Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 251/2018 de 28 de mayo de 2018

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad del contrato administrativo de suministros farmacéuticos realizados a favor de la Gerencia de los Servicios Sanitarios del Área de Salud de La Palma por la empresa (.

Contestacion

Numero Expediente: 233/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Brito González

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 5 1 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 28 de mayo de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad del contrato administrativo de suministros farmacéuticos

realizados a favor de la Gerencia de los Servicios Sanitarios del Área de Salud

de La Palma por la empresa (...) (EXP. 233/2018 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 30 de abril de 2018 (registro de entrada en este Consejo

Consultivo de 11 de mayo de 2018), el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias interesa de este Consejo Consultivo preceptivo dictamen en relación con la

Propuesta de Resolución, en forma de borrador, de la Resolución definitiva del

procedimiento de declaración de nulidad n.º 11/2018 de los contratos administrativos

de suministro de productos farmacéuticos efectuados con la empresa (...) por

cuantía de 63.621,66 euros ejecutado a favor de la Gerencia de los Servicios

Sanitarios del Área de Salud de La Palma.

2. Se destaca el hecho de que el expediente tramitado acumula contrataciones

efectuadas durante el primer trimestre de este año. Todas esas contrataciones, salvo

una, cuya factura es de fecha de 8 de marzo de 2018, se rigen por la vigente Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se

transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y

del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE; por el contrario, el suministro facturado el 8

de marzo, se rige por lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público (TRLCSP), aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14

* Ponente: Sr. Brito González.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 251/2018 Página 2 de 8

de noviembre, conforme se dispone en las disposiciones transitoria primera, apartado

4 y final decimosexta de la LCSP.

Como consecuencia de esta incorrecta acumulación, es distinto el régimen

jurídico aplicable al suministro facturado el 8 de marzo de 2018, del resto de

suministros objeto del presente expediente de nulidad; en su consecuencia,

señalaremos separadamente los artículos de aplicación para cada supuesto.

3. En la Propuesta de Resolución la Administración afirma que dichos contratos

son nulos de pleno derecho puesto que se ha incurrido en la causa de nulidad

establecida en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

4. La empresa contratista ha mostrado su oposición con la declaración de nulidad

que se pretende con ocasión del trámite de audiencia a través de su escrito de 13 de

abril de 2018. Por tanto, al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la

Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art.

191.3.a) LCSP [y del art. 211.3.a) TRLCSP] el dictamen de este Consejo Consultivo es

preceptivo.

5. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

de la Gerencia de los Servicios Sanitarios de La Palma, de acuerdo con lo dispuesto

en los arts. 16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en

relación con el art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el

Reglamento Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de

la Salud.

6. Por último, el art. 39 LCSP (y el art. 34.1 TRLCSP) nos remite a la regulación

de la nulidad del procedimiento de revisión de oficio contenida en el art. 106.5

LPACAP, que dispone que cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio,

como es el caso, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución n.º

663/2018, de 10 de abril) sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Del expediente remitido a este Consejo destacamos los antecedentes

siguientes:

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 3 de 8 DCC 251/2018

- En marzo de 2018 se emitieron varias facturas por parte de la empresa

contratista (...) por una cuantía total de 63.621,66 euros, correspondiente a los

suministros sanitarios realizados a la referida Gerencia.

- El 11 de abril de 2018 se emite informe-memoria por la Dirección de Gestión y

Servicios Generales del Área de Salud de La Palma, en el que se señala que se ha

superado el límite legal para la contratación menor o se ha producido un

fraccionamiento ilegal de los contratos prescindiendo del procedimiento legalmente

establecido.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, éste se inició

mediante Resolución n.º 663/2018, de 10 de abril, referido a los suministros

efectuados por (...) por el importe global ya referido, acordándose la tramitación

urgente del expediente (contrariamente a lo señalado en la Propuesta de Resolución,

no hay acuerdo expreso de acumulación de las contrataciones efectuadas).

Esta empresa, en respuesta al trámite de audiencia otorgado, se opuso a la

declaración de nulidad pretendida y, además, solicitó el abono de los intereses

moratorios. Subsidiariamente, para el caso de que se considerase la nulidad,

solicitaba la indemnización establecido en el art. 42.1 LCSP (y en su caso, art. 35.1

TRLCSP).

No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia previa de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones, que constituye un específico

motivo de nulidad [art. 39.2.b) LCSP o art. 32.c) TRLCSP], por lo que este Consejo

Consultivo se limitará al análisis de la causa de nulidad alegada por la

Administración. Por el contrario, sí se ha efectuado reserva de crédito para el

presente expediente de nulidad.

Tampoco consta ?siendo de obligado cumplimiento para los suministros

efectuados con la vigente LCSP- el informe del órgano de contratación motivando la

necesidad del contrato menor ni la justificación y comprobación exigidas al órgano

de contratación por el art. 118.3 LCSP.

- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de Resolución, en forma de borrador

de la Resolución definitiva.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 251/2018 Página 4 de 8

III

1. La Gerencia de los Servicios Sanitarios del Área de Salud de La Palma y el

resto de Hospitales del Servicio Canario de la Salud ?según se desprende de los

innumerables expedientes de nulidad que llegan para ser dictaminados por este

Consejo Consultivo- siguen haciendo caso omiso a las indicaciones que les realiza su

Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan realizando contrataciones sin

seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas y tantas veces recordadas por

este Consejo.

En el caso que nos ocupa, tales incumplimientos se ven agravados en el supuesto

analizado (el primero que trata este Consejo Consultivo tras la entrada en vigor el 9

de marzo de este año la nueva regulación de la contratación pública) pues, como ya

señalamos, a la mayoría de los contratos analizados les es aplicable el nuevo régimen

jurídico previsto en la LCSP, mucho más restrictivo con la contratación menor, a fin

de que no se utilice esta modalidad para evitar la concurrencia de licitadores

evitando la aplicación de las reglas generales de contratación y los principios de

libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los

procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1

LCSP).

Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la

contratación menor, a lo que se añade, con carácter general, la prohibición de

fraccionar un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así

los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que

correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con total claridad que con la nueva Ley se

pretende reducir la capacidad de la Administración para adjudicar directamente

contratos menores con el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de

adjudicación de este tipo de contratos, imposibilitando también la adjudicación sin

publicidad previa y, por ello, se rebajan las cuantías que limitan la contratación

menor y se exigen nuevos requisitos para evitar lo que esta Administración ha venido

haciendo durante años, tal y como se ha señalado por este Consejo Consultivo en los

cerca de cien Dictámenes emitidos hasta la fecha, la práctica de la fragmentación

del objeto del contrato para eludir los controles correspondientes.

Por tanto, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 incumplidos en este caso

son: el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato

menor; la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar

las reglas generales de contratación y que el contratista no haya suscrito más

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 5 de 8 DCC 251/2018

contratos menores que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros [regla

aplicable también en este supuesto conforme resulta de la interpretación dada por la

Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 5/2018 sobre el

art. 118 LCSP que considera que deben tenerse en cuenta los contratos menores

realizados conforme a la normativa precedente en el plazo del año inmediatamente

anterior (art. 29.87 LCSP) sin que ello suponga la aplicación retroactiva de la nueva

ley a los contratos anteriores]; y la comprobación por parte del órgano de

contratación que se cumpla con dicha regla; sin perjuicio de cumplir también con los

requisitos que se mantienen de la legislación anterior, de la aprobación del gasto y la

incorporación de la factura correspondiente.

Estos requisitos no se han cumplido por parte de la Gerencia de Servicios

Sanitarios del Área de Salud de La Palma. Así se reconoce por la Administración en el

Antecedente de Hecho Tercero de su Resolución de inicio del expediente cuando

señala, en franca contradicción con lo señalado por la LCSP para intentar erradicar la

utilización fraudulenta de la contratación menor, que:

«TERCERO. Que tales contrataciones se han hecho sin cumplir las formalidades y

procedimientos exigidos legalmente para dicha contratación en el artículo 47.1 de la Ley

39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común, sin causa imputable al

contratista, por superar el importe en cada contratación específica de 15.000,00 ? o suponer

el fraccionamiento del contrato y superar de forma acumulada el importe legalmente

establecido (15.000,00 ?) en el ejercicio correspondiente, determinado conforme a los

criterios establecidos en el sistema contable SEFLOGIC, y de acuerdo con lo previsto en la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, siendo por tanto, nulas de pleno

derecho».

2. Asimismo, en la Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen se

manifiesta que concurre la causa de nulidad establecida en el art. 47.1.e) LPACAP,

pero sin hacer mención a las razones en las que se basa tal concurrencia, careciendo

por tanto de la debida motivación (arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin embargo, del

informe-memoria y de la Resolución de inicio del expediente de nulidad se deducen

los motivos por los que se considera que concurre la causa de nulidad establecida en

el apartado e) del art. 47.1 LPACAP, al reconocerse que las adquisiciones de

suministros se realizaron prescindiendo de los trámites preceptivos para una correcta

adjudicación y formalización del contrato, sin causa imputable al contratista, por

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 251/2018 Página 6 de 8

superar el importe de cada contratación específica de 15.000 ? (18.000 euros para el

primero de los suministros prestados) o suponer el fraccionamiento indebido del

contrato y superar de forma acumulada el importe legalmente establecido,

habiéndose realizado las prestaciones a entera satisfacción de la Administración y

que es imposible en el actual momento restituir los suministros recibidos.

3. Por tanto, podemos concluir que en este asunto concurre la causa de nulidad

alegada ya que se contrató con la empresa ya mencionada prescindiendo por

completo de las normas procedimentales de la contratación administrativa.

Sin embargo, tal como hemos señalado con reiteración, no procede la aplicación

de esa causa de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el cual

«las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas

cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho

de los particulares o a las leyes».

En este supuesto, la declaración de nulidad choca frontalmente con los derechos

adquiridos por la contratista que ha suministrado productos farmacéuticos a

satisfacción de la Administración y cuyo importe no ha sido abonado. Por tanto,

siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual

establecida de facto, por lo que procede su liquidación con la empresa referida,

resultando obligado el pago de lo adeudado para impedir un enriquecimiento injusto

por parte de la Administración sanitaria.

En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que «En lo

que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que

concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la

totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento

patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la

otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta

de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento»

(DDCCC n.º 38/2014, 89/2015 y 102/2015, entre otros).

Estos requisitos se cumplen en este caso, si bien la Propuesta de Resolución nada

señala sobre este particular, salvo una escueta mención referida a los requisitos

legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a la interesada. Por ello,

conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede determinar,

como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el derecho a la

indemnización según dispone el art. 42.1, in fine, de la LCSP (art. 35.1 TRLCSP),

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 7 de 8 DCC 251/2018

conforme al cual «la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de

los daños y perjuicios que haya sufrido»; a lo que se une el derecho al cobro de

intereses moratorios correspondientes si se produce retraso en el pago del precio

convenido.

Ello sucede en el supuesto analizado en el que un correcto y adecuado

funcionamiento de la Administración en las contrataciones efectuadas hubiese

evitado el daño que se le ha producido a la contratista que habrá de ser debidamente

cuantificado en la liquidación que se efectúe de los intereses moratorios

correspondientes.

4. Por último, en relación al incorrecto proceder de la Administración en la

contratación analizada, debemos recordar el carácter excepcional y, por tanto, de

aplicación restrictiva, de las nulidades contractuales, que la Administración sanitaria

ha convertido en práctica habitual conculcando los principios rectores de la

contratación pública; práctica del todo incorrecta y que ha sido reiteradamente

señalada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril,

430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio).

Por ello, conviene recordar a la Administración sanitaria lo señalado en multitud

de Dictámenes (por todos, DDCC 128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre su incorrecto

proceder al utilizar la declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de

aplicación restrictiva) como la forma habitual de convalidar la contratación de

suministros médicos, realizados con total desprecio a la normativa de aplicación.

Tal y como se manifestó en dichos Dictámenes, la Administración, al contratar,

debe hacer una racional y eficiente utilización de los fondos públicos, pues así se

dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos hemos referido, y en el art. 28.1 LCSP en el

que se señala:

«Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que

sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto,

la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato

proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se

adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser

determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria,

antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación».

Además, la Administración con carácter general y en el ámbito de la contratación

pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia,

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 251/2018 Página 8 de 8

participación y seguridad jurídica tal y como se dispone en el art. 3 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP

que establece que:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos,

serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para

remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos

de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar

y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se

dictamina desfavorablemente la declaración de nulidad pretendida por la

Administración, puesto que si bien concurre la causa de nulidad del art. 47.1.e)

LPACAP, en las contrataciones efectuadas, no procede su declaración en aplicación

del art. 110 de esta última Ley.