Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 241/2019 de 20 de junio de 2019

Cuestión

Indemnización por Daños

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Valsequillo en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños ocasionados en la finca de su propiedad como consecuencia del funcionamiento del servicio público de alcantarillado.

Contestacion

Numero Expediente: 213/2019

Solicitante:

Ayuntamiento de Valsequillo

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 4 1 / 2 0 1 9

(Sección 2ª)

La Laguna, a 20 de junio de 2019.

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de

Valsequillo en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización

formulada por (...), por daños ocasionados en la finca de su propiedad como

consecuencia del funcionamiento del servicio público de alcantarillado (EXP.

213/2019 ID)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por el Sr. Alcalde del

Ayuntamiento de Valsequillo, es la Propuesta de Resolución de un procedimiento de

reclamación de la responsabilidad extracontractual de dicha Administración, iniciado

el 24 de noviembre de 2016, a instancias de (...), por los daños causados en una finca

de su propiedad como consecuencia de escorrentías de aguas fecales.

2. El interesado reclama una indemnización que supera los 6.000 euros, cantidad

de la que deriva la preceptividad del Dictamen, la competencia del Consejo

Consultivo de Canarias para emitirlo y la legitimación del Sr. Alcalde para solicitarlo,

según los arts. 11.1.D.e) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo

Consultivo de Canarias, en relación con el art. 81.2, de carácter básico, de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPACAP), normativa esta última aplicable porque la

reclamación ha sido presentada después de la entrada en vigor de la misma. Además,

también es de aplicación la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público.

* Ponente: Sr. Belda Quintana.

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3. Concurren los requisitos de legitimación activa y pasiva.

4. El daño por el que se reclama no deriva de un acuerdo plenario, por lo que la

competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde a la persona

titular de la Alcaldía, según el art. 107 de la Ley 7/2015, de 1 de abril, de Municipios

de Canarias.

5. Se ha sobrepasado el plazo máximo de seis meses para resolver (arts. 21.2 y

91.3 LPACAP); sin embargo, aún expirado este, y sin perjuicio de los efectos

administrativos y en su caso económicos que ello pueda comportar, sobre la

Administración pesa el deber de resolver expresamente (art. 21.1 y 6 LPACAP).

6. Este Consejo ya tuvo oportunidad de dictaminar el presente procedimiento,

en su Dictamen 44/2019, de 13 de febrero, en el que concluimos que procedía la

retroacción del procedimiento a efectos de considerar parte del procedimiento a (...)

con la finalidad de que pudiera personarse en los trámites oportunos (básicamente en

el probatorio) así como realizar, en el trámite de audiencia, las alegaciones que

considerara oportunas y que una vez efectuado este trámite, debía elaborarse una

nueva Propuesta de Resolución que debería ser sometida nuevamente a dictamen de

este Consejo.

7. A la vista del Dictamen, la Instrucción del procedimiento, mediante diligencias

de 19 de marzo y 3 de mayo de 2019, concede sendos plazos de 10 y 5 días,

respectivamente, a (...), para que, con entrega del expediente, se persone en el

procedimiento, exponga lo que a su derecho conviniere y proponga cuantos medios

de prueba estime necesarios en relación con la responsabilidad que en su calidad de

adjudicataria del servicio pudiera haber incurrido en el asunto que nos ocupa, sin

que se hayan formulado alegaciones, tras lo cual se elabora la nueva Propuesta de

Resolución que se nos somete, por lo que no se aprecia la existencia de deficiencias

que impidan la emisión del parecer de este Consejo sobre el fondo de la cuestión

planteada.

II

1. Los hechos por los que se reclama y los antecedentes que constan en el

expediente son los siguientes:

- Con fecha 19 y 20 de febrero de 2016 se produjo una escorrentía de aguas

fecales procedente del desbordamiento de dos tapas próximas y pertenecientes a la

red de saneamiento del Ayuntamiento de Valsequillo de Gran Canaria que ocasionaron

numerosos desperfectos en la finca denominada (...), propiedad del reclamante.

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- El 22 de febrero siguiente, en relación con dichos hechos, se presentó

reclamación ante la entidad (...), que meses después responde que no es de su

responsabilidad el siniestro pues se produjo como consecuencia del exceso de caudal

debido a las fuertes lluvias acaecidas en la zona.

- Hechos parecidos se produjeron el 26 de octubre de 2016 y en diciembre de

2017.

Adjunta dos informes periciales de valoración de los daños producidos, firmados

por ingeniero agrónomo, el primero por los daños en 2016 y el segundo por los de

2017.

2. Incoado procedimiento de responsabilidad patrimonial, el día 16 de mayo de

2017 la entidad (...), entidad adjudicataria del servicio de saneamiento municipal, a

través de su representante legal presenta un informe en el que alega no tener

responsabilidad en los daños que pudieran haberse producido en la finca del

reclamante los días 18 y 19 de febrero de 2016 y concluye que «el valor de los

eventuales daños que pudiera haberse dado en la propiedad de (...) con ocasión del

siniestro que refiere sólo alcanza a la cantidad de 34.762,49 ?».

3. Constan en el expediente informes de la Sra. Ingeniera Técnica Agrícola

Municipal, que asume como suya la valoración que aporta el interesado, que fija la

cuantía de los daños en la cantidad de 172.992,60 euros, y de la entidad (...)

realizado por ingeniera de la edificación y arquitecta, que rebaja la cuantía de los

daños, evaluando los mismos en 85.329,42 euros.

4. Practicada prueba testifical en las personas de los técnicos que informan

sobre la valoración de los daños producidos, resulta que el perito aportado por el

reclamante se ratifica en los informes redactados con fecha noviembre de 2016 y

enero de 2018 de valoración de los daños que se han producido en la finca donde se

produjeron los hechos manifestando que la valoración que utilizó en cuanto a los

daños en infraestructuras son de precios que se encuentran en las bases de precios

oficiales de los técnicos y, a su vez, los precios que se encuentran en el informe de

noviembre de 2016 de daños en cultivo son fruto del estudio de la productividad de

esos cultivos y de los precios de mercado.

Previa exhibición del informe emitido la Entidad Aseguradora (...), el Perito

discrepa en los siguientes extremos:

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1.- No cree que la arquitecta que realiza el informe sea técnico competente para

valorar daños que afecten a cultivos agrícolas.

2.- En la página 21 de su informe, en el apartado daños en cultivo de papas, dice

que no procede valorar el cultivo no plantado para la cosecha de invierno ya que ella

entiende que desde febrero de 2016 hasta el invierno se podía haber restablecido la

situación normal de la finca. Eso no es así ya que para revertir la situación normal de

la finca habría que retirar y reponer toda la tierra vegetal y los peritos de la

aseguradora de (...) tardaron en venir y como consecuencia no se pudo reponer la

situación al estado original hasta que ellos dieran fe del daño ocasionado. A su vez, el

hecho de que sea la conducción de saneamiento que ha provocado todos estos daños,

transporte el volumen de agua que lo hace, da idea del tiempo necesario para que

una tierra arcillosa como la que posea la finca del reclamante se airee para poder

acceder a ella.

3.- En el apartado sobre pérdida de árboles frutales, la Perito sin ser técnico

competente en el apartado cuatro de la misma página dice que el número de árboles

de la parcela para ella es excesivo, lo cual da idea de su desconocimiento de esta

materia, ya que en la página 12 del informe de noviembre de 2016 se ve claramente

la existencia de todos esos árboles frutales.

4.- En el apartado de rotura de red de riego, la Arquitecta dice que no se le

informó de estos daños, cuando en la página 20 del informe del que declara de

noviembre de 2016, aparecen descritos y cuantificados.

5.- En el apartado de derrumbe de escollera de la misma página, la Arquitecta

que no visitó la finca en el momento de los daños dice que el muro se trata

realmente de una escollera, cuando en la ilustración trece de la página 17 del

informe de noviembre de 2016, así como en las ilustraciones 11 y 12, se puede

observar claramente que sí era un muro de piedra.

6.- En el apartado de pérdida de árboles frutales, página 22, la Arquitecta dice

que no va a valorar esos daños, cuando sí son daños reales.

7.- En el apartado de derrumbe de escollera de la página 23, dice que se trata en

su valoración de una escollera de piedra cuando es un muro de piedra seca y, por lo

tanto, su valor de reposición no tiene nada que ver.

8.- En el apartado de contaminación de terrenos de la página 23, vuelve a

equivocarse al decir que la reposición del terreno contaminado sólo afecta a los

primeros veinte centímetros, cuando es claro y notorio que dado los volúmenes de

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aguas fecales sin tratar y la contaminación y reiteración de dichos vertidos, el

volumen de tierra que hay que quitar y reponer es la que este técnico detalla en las

páginas 20 y 22 de informe de 2016 y en la página 10 del informe enero de 2018. Por

último, en la misma página 23 la Arquitecta dice no tener en cuenta el importe de

674,10 euros ya que comenta que los honorarios son de libre disposición, cuando este

técnico ha emito una factura a su cliente y éste la ha abonado por transferencia

bancaria.

Por su parte, el Ingeniero Técnico en Obras Publicas del Ilustre Ayuntamiento de

Valsequillo de Gran Canaria, manifiesta que no puede concretar fecha pero que

estuvo cuando se produjo el vertido, que ha estado dos veces en el vial que da

acceso a la finca; las dos veces antes de realizar las obras de mejora de la red de

saneamiento que ha ejecutado el Ayuntamiento, desconociendo el declarante por

qué no las ejecutó (...).

En su opinión, la causa de los vertidos fue el rebose de los pozos de registro de la

red existente antes de que el Ayuntamiento ejecutara las obras del nuevo colector.

Que las obras del nuevo colector se ejecutaron por el Ayuntamiento hace menos de

un año. Desde esa fecha tiene constancia de que aguas abajo se ha producido otra

avería, pero desconoce si afectó a la finca del reclamante. Que existía una red que

mantenía (...) antes de producirse los vertidos, una vez producidos los vertidos no

sabe quién decidió ejecutar la obra que existe actualmente, pero que la ejecutó el

Ayuntamiento y que antes de empezar las obras, redactó con asesoramiento de (...)

una Memoria valorada de las obras a realizar, desconociendo si fue utilizada o no

para ejecutar la obra, y señala que la red que existía en el momento del vertido no

cumplía con la normativa vigente.

5. Dado el preceptivo trámite de audiencia, el interesado alega, ratificando la

existencia de nexo causal ente el funcionamiento del servicio de saneamiento

municipal y los daños sufridos, así como discrepando de la valoración realizada tanto

por (...), como por la entidad aseguradora, pero admitiendo errores en el Informe de

valoración aportado al expediente de los daños producidos en 2016, fijando el

importe total de la reclamación en la cantidad de 197.051,58 ? (162.384,46 ? por los

daños de 2016 más 34.667,12 por los de 2017).

6. La Propuesta de Resolución estima parcialmente la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por el interesado por los daños que sufrió la

finca de su propiedad los días 19 y 20 de febrero y 26 de octubre de 2016, como

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consecuencia de escorrentías de aguas fecales, determinado el derecho del mismo a

ser indemnizado en la cantidad de 85.329,42 euros, según la valoración realizada por

la entidad aseguradora, sin entrar en los daños sufridos en diciembre de 2017, por los

que también reclama el interesado.

III

1. Es competencia local, de acuerdo con el art. 25.2.l) de la Ley 7/1985, de 2 de

abril, de Bases del Régimen Local, los servicios de limpieza viaria, de recogida y

tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales, con

independencia de que su gestión haya sido adjudicada a la entidad Mercantil (...),

que ha sido parte en el presente procedimiento.

En opinión de este Consejo está debidamente acreditado mediante las

declaraciones e informes de los peritos y técnicos municipales, así como por el propio

informe de la propia entidad concesionaria, que los daños son consecuencia del mal

estado de la red de saneamiento de las Carreñas, sin que se pueda apreciar fuerza

mayor.

2. No obstante lo anterior, en cuanto a la valoración de los daños por los que se

reclama, se entiende que, por una parte, no están debidamente contestadas las

alegaciones que hace el perito de parte al informe realizado por la entidad

aseguradora de la Corporación, en las que cuestiona determinados extremos, en

concreto los siguientes:

1.- No cree que la arquitecta que realiza el informe sea técnico competente para

valorar daños que afecten a cultivos agrícolas.

2.- En la página 21 de su informe, cuestiona que en el apartado daños en cultivo

de papas se diga que no procede valorar el cultivo no plantado para la cosecha de

invierno ya que ella entiende que desde febrero de 2016 hasta el invierno se podía

haber restablecido la situación normal de la finca. En su opinión ello no es así ya que

para revertir la situación normal de la finca habría que retirar y reponer toda la

tierra vegetal y los peritos de la aseguradora de (...) tardaron en venir y como

consecuencia no se pudo reponer la situación al estado original hasta que ellos dieran

fe del daño ocasionado. A su vez, el hecho de que sea la conducción de saneamiento

que ha provocado todos estos daños, transporte el volumen de agua que lo hace, da

idea del tiempo necesario para que una tierra arcillosa como la que posea la finca

del reclamante se airee para poder acceder a ella.

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3.- En el apartado sobre pérdida de árboles frutales, la Perito sin ser técnico

competente en el apartado cuatro de la misma página dice que el número de árboles

de la parcela para ella es excesivo, lo cual da idea de su desconocimiento de esta

materia, ya que en la página 12 del informe de noviembre de 2016 se ve claramente

la existencia de todos esos árboles frutales.

4.- En el apartado de rotura de red de riego, la Arquitecta dice que no se le

informó de estos daños, cuando en la página 20 del informe del que declara de

noviembre de 2016, aparecen descritos y cuantificados.

5.- En el apartado de derrumbe de escollera de la misma página, la Arquitecta,

que no visitó la finca en el momento de los daños, dice que el muro se trata

realmente de una escollera, cuando en la ilustración trece de la página 17 del

informe de noviembre de 2016, así como en las ilustraciones 11 y 12, se puede

observar claramente que si era un muro de piedra.

6.- En el apartado de pérdida de árboles frutales, página 22, la Arquitecta dice

que no va a valorar esos daños, cuando sí son daños reales.

7.- En el apartado de derrumbe de escollera de la página 23, dice que se trata en

su valoración de una escollera de piedra cuando es un muro de piedra seca y, por lo

tanto, su valor de reposición no tiene nada que ver.

8.- En el apartado de contaminación de terrenos de la página 23, vuelve a

equivocarse al decir que la reposición del terreno contaminado sólo afecta a los

primero veinte centímetros, cuando es claro y notorio que dado los volúmenes de

aguas fecales sin tratar y la contaminación y reiteración de dichos vertidos, el

volumen de tierra que hay que quitar y reponer es la que este técnico detalla en las

páginas 20 y 22 de informe de 2016 y en la página 10 del informe enero de 2018. Por

último, en la misma página 23 la Arquitecta dice no tener en cuenta el importe de

674,10 euros ya que comenta que los honorarios son de libre disposición, cuando este

técnico ha emito una factura a su cliente y éste la ha abonado por transferencia

bancaria.

A este respecto, la Propuesta de Resolución, en su Fundamento de Derecho

Cuarto, dice lo siguiente:

«(...) Por ello, y para determinar la cuantificación de los daños causados en la finca

propiedad del reclamante por la escorrentía de aguas fecales se ha de estar a la valoración

realizada por la Arquitecta (...) y la Ingeniera (...), por gozar tal informe de mayores

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garantías técnicas, en tanto en cuanto la línea argumental que conduce a las conclusiones del

informe figura debidamente fundamentada, valorando los daños realmente producidos y la

reparación de los mismos sin incluir partidas que puedan tacharse ni de mejoras ni

insuficientes, apuntando que los importes unitarios establecidos en cada uno de los concepto

están basados en la base de precios de Canarias CIEC, en la base del generador de precios, así

como en presupuestos solicitados a empresas específicas del Sector, a saber, (...) y (...)

No puede decirse lo mismo del informe de valoración realizado por (...), quien incluye en

su informe de valoración, partidas cuyos importes constituyen mejoras que van más allá de la

reparación del daño ocasionados por el siniestro que nos ocupa y que por ello, no tienen que

ser abonadas por esta vía; ejemplo de ello es la modificación de los materiales para la

rehabilitación del muro, que en origen era de mampostería y de bloque, y ahora se pretende

rehabilitar de hormigón armado y de piedra, como así se aprecia la página 1 del en el cuadro

de descompuestos del informe de enero de 2018, o la valoración de la ejecución de muros de

piedra para sustituir escolleras de piedra apoyada en un talud de piedra, lo que constituye

como decíamos, mejoras que no tienen que ser abonadas por esta Administración.

Asimismo, tampoco deben ser abonadas por esta vía, las partidas que no constan

debidamente detalladas y/o sobredimensionadas en el informe de valoración del reclamante;

ejemplo de ello es la indeterminación del espesor del muro de piedra, que en el informe de

valoración del reclamante figura calculado en m2, cuando debe ser calculado en m3, -página

1 del cuadro de descompuestos del informe de enero de 2018-.

Por último, huelga señalar que no deben ser abonados por esta vía unos precios que,

además de elevados, se desconoce la fuente a través de la cual se han establecido y su abono

conllevaría un enriquecimiento injusto del reclamante, en tanto en cuanto excederían del

importe de los daños efectivamente sufridos que son los únicos que puede reclamar el

interesado, quedando excluidas del presente procedimiento el abono tanto del exceso de

precios de las partidas como el precio de las mejoras que pretenda realizar por el reclamante

en su finca después del siniestro. (...)».

En definitiva, la Propuesta de Resolución viene a afirmar, de forma genérica, que

el informe de valoración de los peritos de la compañía de seguros municipal goza de

mayores garantías técnicas, valorando los realmente producidos sin incluir partidas

que puedan tacharse ni de mejoras ni insuficientes, así como también considera que

el informe del perito de parte incluye mejoras y partidas no debidamente detalladas

y/o sobredimensionadas, poniendo como ejemplos las escolleras y muros de piedra a

reconstruir, que, en su caso, sólo afecta a las cuestiones números 5 y 7 de las

alegaciones del perito de parte que hemos descrito con anterioridad.

El resto de las cuestiones, empezando por la competencia de las técnicas en la

valoración de los daños a los cultivos e infraestructuras agrarias -por mucho que se

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apoye en determinados índices de precios o presupuestos solicitados a empresas del

sector-, y, especialmente, todo lo referido a la valoración de los cultivos perdidos,

árboles frutales, redes de riego, cosechas o contaminación de terrenos, ha quedado

sin respuesta, sin que deba olvidarse que la Ingeniera Técnica Agrícola Municipal ha

informado, en fecha 19 de junio de 2017, respecto al informe del perito del

interesado por los daños ocasionados en 2016, que los daños valorados en dicho

informe por el ingeniero agrónomo del interesado, «sobre los cultivos e

infraestructuras agrarias presentes en la explotación es exhaustivo y completo»,

añadiendo que «no es posible realizar un informe de contra valoración en la fecha

actual, que permita determinar una diferencia en la valoración y comprobar las

causas de los mismos».

Por otra parte, el informe en que se basa la Propuesta de Resolución sometida a

dictamen de este Consejo solo aborda la valoración de los daños producidos los días

19 y 20 de febrero y 26 de octubre de 2016, pero no se pronuncia sobre los

producidos en diciembre de 2017, pese a que también se reclama por los mismos.

En relación con ello, el art. 91 LPACAP, dedicado a las especialidades de la

resolución en los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, se

remite al art. 88, que mandata a que la resolución que ponga fin al procedimiento

deba decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras

derivadas del mismo.

3. En consecuencia, la Propuesta de Resolución no se ajusta a Derecho al no

pronunciarse con detalle sobre todas las discrepancias que el perito de parte realiza

al Informe técnico emitido el día 4 de abril de 2018, por la Arquitecta (...) y la

Ingeniera (...), que fija la cuantía de los daños en la cantidad de 85.329,42 ?, ni al

valorar los daños producidos en diciembre de 2017, por los que se reclama en escrito

presentado el 30 de enero de 2018.

De ello se deriva la necesidad de elaborar nueva Propuesta de Resolución que se

pronuncie detalladamente sobre las discrepancias al informe de valoración de los

daños producidos en 2016, así como sobre la valoración de los daños producidos en el

nuevo vertido de diciembre de 2017, y se recabe de nuevo dictamen a este Consejo,

de acuerdo con los arts. 81 y 91 LPACAP.

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C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no se ajusta a Derecho porque no se pronuncia sobre

todas las cuestiones planteadas por el interesado, ni valora los daños producidos en

diciembre de 2017, por los que también se reclama, por lo que procede que se

retrotraiga el procedimiento y se redacte nueva Propuesta que aborde tales

cuestiones, tal como se razona en el Fundamento III.