Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 252/2018 de 28 de mayo de 2018

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de suministros realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil por las empresas (..), (..) y (.

Contestacion

Numero Expediente: 234/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Brito González

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 5 2 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 28 de mayo de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de

suministros realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario Insular

Materno Infantil por las empresas (...), (...) y (...) (EXP. 234/2018 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se interesa por el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias mediante

escrito de 7 de mayo de 2018, con registro de entrada de fecha 9 de mayo de 2018,

dictamen de este Consejo en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad: EN-CHUIMI-11/2018), por

la que se pretende declarar la nulidad de los contratos administrativos de suministro

realizados por el Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno-Infantil

(CHUIMI) con las empresas (...) por un valor total de 4.944 euros; (...) por cuantía de

113.469,97 euros, y (...) por una cuantía de 27.103,39 euros.

2. Se destaca el hecho de que el expediente tramitado acumula contrataciones

efectuadas durante el primer trimestre de este año. Dos de esas contrataciones, una

de fecha de 20 de marzo de 2018 emitida por (...) y otra, de fecha 13 de marzo de

2018, emitida por (...), se rigen por la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE (LCSP). Por el contrario, el resto de las contrataciones se efectuaron

estando en vigor el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

(TRLCSP), aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,

* Ponente: Sr. Brito González.

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por lo que le es de aplicación esa norma conforme se dispone en las disposiciones

transitoria primera, apartado 4 y final decimosexta de la LCSP.

Como consecuencia de esta incorrecta acumulación, es distinto el régimen

jurídico aplicable a los suministros acumulados en el presente expediente de nulidad;

en su consecuencia, señalaremos separadamente los artículos de aplicación para

cada supuesto, según se haya efectuado el suministro antes o después del 9 de marzo

de 2018, fecha de entrada en vigor de la LCSP.

3. En la Propuesta de Resolución sometida a Dictamen la Administración

considera que tales contratos son nulos de pleno derecho al haberse producido un

fraccionamiento fraudulento de los contratos para omitir los trámites

procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario y que no son de

aplicación a los contratos menores. Por ello se afirma que la causa de nulidad de la

que adolecen tales contratos es la establecida en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (LPACAP).

Nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente consignada

previamente que constituye una específica causa de nulidad contractual (si bien en la

Resolución de inicio del expediente se hace referencia a la omisión de fiscalización

previa y a la inexistencia de crédito), ni del cumplimiento del resto de requisitos que

exige LCSP en relación con los contratos menores, aplicables en relación con los

contratos correspondientes a las dos facturas posteriores al 9 de marzo de 2018.

4. Constan en el expediente los escritos de oposición de las empresas

contratistas referidas. Por tanto, al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y

12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación

con el art. 211.3.a) TRLCSP [o art. 191.3, a) LCSP], el dictamen de este Consejo

Consultivo es preceptivo.

5. Además, se significa que, una vez más y pese a lo que se le ha manifestado

reiteradamente por este Consejo Consultivo en los Dictámenes ya emitidos en

supuestos similares (DDCCC 133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272, 297, 313,

314, 315, 316, 325, 326, 328, 388, 394 y 452, de 2015 y 476/2017 entre otros

muchos), ha acumulado incorrectamente los expedientes señalados, esta vez con

acuerdo expreso de acumulación, pero sin poder efectivamente realizarla al tratarse

«contrataciones por diferentes contratistas, con objetos diferentes, cuantías

diferentes, fechas diferentes, y diferentes son también las facturas acreditativas

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expedidas por los distintos contratistas»; a ello se añade el distinto régimen jurídico

aplicable según la fecha de facturación y la entrada en vigor de la LCSP.

6. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Complejo Hospitalario, de acuerdo con lo dispuesto en los arts.

16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento

de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

7. Por último, el art. 39 LCSP (o el art. 34.1 TRLCSP) nos remite a la regulación

de la nulidad del procedimiento de revisión de oficio contenida en el art. 106.5

LPACAP, que dispone que cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio,

como es el caso, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución nº

1502/2018, de 22 de marzo) sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Los antecedentes de hecho más relevantes conforme resulta del expediente

remitido a este Consejo son los siguientes:

- Durante el mes de marzo de 2018, se emitieron diversas facturas por parte de

las mencionadas empresas contratistas correspondientes a los suministros sanitarios

prestados al Complejo Hospitalario por las cantidades ya referidas en el fundamento

anterior del presente Dictamen, sin tramitación de procedimiento contractual alguno

como se afirma en el informe-memoria emitido por la Dirección de Gestión del

mismo, considerando la Administración, en su momento, que cada entrega constituía

un contrato menor, individualizado e independiente.

- Por la citada Dirección Gerencia se constata, a través de los controles

automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º

«control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo de dicho

periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los importe ya

especificados, encontrándose en la relación emitida por dicha Dirección Gerencia

(anexo I del informe-memoria) la identificación de las facturas objeto del presente

expediente de nulidad, las cuales no han sido abonadas por el Servicio Canario de la

Salud.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, este se inició

mediante Resolución nº 1502/2018, de 22 de marzo, referido a los suministros

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efectuados por (...), (...) y (...) por el importe total de 155.855,44 euros. Estas

empresas en respuesta al trámite de audiencia otorgado se opusieron a la declaración

de nulidad pretendida y, además, solicitaron el abono de los intereses moratorios.

Subsidiariamente, para el caso de que se considerase la nulidad, solicitaba la

indemnización establecida en el art. 42.1 LCSP (o en su caso, art. 35.1 TRLCSP).

- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia previa de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones, que constituye un específico

motivo de nulidad [art. 39.2,b) LCSP o art. 32,c) TRLCSP], por lo que este Consejo

Consultivo se limitará al análisis de la causa de nulidad alegada por la

Administración. Por el contrario, sí se ha efectuado reserva de crédito para el

presente expediente de nulidad.

- Asimismo, en relación con los contratos correspondientes a las facturas de

fecha posterior al 9 de marzo de 2018, no consta el informe del órgano de

contratación motivando la necesidad del contrato menor, la justificación y

comprobación exigidas al órgano de contratación por el art. 118.3 LCSP.

- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de Resolución, en forma de borrador

de la Resolución definitiva.

III

1. La Gerencia del CHUIMI y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la

Salud ?según se desprende de los innumerables expedientes de nulidad que llegan

para ser dictaminados por este Consejo Consultivo- siguen haciendo caso omiso a las

indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan

realizando contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas

y tantas veces recordadas por este Consejo.

En el caso que nos ocupa, tales incumplimientos se ven agravados en el supuesto

analizado pues, como ya señalamos, a dos de los contratos analizados les es aplicable

el nuevo régimen jurídico previsto en LCSP, mucho más restrictivo con la contratación

menor, a fin de que no se utilice esta modalidad para evitar la concurrencia de

licitadores evitando la aplicación de las reglas generales de contratación y los

principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los

procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1

LCSP).

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Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la

contratación menor, a lo que se añade, con carácter general, la prohibición de

fraccionar un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así

los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que

correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con total claridad que con la nueva Ley se

pretende reducir la capacidad de la Administración para adjudicar directamente

contratos menores con el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de

adjudicación de este tipo de contratos, imposibilitando también la adjudicación sin

publicidad previa y, por ello, se rebajan las cuantías que limitan la contratación

menor y se exigen nuevos requisitos para evitar lo que esta Administración ha venido

haciendo durante años, tal y como se ha señalado por este Consejo Consultivo en los

cerca de cien Dictámenes emitidos hasta la fecha, la práctica de la fragmentación

del objeto del contrato para eludir los controles correspondientes.

Por tanto, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 incumplidos en este caso

son: el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato

menor; la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar

las reglas generales de contratación y que el contratista no haya suscrito más

contratos menores que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros [regla

aplicable también en este supuesto conforme resulta de la interpretación dada por la

Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 5/2018 sobre el

art. 118 LCSP que considera que deben tenerse en cuenta los contratos menores

realizados conforme a la normativa precedente en el plazo del año inmediatamente

anterior (art. 29.87 LCSP) sin que ello suponga la aplicación retroactiva de la nueva

ley a los contratos anteriores]; y la comprobación por parte del órgano de

contratación que se cumpla con dicha regla; sin perjuicio de cumplir también con los

requisitos que se mantienen de la legislación anterior, de la aprobación del gasto y la

incorporación de la factura correspondiente.

Estos requisitos no se han cumplido por parte de la Gerencia del CHUIMI. Así se

reconoce por la Administración en la Propuesta de Resolución que declara la nulidad

de las contrataciones efectuadas ?por causa de no haberse tramitado procedimiento

alguno en materia de contratación del Sector Público?, contradiciendo con ello lo

señalado por la LCSP para intentar erradicar la utilización fraudulenta de la

contratación menor.

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2. Asimismo, en la Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen se alude a

la concurrencia de las causas de nulidad establecida en el art. 47.1. LPACAP, pero sin

especificar cuál de ellas concurre, careciendo por tanto de la debida motivación

(arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin embargo, del informe-memoria y de la Resolución de

inicio y de la Propuesta de Resolución se deduce que la causa de nulidad es la

establecida en el apartado e) del art. 47.1 LPACAP, al reconocerse que las

adquisiciones de suministros se realizaron prescindiendo de trámite procedimental

alguno y, por superar el importe de cada contratación específica de 15.000 ? (18.000

euros para el primero de los suministros prestados) o suponer el fraccionamiento

indebido del contrato y superar de forma acumulada el importe legalmente

establecido; habiéndose realizado las prestaciones a entera satisfacción de la

Administración y que es imposible en el actual momento restituir los suministros

recibidos.

3. Por tanto, podemos concluir que en este asunto concurre la causa de nulidad

alegada ya que se contrató con las empresas ya mencionadas prescindiendo por

completo de las normas procedimentales de la contratación administrativa.

Sin embargo, tal como hemos señalado con reiteración, no procede la aplicación

de esa causa de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el cual

«las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas

cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho

de los particulares o a las leyes».

En este supuesto, la declaración de nulidad choca frontalmente con los derechos

adquiridos por los contratistas que han suministrado productos farmacéuticos a

satisfacción de la Administración y cuyo importe no ha sido abonado. Por tanto,

siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual

establecida de facto, por lo que procede su liquidación con las empresas referidas,

resultando obligado el pago de lo adeudado para impedir un enriquecimiento injusto

por parte de la Administración sanitaria.

En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que «En lo que

específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que concurra en

el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la totalidad de los requisitos

jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial para una de las partes, con el

consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de causalidad entre ambos, y el más

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importante de los mismos: la falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del

correlativo empobrecimiento» (DDCCC nº 38/2014, 89/2015 y 102/2015, entre otros).

Estos requisitos se cumplen en este caso, si bien la Propuesta de Resolución nada

señala sobre este particular, salvo una escueta mención referida a los requisitos

legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a la interesada. Por ello,

conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede determinar,

como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el derecho a la

indemnización según dispone el art. 42.1, in fine, de la LCSP (art. 35.1 TRLCSP),

conforme al cual «la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de

los daños y perjuicios que haya sufrido»; a lo que se une el derecho al cobro de

intereses moratorios correspondientes si se produce retraso en el pago del precio

convenido.

Ello sucede en el supuesto analizado en el que un correcto y adecuado

funcionamiento de la Administración en las contrataciones efectuadas hubiese

evitado el daño que se le ha producido a los contratistas que habrá de ser

debidamente cuantificado en la liquidación que se efectúe de los intereses

moratorios correspondientes.

5. Por último, en relación al incorrecto proceder de la Administración en la

contratación analizada, debemos recordar el carácter excepcional y, por tanto, de

aplicación restrictiva, de las nulidades contractuales, que la Administración sanitaria

ha convertido en práctica habitual conculcando los principios rectores de la

contratación pública; práctica del todo incorrecta y que ha sido reiteradamente

señalada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril,

430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio).

Por ello, conviene recordar a la Administración sanitaria lo señalado en multitud

de Dictámenes (por todos, DDCC 128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre su incorrecto

proceder al utilizar la declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de

aplicación restrictiva) como la forma habitual de convalidar la contratación de

suministros médicos, realizados con total desprecio a la normativa de aplicación.

Tal y como se manifestó en dichos Dictámenes, la Administración, al contratar,

debe hacer una racional y eficiente utilización de los fondos públicos, pues así se

dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos hemos referido, y en el art. 28.1 LCSP en el

que se señala:

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«Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que

sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto,

la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato

proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se

adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser

determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria,

antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación».

Además, la Administración con carácter general y en el ámbito de la contratación

pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia,

participación y seguridad jurídica tal y como se dispone en el art. 3 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP

que establece que:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos,

serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para

remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos

de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar

y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se

dictamina desfavorablemente la declaración de nulidad pretendida por la

Administración, puesto que si bien concurre la causa de nulidad del art. 47.1,e)

LPACAP, en las contrataciones efectuadas, no procede su declaración en aplicación

del art. 110 de esta última Ley.