Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 250/2018 de 28 de mayo de 2018

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de productos sanitarios realizados a favor del Hospital Universitario de Gran Canaria Dr. Negrín por las empresas mercantiles (..) y (.

Contestacion

Numero Expediente: 219/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Brito González

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 5 0 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 28 de mayo de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de

productos sanitarios realizados a favor del Hospital Universitario de Gran

Canaria Dr. Negrín por las empresas mercantiles (...) y (...) (EXP. 219/2018 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se interesa por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias a

través del escrito de 25 de abril de 2018, con registro de entrada en este Consejo

Consultivo de fecha 2 de mayo de 2018, dictamen en relación con la Propuesta de

Resolución del procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad

51/T/18/NU/GE/T/0015), por la que se pretende declarar la nulidad de los contratos

administrativos de suministro realizados por el Hospital Universitario de Gran Canaria

Dr. Negrín (HUGCDN) con las empresas (...) por un total de 11.200 euros y (...), por

un valor total de 1.627,20 euros, la cual cedió sus derechos de cobro a (...).

Se hace constar que el volumen total de contratación del expediente de nulidad

analizado asciende a 467.055,74 euros, según señala el informe de la Directora

Económica-Financiera del citado hospital y que el volumen de negocios entre dichas

empresas y el Hospital durante el año 2018, supera en ambos casos los 18.000 euros.

2. La Propuesta de Resolución considera que las contrataciones efectuadas son

nulas de pleno derecho, pero, como posteriormente se referirá, una vez más y a

pesar de que este Consejo ya se lo señaló en diversos dictámenes, entre ellos los

Dictámenes 405 y 481/2017, relativos a una declaración de nulidad solicitada en

* Ponente: Sr. Brito González.

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relación con este mismo Centro hospitalario, en la Propuesta se continúa sin

especificar la concreta causa de nulidad en la que se basa la declaración que se

pretende.

Sin embargo, del expediente se deduce que la Administración considera que la

causa de nulidad de la que adolecen tales contratos es la establecida en el art.

47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (LPACAP). Así se desprende del informe memoria del

órgano gestor del Hospital, de 1 de marzo de 2018, en el que motiva la declaración

de nulidad se señala que la existencia de un fraccionamiento ilegal del contrato [art.

86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP),

aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre], lo que

provoca que «Estas adquisiciones fueron realizadas omitiendo los trámites

preceptivos para una correcta adjudicación y formalización del contrato, incurriendo

por tanto, en causas de nulidad contractual que estipula el art. 32 del Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (...), sin que ello sea imputable

al contratista interesado».

Asimismo, nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente

consignada previamente que constituye una específica causa de nulidad contractual

[art. 32.c) TRLCSP], salvo una mera mención en el citado informe-memoria a que la

insuficiencia de crédito presupuestario para gasto corriente justifica la contratación

que se califica de indeseada y excepcional, por lo que nos ceñiremos al estudio del

motivo de nulidad argumentado por la Administración; sin perjuicio de que su

concurrencia (la inexistencia de crédito presupuestario suficiente), como

reiteradamente ha señalado este Consejo, implicaría su aplicación prevalente por

razones de temporalidad y especificidad.

3. Constan en el expediente los escritos de las empresas contratistas y de la

empresa cesionaria de los derechos de crédito oponiéndose formal y materialmente a

la declaración de nulidad pretendida. De conformidad con lo dispuesto en los arts.

11.1.D.c) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias,

en relación con el art. 211.3.a) TRLCSP el dictamen es preceptivo.

4. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Hospital, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del

Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

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art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

5. Por último, el art. 34 TRLCSP remite a la regulación de la nulidad, incluidos el

correspondiente procedimiento de revisión de oficio, contenida en la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, especialmente en su art. 102.5, regulándose

actualmente esta materia en el art. 106.5 LPACAP, que dispone que cuando estos

procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso pues se inició a través

de la Resolución n.º 863/2018, de 2 de marzo, el transcurso del plazo de seis meses

desde su inicio sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Los antecedentes de hecho más relevantes conforme resulta de expediente

remitido son los siguientes:

- En enero de 2018 se emitieron facturas por parte de las empresas contratistas

referidas con anterioridad, por las cuantías ya expuestas correspondientes a los

suministros sanitarios realizados al referido Hospital, sin tramitación de

procedimiento contractual alguno como se afirma en el informe-memoria emitido por

la Dirección de Gestión del mismo, considerando la Administración, en su momento,

que cada entrega constituía un contrato menor, individualizado e independiente y

teniendo en cuenta que, como dijimos, el volumen general de negocios con las

mismas efectuados durante el presente año, ya referida, que arroja una cifra total

significativamente mayor y superior a los 18.000 euros fijados como límite de la

contratación menor, en relación con ambas empresas.

- Por la Directora Económica Financiera de la citada Dirección Gerencia se emite

informe en el que se constata, a través de los controles automatizados de su sistema

contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º «control del contrato menor»),

que de manera intermitente y a lo largo de dicho periodo de tiempo se le han

suministrado materiales sanitarios por los importe ya especificados, encontrándose

identificada las facturas objeto del presente expediente de nulidad.

- Se ha efectuado reserva de crédito para el presente expediente de nulidad.

2. En lo que se refiere a la tramitación del procedimiento objeto de análisis,

este se inició mediante Resolución n.º 863/2018, de 2 de marzo, la cual comprendía a

la totalidad de las empresas incluidas en sus anexos por un monto total de

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467.055,74 euros, deduciéndose ?pues no consta acreditado- que se les otorgó el

trámite de audiencia a las restantes empresas contratistas, que no formularon

alegaciones, salvo las ya mencionadas, quienes además solicitaron el abono de los

intereses moratorios.

Mediante Resolución de la Gerencia de dicho Hospital 1227/2018, de 27 de

marzo, se declaró la nulidad de los contratos administrativos de suministros, servicios

y gestión de servicios incluidos en los anexos de la misma, estando excluidos de ellos

los contratos correspondientes a las mencionadas facturas emitidas por (...), y (...),

la cual cedió sus derechos de cobros a (...), habiendo manifestado todas ellas su

oposición al inicio del expediente que nos ocupa.

Además, cuenta con el informe de la Asesoría Jurídica Departamental y la

Propuesta de Resolución.

III

1. El objeto del presente Dictamen está constituido por los suministros

realizados al HUGCDN por las empresas anteriormente referidas y guarda gran

similitud con otros dictámenes de este Organismo (DDCCC 405/2017, 457/2017 y

481/2017 entre otros muchos) motivo por el que es necesario incidir nuevamente en

las mismas cuestiones.

2. La Dirección Gerencia del referido Centro hospitalario y el resto de Hospitales

del Servicio Canario de la Salud ?según se desprende de los distintos expedientes de

nulidad que llegan para ser dictaminados por este Consejo Consultivo, (cerca de cien

dictámenes emitidos hasta la fecha)- siguen haciendo caso omiso a las indicaciones

que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan realizando

contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas y tantas

veces recordadas por este Consejo.

3. La Propuesta de Resolución definitiva, una vez más, manifiesta que concurre

la causa de nulidad establecida en el art. 47.1 LPACAP, sin hacer mención al supuesto

motivo de nulidad de los relacionados en esa disposición ni a las razones en las que

se basa tal concurrencia, careciendo por tanto de la debida motivación (arts. 35.2 y

88.6 LPACAP). Sin embargo, parece deducirse del informe-memoria que la nulidad se

fundamenta en el apartado e) del art. 47.1 LPACAP, manifestándose en el mismo que

las adquisiciones de suministros se realizaron prescindiendo de los trámites

preceptivos para una correcta adjudicación y formalización del contrato y, además,

que se acordó el inicio del expediente de declaración de nulidad del contrato de

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suministro de productos farmacéuticos suscritos con la totalidad de la empresas

incluidas en sus anexos, por superar el importe de 18.000 euros en cada contratación

específica; lo que nos da a entender que se ha producido un fraccionamiento ilegal

de los contratos (art. 86.2 TRLCSP).

4. De acuerdo con el informe emitido por la Directora de los Servicios Generales

del HUGCDN, de fecha 17 de abril de 2018, la relación de suministros efectuados por

ambas empresas durante el año 2018 han superado los 18.000 euros, lo cual es

indicativo de que se ha producido un fraccionamiento ilegal de la contratación,

eludiendo con ello el procedimiento legalmente exigido para la contratación

efectivamente realizada, cuyos requisitos procedimentales son mayores a los exigidos

para la contratación menor (arts. 111 y 138.3 TRLCSP).

Por tanto, del mismo modo que hemos señalado en numerosos dictámenes

realizados sobre esta materia, de sobra conocidos por esta Administración, podemos

concluir que en este asunto concurre la causa de nulidad del art. 47.1.e) LPACAP ya

que se contrató con las empresas ya mencionadas prescindiendo por completo de las

normas procedimentales de la contratación administrativa.

5. No obstante, la declaración de nulidad pretendida choca frontalmente con los

derechos adquiridos por las contratistas por lo que resulta plenamente trasladable a

este supuesto lo indicado reiteradamente por este Consejo en los Dictámenes ya

mencionados sobre la improcedencia de aplicación de esa causa de nulidad conforme

a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el cual «las facultades de revisión no

podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo

transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a

la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

6. Además, siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de las

relaciones contractuales establecidas de facto, por lo que procede la liquidación de

las mismas. Al haberse efectuado suministros sanitarios a satisfacción de la

Administración y constando acreditado que el precio pactado no se ha abonado a las

contratistas, resulta obligado su pago para impedir con ello un enriquecimiento

injusto por parte de la Administración sanitaria, tal como hemos indicado sobre esta

cuestión (DDCCC n.º 38/2014, 89/2015, 102/2015, 430/2016 y 249/2017 entre otros):

«En lo que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que

concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la totalidad de los

requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial para una de las partes,

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con el consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de causalidad entre ambos, y el

más importante de los mismos: la falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del

correlativo empobrecimiento».

7. La Propuesta de Resolución acuerda la liquidación de los contratos y el pago

del precio de los suministros efectuados. Sin embargo, nada señala al derecho de las

contratistas y de la cesionaria de los derechos de cobro al abono de los intereses

moratorios (circunstancia ésta que fue uno de los motivos de oposición a la nulidad

pretendida). Sobre ello, conviene recordar que la nulidad de un contrato

administrativo puede determinar, como efecto producido por la nulidad de ese

contrato viciado, el derecho a la indemnización de los daños producidos conforme

disponen los arts. 35, in fine y 216 TRLCSP, lo que supone, tal como hemos señalado

en múltiples ocasiones, el derecho de la contratista al cobro de los intereses

moratorios correspondientes.

Todo lo cual vuelve a ser de aplicación al presente caso, pues si bien concurre la

causa de nulidad señalada al no seguirse el procedimiento establecido realizando un

fraccionamiento ilegal de los contratos para eludir los mayores controles

procedimentales del procedimiento ordinario, ésta no resulta de aplicación por mor

del art. 110 LPACAP, debiendo abonarse a los contratistas (o al cesionario, según el

caso) las facturas adeudadas más los intereses moratorios correspondientes a fin de

evitar un enriquecimiento injusto de la Administración.

8. Por último, igual que hicimos en supuestos anteriores similares al analizado,

debemos reiterar a la Administración sanitaria, el carácter excepcional y, por tanto,

de aplicación restrictiva, de las nulidades contractuales, que la Administración

sanitaria ha convertido en práctica habitual conculcando los principios rectores de la

contratación pública; práctica del todo incorrecta y que ha sido reiteradamente

señalada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCCC 136/2016, 430/2016 y

285/2017), a los que nos remitimos.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se

dictamina desfavorablemente la declaración de nulidad pretendida por la

Administración, puesto que si bien concurre la causa de nulidad del art. 47.1.e)

LPACAP, en las contrataciones efectuadas, no procede su declaración en aplicación

del art. 110 de esta última Ley.