Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 249/2018 de 28 de mayo de 2018

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad del contrato administrativo de suministros de productos farmacéuticos realizados a favor de la Gerencia de los Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote por la empresa (..) por cuantía de 60.521,31 euros.

Contestacion

Numero Expediente: 214/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Brito González

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 4 9 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 28 de mayo de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad del contrato administrativo de suministros de productos

farmacéuticos realizados a favor de la Gerencia de los Servicios Sanitarios del

Área de Salud de Lanzarote por la empresa (...) por cuantía de 60.521,31 euros

(EXP. 214/2018 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 18 de abril de 2018 (registro de entrada en este Consejo

Consultivo de 27 de abril de 2018), el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias interesa de este Consejo Consultivo preceptivo dictamen en relación con la

Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad nº 07/2018 del

contrato administrativo de suministro de productos farmacéuticos suscritos con la

empresa (...) por cuantía total de 60.521,31 euros ejecutado a favor de la Gerencia

de los Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote.

2. En la Propuesta de Resolución la Administración afirma que dichos contratos

son nulos de pleno derecho puesto que se ha incurrido en la causa de nulidad

establecida en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 15 de octubre, de Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

3. La empresa contratista ha mostrado su oposición con la declaración de nulidad

que se pretende con ocasión del trámite de audiencia, a través de su escrito de 2 de

marzo de 2018, reclamando los correspondientes intereses moratorios, por lo que, al

amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio,

* Ponente: Sr. Brito González.

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del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art. 211.3.a) del Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por el Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, es preceptivo el dictamen de este

Consejo Consultivo.

4. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

de la Gerencia de los Servicios Sanitarios de Lanzarote, de acuerdo con lo dispuesto

en los arts. 16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en

relación con el art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el

Reglamento Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de

la Salud.

5. A su vez, el art. 34 TRLCSP sobre la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

especialmente en su art. 102.5; regulándose actualmente esta materia en el art.

106.5 LPACAP, que dispone que cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de

oficio, como es el caso pues se inició a través de la Resolución nº 685/2018, de 28 de

febrero, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución

producirá su caducidad.

II

1. Del expediente remitido a este Consejo destacamos los antecedentes

siguientes:

- Durante el mes de enero de 2018 se emitieron las facturas números 649181228,

649182477 y 649182899 por parte de la empresa contratista por una cuantía total de

60.521,31 euros, correspondientes a los suministros sanitarios realizados a la referida

Gerencia, sin tramitación de procedimiento contractual alguno como se afirma en el

informe-memoria emitido por la Dirección de Gestión y Servicios Generales del Área

de Salud de Lanzarote, considerando la Administración, en su momento, que cada

entrega constituía un contrato menor, individualizado e independiente.

No obstante, el volumen de negocios entre (...) y la Gerencia de los Servicios

Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote durante 2018 ha sido por una cuantía total

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de 102.118,68 euros, tal y como se afirma en el informe del Director de Gestión y

Servicios Generales de dicha Gerencia, emitido el día 7 de abril de 2018.

- Por los órganos competentes de la Gerencia se constata, a través de los

controles automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC,

apartado 88 «control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo

de dicho periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los

importes ya especificados, encontrándose identificadas las facturas objeto del

presente expediente de nulidad.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, este se inició

mediante Resolución nº 685/2018, de 28 de febrero de 2018, referido a los

suministros efectuados por la empresa contratista que figuran en los documentos

anexos a la misma, la cual en respuesta al trámite de audiencia otorgado se opuso a

la declaración de nulidad pretendida y, además, solicitó el abono de los intereses

moratorios.

No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones, lo que constituye una

específica causa de nulidad contractual [art. 32.c) TRLCSP], salvo una mera mención

en el citado informe-memoria a que la insuficiencia de crédito presupuestario para

gasto corriente justifica la contratación que se califica de indeseada y excepcional,

por lo que nos ceñiremos al estudio del motivo de nulidad argumentado por la

Administración; sin perjuicio de que su concurrencia (la inexistencia de crédito

presupuestario suficiente), como reiteradamente ha señalado este Consejo implicaría

su aplicación prevalente por razones de temporalidad y especificidad.

Por el contrario, sí se ha efectuado reserva de crédito para el presente

expediente de nulidad.

Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de Resolución.

III

1. La Gerencia de los Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote y el

resto de Hospitales del Servicio Canario de la Salud siguen haciendo caso omiso a las

indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan

realizando contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas

y tantas veces recordadas por este Consejo.

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2. En la Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen se manifiesta que

concurre la causa de nulidad establecida en el art. 47.1.e) LPACAP, pero sin hacer

mención a las razones en las que se basa tal concurrencia, careciendo por tanto de la

debida motivación (arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin embargo, al igual que ocurre en

casos anteriores, como por ejemplo el correspondiente al Dictamen de este

Organismo 7/2018, de 3 de enero, parece deducirse del informe-memoria los motivos

por los que se considera que concurre la causa de nulidad establecida en el apartado

e) del art. 47.1 LPACAP, manifestándose en el mismo que las adquisiciones de

suministros se realizaron prescindiendo de los trámites preceptivos para una correcta

adjudicación y formalización del contrato, sin causa imputable al contratista, por

superar el importe de cada contratación específica de 18.000 ? o suponer el

fraccionamiento indebido del contrato (art. 86.2 TRLCSP) y superar de forma

acumulada el importe legalmente establecido, habiéndose realizado las prestaciones

a entera satisfacción de la Administración y que es imposible en el actual momento

restituir los suministros recibidos.

3. En este caso, siguiendo lo señalado en el referido Dictamen, al que nos

remitimos, podemos concluir que en este asunto concurre la causa de nulidad

alegada ya que se contrató con la empresa ya mencionada prescindiendo por

completo de las normas procedimentales de la contratación administrativa por la

cuantía total que figura en relación con la totalidad de su volumen de negocios

efectuados durante 2018, ya referida anteriormente.

4. Sin embargo, tal como hemos señalado con reiteración, no procede la

aplicación de esa causa de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP,

según el cual «las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser

ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho

de los particulares o a las leyes».

En este supuesto, la declaración de nulidad choca frontalmente con los derechos

adquiridos por la contratista que ha suministrado productos farmacéuticos a

satisfacción de la Administración y cuyo importe no ha sido abonado. Por tanto,

siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual

establecida de facto, por lo que procede la liquidación de los mismos con la empresa

referida, resultando obligado el pago de lo adeudado para impedir un

enriquecimiento injusto por parte de la Administración sanitaria.

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En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que «En lo que

específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que concurra en

el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la totalidad de los requisitos

jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial para una de las partes, con el

consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de causalidad entre ambos, y el más

importante de los mismos: la falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del

correlativo empobrecimiento» (DDCCC nº 38/2014, 89/2015 y 102/2015, entre otros).

Estos requisitos se cumplen en este caso, si bien la Propuesta de Resolución nada

señala sobre este particular, salvo una escueta mención referida a los requisitos

legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a la interesada. Por ello,

conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede determinar,

como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el derecho a la

indemnización conforme dispone el art. 35, in fine, TRLCSP, conforme al cual «la

parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios

que haya sufrido»; a lo que se une el derecho al cobro de intereses moratorios

previsto en el art. 216 TRLCSP si se produce retraso en el pago del precio convenido.

Ello sucede en el supuesto analizado en el que un correcto y adecuado

funcionamiento de la Administración en las contrataciones efectuadas hubiese

evitado el daño que se le ha producido a la contratista que habrá de ser debidamente

cuantificado en la liquidación que se efectúe de los intereses moratorios

correspondientes.

5. Por último, no podemos pasar por alto en relación al incorrecto proceder de la

Administración, lo señalado en el informe de la Asesoría Jurídica Departamental,

sobre el carácter excepcional y, por tanto, de aplicación restrictiva, de las nulidades

contractuales, que la Administración sanitaria ha convertido en práctica habitual

conculcando los principios rectores de la contratación pública; práctica del todo

incorrecta y que ha sido reiteradamente señalada por este Consejo Consultivo (por

todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril, 430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de

27 de julio), a los que nos remitimos.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se

dictamina desfavorablemente la declaración de nulidad pretendida por la

Administración, puesto que si bien concurre la causa de nulidad del art. 47.1,e)

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LPACAP, en las contrataciones efectuadas con (...), no procede su declaración en

aplicación del art. 110 de esta última Ley.