Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 258/2019 de 04 de julio de 2019

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministros de productos farmacéuticos realizados a favor de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario de Gran Canaria Doctor Negrín por las empresas (..), por cuantía de 10.085,32 euros y (..) por un total de 5.321,30 euros, habiendo cedido esta última empresas sus derechos de cobro a (.

Contestacion

Numero Expediente: 227/2019

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Suay Rincón

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 5 8 / 2 0 1 9

(Sección 1ª)

La Laguna, a 4 de julio de 2019.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministros de

productos farmacéuticos realizados a favor de la Dirección Gerencia del

Hospital Universitario de Gran Canaria Doctor Negrín por las empresas (...), por

cuantía de 10.085,32 euros y (...) por un total de 5.321,30 euros, habiendo

cedido esta última empresas sus derechos de cobro a (...) (EXP. 227/2019 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 23 de mayo de 2019 (registro de entrada en este Consejo

Consultivo de 5 de junio de 2019), el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias interesa de este Consejo Consultivo preceptivo dictamen en relación con la

Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad

51/T/19/NU/GE/T/0012 de los contratos administrativos de suministro de productos

farmacéuticos efectuados con las empresas (...), por cuantía de 10.085,32 euros y

(...) por un total de 5.321,30 euros, habiendo cedido esta última empresas sus

derechos de cobro a (...), ejecutados a favor de la Dirección Gerencia del Hospital

Universitario de Gran Canaria Dr. Negrín (en adelante, HUGCDN).

2. Se destaca el hecho de que el expediente tramitado acumula contrataciones

que se rigen por la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público (LCSP), por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE.

* Ponente: Sr. Suay Rincón.

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3. La Propuesta de Resolución sometida a la consideración de este Consejo

estima que las contrataciones efectuadas son nulas de pleno derecho, invocando la

causa de nulidad en la que se basa la declaración que se pretende, la

correspondiente al art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

En cambio, nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente

consignada previamente, lo que constituiría una específica causa de nulidad

contractual [art. 39.2.b) LCSP]. Por ello, nos ceñiremos al estudio del motivo de

nulidad consistente en la omisión de los trámites preceptivos [art. 47.1.e) LPACAP];

sin perjuicio de que la concurrencia de la inexistencia de crédito presupuestario

suficiente, como reiteradamente ha señalado este Consejo, implicaría su aplicación

prevalente por razones de temporalidad y especificidad.

4. En este caso, se ha otorgado el trámite de vista y audiencia tanto a las

empresas contratistas, como a la cesionaria de los derechos de cobro, teniendo todas

ellas la condición de interesadas en el presente procedimiento por las razones

expuestas por este Consejo Consultivo en anteriores Dictámenes (por todos, DCCC

590/2018).

Sin embargo, sólo han mostrado su oposición con la declaración de nulidad que

se pretende con ocasión del trámite de audiencia a través de sus correspondientes

escritos de alegaciones la empresa (...), pues la empresa cesionaria de los derechos

de cobro de (...) no formuló alegación alguna, siendo la cesionaria la que debía

oponerse.

Por tanto, al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley

5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art.

191.3.a) de la LCSP el dictamen de este Consejo Consultivo es preceptivo, respecto a

las empresas a que se refiere la Propuesta de Resolución sometida a Dictamen, en lo

que se refiere a (...), la única empresa interesada y que no ha cedido sus derechos

de cobro, al parecer, que mostró su oposición expresa a la declaración de nulidad y,

por tanto, este Dictamen estará referido únicamente a la misma.

Además, es necesario precisar que, al no oponerse la empresa interesada (...),

cesionaria de los derechos de (...) a la declaración de nulidad, tales contratos no

debieron incluirse en la Propuesta de Resolución objeto del dictamen preceptivo de

este Consejo Consultivo.

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5. El órgano competente para resolver en el procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Hospital, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del

Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

6. Además, se significa que, una vez más y pese a lo que se le ha manifestado

reiteradamente por este Consejo Consultivo en los Dictámenes ya emitidos en

supuestos similares (DDCCC 133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272, 297, 313,

314, 315, 316, 325, 326, 328, 388, 394 y 452, de 2015, 476/2017 y 345/2018 entre

otros muchos), se han acumulado incorrectamente los expedientes señalados, esta

vez con acuerdo expreso de acumulación, pero sin poder efectivamente realizarla al

tratarse de «contrataciones por diferentes contratistas, con objetos diferentes,

cuantías diferentes, fechas diferentes, y diferentes son también las facturas

acreditativas expedidas por los distintos contratistas».

7. Por último, el art. 41 LCSP nos remite a la regulación de la nulidad del

procedimiento de revisión de oficio contenida en el art. 106.5 LPACAP, que dispone

que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el

transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución núm. 1.486/2019, de

29 de marzo) sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Del expediente remitido a este Consejo destacamos los antecedentes

siguientes:

- El 21 de marzo de 2019, se emitió por (...) factura (núm. 9120461230) por

cuantía total de 10.085,32 euros, correspondiente a los suministros sanitarios

realizados por dicha empresa, sin tramitación de procedimiento contractual alguno

como se afirma en el informe-memoria emitido por la Dirección Gerencia del Hospital

Universitario de Gran Canaria Dr. Negrín (HUGCDN), considerando la Administración,

en su momento, que cada entrega constituía un contrato menor, individualizado e

independiente.

- Por la Directora Económica Financiera de la citada Dirección Gerencia se

constata, a través de los controles automatizados de su sistema contable (TARO,

actualmente SEFLOGIC, apartado 8º «control del contrato menor»), que de manera

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intermitente y a lo largo de dicho periodo de tiempo se le han suministrado

materiales sanitarios por los importes ya especificados, encontrándose identificadas

las facturas objeto del presente expediente de nulidad.

- No consta, como ya señalamos, certificado acreditativo de la preceptiva

suficiencia de crédito presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones. Por el

contrario, sí se ha efectuado reserva de crédito para la tramitación del presente

expediente de nulidad.

2. En lo que se refiere a la tramitación del procedimiento objeto de análisis,

éste se inició mediante Resolución núm. 1.486/2019, de 29 de marzo, la cual

comprendía a la totalidad de las empresas incluidas en sus anexos por un monto total

de 194.480,86 euros, deduciéndose, pues no consta acreditado -siendo lo más

adecuado el envío del expediente completo por la Administración sanitaria-, que se

otorgó el trámite de audiencia a las restantes empresas contratistas, que no

formularon alegaciones, excepto las ya mencionadas y con la salvedad expuesta. En

dicho acuerdo, se acordó incorrectamente la acumulación de los expedientes, como

ya se señaló con anterioridad.

Mediante Resolución de la Gerencia de dicho Hospital 1.847/2019, de 26 de abril,

se declara la nulidad de los contratos administrativos de suministros incluidos en su

anexo. Además, cuenta el expediente con el informe de la Asesoría Jurídica

Departamental y la Propuesta de Resolución definitiva.

III

1. El objeto del presente dictamen está constituido por los suministros realizados

al HUGCDN por la empresa anteriormente referida y guarda gran similitud con otros

expedientes anteriores sobre los que ya se ha emitido dictamen por este Organismo

(DDCCC 405/2017, 457/2017, 481/2017 y 345/2018 entre otros muchos), siendo

preciso señalar una vez más que la Dirección Gerencia del referido Centro

hospitalario y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la Salud ?según se

desprende de los distintos expedientes de nulidad que llegan para ser dictaminados

por este Consejo Consultivo (más de cien dictámenes emitidos hasta la fecha)- siguen

soslayando las indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues

continúan realizando contrataciones sin seguir las pautas procedimentales

legalmente exigidas y tantas veces recordadas por este Consejo.

2. La Propuesta de Resolución definitiva manifiesta que en este caso concurre la

causa de nulidad establecida en el art. 47.1.e) LPACAP, pero sin hacer mención a las

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razones en las que se basa tal concurrencia, careciendo por tanto de la debida

motivación (arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin embargo, parece deducirse del informememoria

que la nulidad se fundamenta en el apartado e) del art. 47.1 LPACAP,

porque las adquisiciones de suministros se realizaron prescindiendo de los trámites

preceptivos para una correcta adjudicación y formalización del contrato; y, además,

en la medida en que se acordó el inicio del expediente de declaración de nulidad del

contrato de suministro de productos farmacéuticos suscritos con la totalidad de la

empresas incluidas en sus anexos, cabe concluir que también el presente expediente

trae su causa de un fraccionamiento ilegal de los contratos (art. 99.2 LCSP).

3. El valor de la única contratación por la que se tramita el presente

procedimiento administrativo, sin embargo, es de 10.085,32 euros, que es el importe

de la factura emitida por el proveedor que se ha opuesto en el expediente de

nulidad, por lo que, estando dentro del límite cuantitativo, a priori, previsto para los

contratos menores, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 que han sido

inobservados en este caso serían: el informe del órgano de contratación motivando la

necesidad del contrato menor; la justificación de que no se está alterando el objeto

del contrato para evitar las reglas generales de contratación, excepto que el

contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente

superen los 15.000 euros.

IV

1. La declaración de nulidad pretendida sobre la base de las razones expuestas

tropieza frontalmente con los derechos adquiridos por las contratistas y la empresa

cesionaria de los derechos de cobro, por lo que resulta plenamente trasladable a este

supuesto lo indicado reiteradamente por este Consejo (por todos, DDCCC 128 y

430/2016 y 249/2017) sobre la improcedencia de la declaración de nulidad

pretendida, conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el cual «las

facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones,

por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a

la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

2. Además, siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de las

relaciones contractuales establecidas de facto, por lo que procede la liquidación de

las mismas. Al haberse efectuado suministros sanitarios a satisfacción de la

Administración y constando acreditado que el precio pactado no se ha abonado a la

contratista, resulta obligado su pago para impedir con ello un enriquecimiento

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injusto por parte de la Administración sanitaria, tal como venimos sosteniendo sobre

esta cuestión (DDCCC n.º 38/2014, 89/2015, 102/2015, 430/2016 y 249/2017 entre

otros): «En lo que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar

que para que concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia

de la totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento

patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la

otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta

de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento».

3. La Propuesta de Resolución acuerda la liquidación del contrato y el pago del

precio de los suministros efectuados. Sin embargo, nada señala acerca del derecho

de los contratistas y la empresa cesionaria referida al abono de los intereses

moratorios. Por lo demás, conviene recordar que la nulidad de un contrato

administrativo puede determinar, como efecto producido por la nulidad de ese

contrato viciado, el derecho a la indemnización de los daños producidos conforme

dispone la normativa aplicable.

4. Por último, debemos reiterar el carácter excepcional y, por tanto, de

aplicación restrictiva, de las nulidades contractuales, que la Administración sanitaria

ha convertido en práctica habitual conculcando los principios rectores de la

contratación pública; práctica incorrecta, lo que ha sido reiteradamente señalado

por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril, 430/2016, de

19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio), en los que señalamos: «Antes de entrar

en el fondo del asunto conviene recordar a la Administración sanitaria lo señalado en

nuestro Dictamen 128/2016 sobre su incorrecto proceder al utilizar la declaración de

nulidad de los contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva) como la forma

habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con total

desprecio a la normativa de aplicación».

La Administración, con carácter general y especialmente en el ámbito de la

contratación pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza legítima,

transparencia, participación y seguridad jurídica (art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de

octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

5. Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1

LPACAP que establece: «Los titulares de las unidades administrativas y el personal

al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el

despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán

las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen

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el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses

legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la

tramitación de procedimientos».

Por todo ello, se estima que no procede la declaración de nulidad solicitada.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que se somete a Dictamen no es conforme a Derecho,

no procediendo la declaración de nulidad pretendida.