Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 257/2019 de 04 de julio de 2019

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministros realizados a favor de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario de Gran Canaria Doctor Negrín por la empresa (..) por un importe total de 5.773,99 euros.

Contestacion

Numero Expediente: 226/2019

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sra. De Haro Brito

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 5 7 / 2 0 1 9

(Sección 1ª)

La Laguna, a 4 de julio de 2019.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministros

realizados a favor de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario de Gran

Canaria Doctor Negrín por la empresa (...) por un importe total de 5.773,99

euros (EXP. 226/2019 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 23 de mayo de 2019 (registro de entrada en este Consejo

Consultivo de 5 de junio de 2019), el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias interesa de este Consejo Consultivo preceptivo dictamen en relación con la

Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad

51/T/19/NU/GE/T/0014 de los contratos administrativos de suministro de productos

farmacéuticos efectuados con la empresa (...) por una cuantía total de 5.773,99

euros, ejecutados a favor de la Dirección Gerencia del Hospital de Gran Canaria Dr.

Negrín.

2. Se destaca el hecho de que el expediente tramitado acumula dos

contrataciones efectuadas durante el primer trimestre de este año y se rigen por la

vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que

se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo

y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE (LCSP).

3. La Propuesta de Resolución considera que las contrataciones efectuadas son

nulas de pleno derecho. En la misma se especifica la concreta causa de nulidad en la

* Ponente: Sra. de Haro Brito.

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que se basa la declaración que se pretende, señalando genéricamente el art. 47.1.e)

de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPACAP), lo cual también se desprende del informe

memoria del órgano gestor del Hospital, de 3 de abril de 2019.

Nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente consignada

previamente, lo que constituiría una específica causa de nulidad contractual [art.

39.2,b) LCSP]. Por ello, nos ceñiremos al estudio del motivo de nulidad argumentado

por la Administración; sin perjuicio de que su concurrencia (la inexistencia de crédito

presupuestario suficiente), como reiteradamente ha señalado este Consejo,

implicaría su aplicación prevalente por razones de temporalidad y especificidad.

4. La empresa contratista ha mostrado su oposición con la declaración de nulidad

que se pretende con ocasión del trámite de audiencia a través de su escrito de

alegaciones, reclamando, además, el abono de los intereses moratorios. Por tanto, al

amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio,

del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art. 191.3.a) de la LCSP [y del

art. 211.3.a) del TRLCSP] el dictamen de este Consejo Consultivo es preceptivo.

5. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Hospital, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del

Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

6. Además, se significa que, pese a lo que se le ha manifestado reiteradamente

por este Consejo Consultivo en los Dictámenes ya emitidos en supuestos similares

(DDCCC 133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272, 297, 313, 314, 315, 316, 325,

326, 328, 388, 394 y 452, de 2015, 476/2017 y 345/2018 entre otros muchos), se ha

acumulado incorrectamente los expedientes señalados, esta vez con acuerdo expreso

de acumulación, pero sin poder efectivamente realizarla al tratarse de

«contrataciones por diferentes contratistas, con objetos diferentes, cuantías

diferentes, fechas diferentes, y diferentes son también las facturas acreditativas

expedidas por los distintos contratistas».

7. Por último, el art. 41.1 LCSP nos remite a la regulación de la nulidad del

procedimiento de revisión de oficio contenida en el art. 106.5 LPACAP, que dispone

que cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el

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transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución n.º 1.516/2019, de 4

de abril) sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Del expediente remitido a este Consejo destacamos los antecedentes

siguientes:

- En el mes de marzo de 2019 se emitieron dos facturas por parte de la empresa

contratista (...) por un total de 5.773,99 euros (facturas 9120461302 y 9120461727),

correspondientes a los suministros sanitarios realizados a la referida Dirección

Gerencia, sin tramitación de procedimiento contractual alguno como se afirma en el

informe-memoria emitido por la Dirección de Gestión del mismo, considerando la

Administración, en su momento, que cada entrega constituía un contrato menor,

individualizado e independiente.

Además, consta en la Propuesta de Resolución, que el volumen de negocios total

con esta empresa por compras directas ha sido superior a los 15.000 euros (58.520,96

euros) durante lo que va del año 2019.

- Por la Directora Económica Financiera de la citada Dirección Gerencia se

constata, a través de los controles automatizados de su sistema contable (TARO,

actualmente SEFLOGIC, apartado 8º «control del contrato menor»), que de manera

intermitente y a lo largo de dicho periodo de tiempo se le han suministrado

materiales sanitarios por los importes ya especificados, encontrándose identificadas

las facturas objeto del presente expediente de nulidad.

- No consta, como ya señalamos, certificado acreditativo de la preceptiva

suficiencia de crédito presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones. Por el

contrario, sí se ha efectuado reserva de crédito para el presente expediente de

nulidad.

2. En lo que se refiere a la tramitación del procedimiento objeto de análisis,

este se inició mediante Resolución n.º 1.516/2019, de 4 de abril, la cual comprendía

a la totalidad de las empresas incluidas en sus anexos por un monto total de

39.628,58 euros (39.124,58 ? suministros + 504 ? IGIC), deduciéndose ?pues no consta

acreditado- que se les otorgó el trámite de audiencia a las restantes empresas

contratistas, que no mostraron su disconformidad expresa, salvo la ya mencionada.

En dicho acuerdo, nuevamente, se vuelve a acumular incorrectamente los

expedientes, como ya se señaló con anterioridad.

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Mediante Resolución de la Gerencia de dicho Hospital 2.095/2019, de 20 de

mayo, se declara la nulidad de los contratos administrativos de suministros, servicios

y gestión de servicios incluidos en los anexos de la misma (por cuantía total de

33.854,59 euros), estando excluidos de ellos los contratos correspondientes a la

mencionadas facturas emitidas por (...), pues la misma ha manifestado su oposición

al inicio del expediente que nos ocupa.

Además, el expediente remitido a este Organismo cuanta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de Resolución.

III

1. El objeto del presente Dictamen está constituido por los suministros

realizados al HUGCDN por la empresa anteriormente referida y guarda gran similitud

con otros dictámenes de este Organismo (DDCCC 405/2017, 457/2017, 481/2017 y

345/2018 entre otros muchos), siendo preciso señalar una vez más que la Dirección

Gerencia del referido Centro hospitalario y el resto de Hospitales del Servicio Canario

de la Salud ?según se desprende de los distintos expedientes de nulidad que llegan

para ser dictaminados por este Consejo Consultivo (más de 100 dictámenes emitidos

hasta la fecha)- siguen soslayando las indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico

y este Organismo, pues continúan realizando contrataciones sin seguir las pautas

procedimentales legalmente exigidas y tantas veces recordadas por este Consejo.

2. La Propuesta de Resolución definitiva manifiesta que en este caso concurre la

causa de nulidad establecida en el art. 47.1.e) LPACAP, sin hacer mención expresa a

las razones en las que se basa tal concurrencia, careciendo por tanto de la debida

motivación (arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin embargo, en el informe-memoria se

manifiesta que las adquisiciones de suministros se realizaron prescindiendo de los

trámites preceptivos para una correcta adjudicación y formalización del contrato y,

además, que se acordó el inicio del expediente de declaración de nulidad del

contrato de suministro de productos farmacéuticos suscritos con la totalidad de la

empresas incluidas en sus anexos, por superar el importe de 15.000 euros en cada

contratación específica (18.000 euros para las tres facturas previas al 9 de marzo de

2018); lo que nos da a entender que se ha producido un fraccionamiento ilegal de los

contratos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 99.2 LCSP.

3. En el supuesto analizado en este Dictamen, conforme resulta de la Propuesta

de Resolución en la que se establece la cuantía total por la que se ha contratado con

la empresa referida en lo que va de año 2019, la cual consta anteriormente, supone

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que se ha producido un fraccionamiento ilegal de la contratación eludiendo con ello

el procedimiento legalmente exigido para la contratación efectivamente realizada,

cuyos requisitos procedimentales son mayores a los exigidos para la contratación

menor en los arts. 118 y 63.4 LCSP.

4. Asimismo, del régimen jurídico establecido en la nueva Ley 9/2017 para la

contratación menor, se deduce con total claridad que se pretende reducir la

capacidad de la Administración para adjudicar directamente contratos menores con

el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de adjudicación de este tipo de

contratos, imposibilitando también la adjudicación sin publicidad previa y, por ello,

se rebajan las cuantías que limitan la contratación menor y se exigen nuevos

requisitos para evitar lo que esta Administración ha venido haciendo durante años,

tal y como se ha señalado por este Consejo Consultivo más de cien Dictámenes

emitidos hasta la fecha, la práctica de la fragmentación del objeto del contrato para

eludir los controles correspondientes.

Por tanto, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 incumplidos en este caso

son: el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato

menor; la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar

las reglas generales de contratación y que el contratista no haya suscrito más

contratos menores que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros [regla

aplicable también en este supuesto conforme resulta de la interpretación dada por la

Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 5/2018 sobre el

art. 118 LCSP que considera que deben tenerse en cuenta los contratos menores

realizados conforme a la normativa precedente en el plazo del año inmediatamente

anterior (art. 29.87 LCSP) sin que ello suponga la aplicación retroactiva de la nueva

ley a los contratos anteriores]; y la comprobación por parte del órgano de

contratación que se cumpla con dicha regla; sin perjuicio de dar respuesta también a

los requisitos que se mantienen de la legislación anterior, de la aprobación del gasto

y la incorporación de la factura correspondiente.

IV

1. La declaración de nulidad pretendida choca frontalmente con los derechos

adquiridos por la empresa contratista, razón por la que resulta plenamente

trasladable a este supuesto lo indicado reiteradamente por este Consejo (por todos,

DDCCC 128 y 430/2016 y 249/2017) sobre la improcedencia de la declaración de

nulidad pretendida, conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el cual «las

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facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el

tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a

la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

2. Además, siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de las

relaciones contractuales establecidas de facto, por lo que procede la liquidación de

las mismas. Al haberse efectuado suministros sanitarios a satisfacción de la

Administración y constando acreditado que el precio pactado no se ha abonado a la

contratista, resulta obligado su pago para impedir con ello un enriquecimiento

injusto por parte de la Administración sanitaria, tal como venimos sosteniendo sobre

esta cuestión (DDCCC n.º 38/2014, 89/2015, 102/2015, 430/2016 y 249/2017 entre

otros): «En lo que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que

para que concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la

totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial para

una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de causalidad

entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta de causa o de justificación del

enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento».

3. La Propuesta de Resolución acuerda la liquidación del contrato y el pago del

precio de los suministros efectuados. Sin embargo, nada señala al derecho de la

contratista referida al abono de los intereses moratorios [circunstancia ésta que fue

uno de los motivos de oposición a la nulidad pretendida por parte de (...)]. Por lo

demás, conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede

determinar, como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el derecho

a la indemnización de los daños producidos conforme dispone la normativa aplicable

4. Por último, debemos reiterar el carácter excepcional y, por tanto, de

aplicación restrictiva, de las nulidades contractuales, que la Administración sanitaria

ha convertido en práctica habitual conculcando los principios rectores de la

contratación pública; práctica del todo incorrecta y que ha sido reiteradamente

señalada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril,

430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio), en los que señalamos:

«Antes de entrar en el fondo del asunto conviene recordar a la Administración sanitaria

lo señalado en nuestro Dictamen 128/2016 sobre su incorrecto proceder al utilizar la

declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva) como la

forma habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con total

desprecio a la normativa de aplicación».

Asimismo, la Administración con carácter general y en el ámbito de la

contratación pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza legítima,

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transparencia, participación y seguridad jurídica tal y como se dispone en el art. 3 de

la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP

que establece que:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos,

serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para

remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos

de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar

y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

En atención a todos estos motivos procede desestimar la Propuesta de

Resolución.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que se somete a Dictamen no es conforme a Derecho,

no procediendo la declaración de nulidad pretendida.