contrataciones por diferentes contratistas, con objetos diferentes, cuantías

diferentes, fechas diferentes, y diferentes son también las facturas acreditativas

expedidas por los distintos contratistas».

5. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Complejo Hospitalario, de acuerdo con lo dispuesto en los arts.

16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento

de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

6. Por último, el art. 39 LCSP nos remite a la regulación de la nulidad del

procedimiento de revisión de oficio contenida en el art. 106.5 LPACAP, que dispone

que cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el

transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución n.º 1502/2018, de 22

de marzo) sin dictarse resolución producirá su caducidad.

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II

1. Los antecedentes de hecho más relevantes conforme resulta del expediente

remitido a este Consejo son los siguientes:

- Durante el mes de marzo de 2018, se emitieron diversas facturas por parte de

las mencionadas empresas contratistas correspondientes a los suministros sanitarios

prestados al Complejo Hospitalario por las cantidades ya referidas en el fundamento

anterior del presente Dictamen, sin tramitación de procedimiento contractual alguno

como se afirma en el informe-memoria emitido por la Dirección de Gestión del

mismo, considerando la Administración, en su momento, que cada entrega constituía

un contrato menor, individualizado e independiente.

- Por la citada Dirección Gerencia se constata, a través de los controles

automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º

«control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo de dicho

periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los importe ya

especificados, encontrándose en la relación emitida por dicha Dirección Gerencia

(anexo I del informe-memoria) la identificación de las facturas objeto del presente

expediente de nulidad, las cuales no han sido abonadas por el Servicio Canario de la

Salud.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, este se inició

mediante Resolución n.º 1941/2018, de 17 de abril, referido a los suministros

efectuados por (...), (...) y (...) por el importe total de 79.512,11 euros.

En respuesta al trámite de audiencia otorgado, las contratistas (...) y (...), así

como la empresa cesionaria de los derechos de cobro de esta última, se opusieron a

la declaración de nulidad pretendida y, además, solicitaron el abono de los intereses

moratorios. Subsidiariamente, para el caso de que se considerase la nulidad,

solicitaba la indemnización establecido en el art. 42.1 LCSP.

- Mediante Resolución 2261/2018, de 4 de mayo, se desagregaron del expediente

inicial las empresas que manifestaron su oposición a la declaración de nulidad (dato

obtenido del borrador de Propuesta de Resolución).

- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia previa de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones, que constituye un específico

motivo de nulidad [art. 39.2.b) LCSP], por lo que este Consejo Consultivo se limitará

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al análisis de la causa de nulidad alegada por la Administración. Por el contrario, sí se

ha efectuado reserva de crédito para el presente expediente de nulidad.

- Asimismo, no consta el informe del órgano de contratación motivando la

necesidad del contrato menor, la justificación y comprobación exigidas al órgano de

contratación por el art. 118.3 LCSP.

- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de Resolución, en forma de borrador

de la Resolución definitiva.

III

1. La Gerencia del CHUIMI y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la

Salud ?según se desprende de los innumerables expedientes de nulidad que llegan

para ser dictaminados por este Consejo Consultivo- siguen haciendo caso omiso a las

indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan

realizando contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas

y tantas veces recordadas por este Consejo.

En el caso que nos ocupa, tales incumplimientos se ven agravados en el supuesto

analizado pues, como ya señalamos, les es aplicable a todos los contratos analizados

el nuevo régimen jurídico previsto en LCSP, mucho más restrictivo con la contratación

menor, a fin de que no se utilice esta modalidad para evitar la concurrencia de

licitadores evitando la aplicación de las reglas generales de contratación y los

principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los

procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1

LCSP).

Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la

contratación menor, a lo que se añade, con carácter general, la prohibición de

fraccionar un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así

los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que

correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con total claridad que con la nueva Ley se

pretende reducir la capacidad de la Administración para adjudicar directamente

contratos menores con el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de

adjudicación de este tipo de contratos, imposibilitando también la adjudicación sin

publicidad previa y, por ello, se rebajan las cuantías que limitan la contratación

menor y se exigen nuevos requisitos para evitar lo que esta Administración ha venido

haciendo durante años, tal y como se ha señalado por este Consejo Consultivo en los

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cerca de cien Dictámenes emitidos hasta la fecha, la práctica de la fragmentación

del objeto del contrato para eludir los controles correspondientes.

Por tanto, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 incumplidos en este caso

son: el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato

menor; la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar

las reglas generales de contratación y que el contratista no haya suscrito más

contratos menores que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros [regla

aplicable también en este supuesto conforme resulta de la interpretación dada por la

Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 5/2018 sobre el

art. 118 LCSP que considera que deben tenerse en cuenta los contratos menores

realizados conforme a la normativa precedente en el plazo del año inmediatamente

anterior (art. 29.8 LCSP) sin que ello suponga la aplicación retroactiva de la nueva

ley a los contratos anteriores]; y la comprobación por parte del órgano de

contratación que se cumpla con dicha regla; sin perjuicio de cumplir también con los

requisitos que se mantienen de la legislación anterior, de la aprobación del gasto y la

incorporación de la factura correspondiente.

Estos requisitos no se han cumplido por parte de la Gerencia del CHUIMI. Así se

reconoce por la Administración en la Propuesta de Resolución declara la nulidad de

las contrataciones efectuadas «por causa de no haberse tramitado procedimiento

alguno en materia de contratación del Sector Público», contradiciendo con ello lo

señalado por la LCSP para intentar erradicar la utilización fraudulenta de la

contratación menor.

2. La Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen se fundamenta en la

causas de nulidad establecida en el art. 47.1.e) LPACAP.

Consta acreditado que los suministros realizados lo fueron a la entera

satisfacción de la Administración y que es imposible en el actual momento restituir

los suministros recibidos.

Del análisis del expediente se desprende que si bien la citada causa concurre en

lo suministros efectuados por (...), al reconocerse que las adquisiciones de

suministros se realizaron prescindiendo de trámite procedimental alguno y, por

superar el importe de cada contratación específica de 15.000 ? o suponer el

fraccionamiento indebido del contrato y superar de forma acumulada el importe

legalmente establecido.

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Por el contrario, no sucede lo mismo con los suministros efectuados por la (...)

(una sola factura por importe de 3.090 ?). Estamos ante un auténtico contrato menor

sobre el que no se acredita causa de nulidad alguna, por lo que procede su pago a la

cesionaria de los derechos de cobro con sus correspondientes intereses moratorios.

3. No obstante, tal como hemos señalado con reiteración, no procede la

aplicación de esa causa de nulidad a las contrataciones efectuadas con (...), pues

conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el cual «las facultades de

revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por

prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su

ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares

o a las leyes».

En este supuesto, la declaración de nulidad choca frontalmente con los derechos

adquiridos por los contratistas que han suministrado productos farmacéuticos a

satisfacción de la Administración y cuyo importe no ha sido abonado. Por tanto,

siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual

establecida de facto, por lo que procede su liquidación con las empresas referidas,

resultando obligado el pago de lo adeudado para impedir un enriquecimiento injusto

por parte de la Administración sanitaria.

En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que «En lo

que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que

concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la

totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento

patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la

otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta

de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento»

(DDCCC n.º 38/2014, 89/2015 y 102/2015, entre otros).

Estos requisitos se cumplen en este caso, si bien la Propuesta de Resolución nada

señala sobre este particular, salvo una escueta mención referida a los requisitos

legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a la interesada. Por ello,

conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede determinar,

como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el derecho a la

indemnización según dispone el art. 42.1, in fine, de la LCSP, conforme al cual «la

parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios

que haya sufrido»; a lo que se une el derecho al cobro de intereses moratorios

correspondientes si se produce retraso en el pago del precio convenido.

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4. Por último, en relación al incorrecto proceder de la Administración en la

contratación analizada, debemos recordar el carácter excepcional y, por tanto, de

aplicación restrictiva, de las nulidades contractuales, que la Administración sanitaria

ha convertido en práctica habitual conculcando los principios rectores de la

contratación pública; práctica del todo incorrecta y que ha sido reiteradamente

señalada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril,

430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio).

Por ello, conviene recordar a la Administración sanitaria lo señalado en multitud

de Dictámenes (por todos, DDCC 128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre su incorrecto

proceder al utilizar la declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de

aplicación restrictiva) como la forma habitual de convalidar la contratación de

suministros médicos, realizados con total desprecio a la normativa de aplicación.

Tal y como se manifestó en dichos Dictámenes, la Administración, al contratar,

debe hacer una racional y eficiente utilización de los fondos públicos, pues así se

dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos hemos referido, y en el art. 28.1 LCSP en el

que se señala:

«Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que

sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto,

la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato

proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se

adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser

determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria,

antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación».

Además, la Administración con carácter general y en el ámbito de la contratación

pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia,

participación y seguridad jurídica tal y como se dispone en el art. 3 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP

que establece que:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos,

serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para

remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos

de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar

y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

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C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se

dictamina desfavorablemente la declaración de nulidad pretendida por la

Administración con respecto a la contratación efectuada con (...) Asimismo, en las

contrataciones efectuadas con (...), si bien concurre la causa de nulidad del art.

47.1.e) LPACAP, no procede su declaración en aplicación del art. 110 de esta última

Ley.