Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 24/2024 de 18 de enero de 2024

Cuestión

Indemnización por Daños Sanitarios

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), actuando en nombre y representación de (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

Contestacion

Numero Expediente: 588/2023

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 4 / 2 0 2 4

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 18 de enero de 2024.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización

formulada por (...), actuando en nombre y representación de (...), por daños

ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario

(EXP. 588/2023 IDS)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por la Excma. Sra. Consejera de

Sanidad el 7 de diciembre de 2023 (Registro de entrada de fecha 11 de diciembre de

2023) es una Propuesta de Resolución (en adelante PR) de un procedimiento de

responsabilidad patrimonial de un organismo autónomo de la Administración

autonómica.

2. La cuantía indemnizatoria solicitada, 159.689,74 euros, determina la

preceptividad del dictamen de este Consejo Consultivo, de conformidad con el art.

11.1.D.e) de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en

relación con el art. 81.2, de carácter básico, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Está

legitimada para solicitarlo la Sra. Consejera de Sanidad del Gobierno de Canarias, de

acuerdo con el art. 12.3 de la citada ley.

3. En el análisis a efectuar de la PR formulada resultan de aplicación tanto la

citada LPACAP como la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (LRJSP); la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley 11/1994,

de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias; y la Ley 41/2002, de 14 de

* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.

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noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones

en materia de Información y Documentación Clínica.

4. El órgano competente para instruir y resolver este procedimiento es la

Dirección del Servicio Canario de la Salud, de acuerdo con lo dispuesto en el art.

60.1, apartado n) de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de

Canarias.

No obstante, en virtud de la Resolución de 23 de diciembre de 2014 (BOC n.º 4,

de 8 de enero de 2015) de la Dirección del Servicio Canario de la Salud, se delega en

la Secretaría General la competencia para incoar y tramitar los expedientes de

responsabilidad patrimonial que se deriven de la asistencia sanitaria prestada por el

Servicio Canario de la Salud. De esta manera, la resolución que ponga fin a este

procedimiento debe ser propuesta por la Secretaría General del Servicio Canario de

la Salud, de conformidad con los arts. 10.3 y 16.1 del Decreto 32/1995, de 24 de

febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del

Servicio Canario de la Salud.

5. Se cumple el requisito de legitimación activa y pasiva.

- En lo que se refiere a la legitimación activa, cabe indicar que la reclamante

ostenta la condición de interesada al haber sufrido un daño personal por el que

reclama [art. 4.1, letra a) LPACAP, en relación con el art. 32 LRJSP]. En este caso la

interesada actúa mediante representación, debidamente acreditada (art. 5.3

LPACAP).

- La legitimación pasiva le corresponde a la Administración autonómica, al ser

titular de la prestación del servicio público a cuyo funcionamiento se vincula el daño.

Asimismo, se encuentra legitimado pasivamente el centro sanitario privado que

prestó asistencia sanitaria a la paciente por cuenta del Servicio Canario de la Salud a

través de la figura del concierto sanitario.

Como se ha manifestado en numerosos Dictámenes de este Consejo Consultivo

(por todos, Dictamen 31/1997, de 20 de marzo; 554/2011, de 18 de octubre;

93/2013, de 21 de marzo; 154/2016, de 16 de mayo, 48/2017, de 13 de febrero y

542/2023, de 28 de diciembre, entre otros), los conciertos sanitarios, cuya

regulación específica se encuentra en los arts. 90 y siguientes de la Ley 14/1986, de

25 de abril, General de Sanidad, pertenecen al género del contrato administrativo

típico denominado concierto para la gestión indirecta de los servicios públicos.

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Conforme a la legislación de contratación administrativa, si los centros sanitarios

privados, al prestar a los usuarios del servicio público de salud asistencia sanitaria en

virtud de un concierto, les causan daños, ellos serán los obligados a resarcirlos, salvo

que demuestren que la lesión tuvo su origen inmediato y directo en una orden de la

Administración. Por ello, en los procedimientos de reclamación de responsabilidad

patrimonial por tales daños están legitimados pasivamente tanto la Administración

titular del servicio público de salud -el Servicio Canario de la Salud en este caso-,

como el centro sanitario privado concertado; porque si se acredita que el daño ha

sido causado por la actuación de este, entonces está obligado a resarcirlo.

En definitiva, en el presente procedimiento de reclamación de la responsabilidad

patrimonial extracontractual del Servicio Canario de la Salud, junto a éste, están

legitimados pasivamente los centros sanitarios privados concertados en los que

recibió asistencia la reclamante.

En el presente expediente se ha dado traslado de la reclamación presentada a

los Centros (...) y (...), a quienes además se requirió la emisión de informe sobre la

asistencia sanitaria prestada a la interesada. No obstante, de la documentación

aportada resulta que sólo prestó asistencia sanitaria a la ahora reclamante el primero

de los citados.

6. Se cumple el requisito de no extemporaneidad, ya que la acción se ha

ejercitado por la interesada en el plazo de un año legalmente previsto en el art. 67

LPACAP, pues, si bien la reclamación se presentó el 9 de junio de 2020 en relación

con la asistencia sanitaria prestada a partir del 12 de junio de 2009 y en fechas

sucesivas, se hace constar en su escrito que en el momento de su presentación se

encontraba en lista de espera para una tercera intervención por la misma patología,

por lo que no puede considerarse, teniendo en cuenta esta última fecha, que hubiera

prescrito su derecho a reclamar. La interesada además, había presentado con fecha 6

de marzo de 2019 una reclamación ante el Servicio Canario de la Salud en el Hospital

Universitario Nuestra Señora de Candelaria, sin que la misma, según alega, hubiera

obtenido respuesta.

La PR no contiene un pronunciamiento sobre la temporaneidad o no de la

reclamación presentada. Ahora bien, consta en el expediente una primera Resolución

de inadmisión a trámite, de fecha 12 de agosto de 2020, por considerar prescrito el

derecho a reclamar de la interesada al considerar determinado el alcance de las

secuelas desde años antes, estimando que se trata por tanto de un daño permanente.

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La interesada presenta recurso de reposición en el que reitera que desde la

intervención inicial se han llevado a cabo innumerables tratamientos e incluso nuevas

intervenciones quirúrgicas, con expresa mención a la lista de espera anteriormente

señalada y la posterior intervención el 22 de julio de 2020. Este recurso es estimado

parcialmente por Resolución de 4 de diciembre de 2020, con el siguiente fundamento

jurídico:

«TERCERO.- En cuanto a los motivos que sustentan el recurso, se reitera el contenido de

la reclamación inicial, añadiéndose lo siguiente:

La interesada comunica que ha sido sometida a una tercera intervención, el 20 de julio

de 2020, que -según alega- ha resuelto su problema, aportando informe de alta de 24 de

julio de 2020, que describe tercera reparación artroscópica por inestabilidad de hombro.

La Administración no puede descartar o confirmar, por este motivo, la prescripción de la

reclamación, dado que es precisa la tramitación del correspondiente procedimiento de

responsabilidad patrimonial para, a la vista de la historia clínica de la interesada y de los

informes preceptivos necesarios, dilucidar si dicha intervención guarda relación con las

anteriores y si supone la curación definitiva de su problema, como alega la interesada».

Por lo anterior, se resuelve estimar parcialmente el recurso interpuesto,

«procediendo la admisión a trámite de la reclamación para dilucidar, en primer

lugar, la existencia o no de prescripción y, en su caso, descartada ésta, resolver

sobre el fondo del asunto».

En definitiva, procede considerar que si bien, como se ha señalado, la PR no

contiene un pronunciamiento expreso sobre esta cuestión, sí resuelve el fondo del

asunto, de donde se sigue que no ha considerado extemporánea la reclamación

presentada.

II

La reclamante insta la incoación de un procedimiento de responsabilidad

patrimonial para el reconocimiento del derecho a una indemnización por los daños y

perjuicios causados, presuntamente, por el funcionamiento del Servicio Canario de la

Salud (SCS), con ocasión de la asistencia sanitaria que le fue prestada, alegando en

su escrito de reclamación los siguientes hechos:

«PRIMERO.- En fecha 12 de junio de 2009, cuando (...) tenía 15 años de edad, sufrió una

contusión de hombro izquierdo tras una caída y, desde entonces, presenta dificultad para la

movilización, además de que dicho hombro se le desencaja con facilidad ante mínimos

esfuerzos como, por ejemplo, estornudar. La lesión que presenta mi mandante en principio

se diagnosticó como lesión Hill Sachs.

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SEGUNDO.- En fecha 26 de octubre de 2012, tres años después de la caída, mi mandante

fue intervenida quirúrgicamente. En concreto se le practicó una cirugía artroscópica de

hombro izquierdo, realizándose plicatura capsular y reinserción de rodete glenoideo con 3

implantes, y dándosele el alta el día 28 de octubre de 2012.

No obstante lo anterior, tras dicha intervención la Sra. (...) ha tenido que acudir al

Servicio de Urgencias, al menos, en 9 ocasiones (en fechas 12 de marzo de 2013, 9 de abril de

2013, 16 de octubre de 2014, 14 de noviembre de 2015, 15 de noviembre de 2015, 4 de

octubre de 2016, 15 de noviembre de 2016, 27 de noviembre de 2016 y 9 de abril de 2017)

por motivo de luxación de su hombro izquierdo.

TERCERO.- En fecha 11 de diciembre de 2017 es nuevamente intervenida

quirúrgicamente, practicándosele una segunda artroscopia en su hombro izquierdo, con

plicatura de cápsula anterior y posterior, dándosele el alta el día 12 de diciembre de 2017.

Esta segunda intervención tampoco solucionó la lesión que presenta mi mandante, pues

desde que finalizó la rehabilitación y hasta el momento actual, se ha visto en la necesidad de

acudir, al menos, en 10 ocasiones al Servicio de Urgencias (en fechas 30 de mayo de 2018, 27

de febrero de 2019, 12 de marzo de 2019, 24 de agosto de 2019, 24 de julio de 2019, 23 de

agosto de 2019, 24 de septiembre de 2019, 30 de octubre de 2019, 21 de noviembre de 2019 y

2 de enero de 2020), siempre por el mismo motivo, ya que la luxación recidivante de hombro

izquierdo le aparece con frecuencia y ante cualquier mínimo esfuerzo.

CUARTO.- Por otro lado, durante todo este tiempo (desde el 12 de junio de 2009 hasta

la actualidad) se han realizado numerosas consultas al Servicio de Traumatología, sin que se

haya resuelto el problema, motivos todos ellos por el que en fecha 6 de marzo de 2019 (...)

presentó una reclamación ante el Servicio Canario de Salud en el Hospital Universitario

Nuestra Señora de Candelaria, con número de registro nº 000006 de 50, sin que a día de hoy

se le haya dado respuesta. Se adjunta dicha reclamación como Documento número DOS.

QUINTO.- En fecha 4 de junio de 2019 solicitó su inclusión en lista de espera quirúrgica

para una nueva intervención por luxación recidivante de su hombro izquierdo, encontrándose

actualmente a la espera de una tercera intervención quirúrgica.

SEXTO.- La realidad es que a mi mandante, durante los últimos 11 años de su vida,

desde que tenía tan sólo 15 años de edad, se le ha privado absolutamente de una calidad de

vida óptima, todo ello, entendemos, debido a un tratamiento erróneo o deficiente a lo largo

de este tiempo, que no ha estado orientado a la curación del padecimiento de mi

representada.

Si bien se le han practicado dos artroscopias en los años 2012 y 2017, ha quedado

demostrado que éstas no han solucionado el problema que aqueja a mi mandante, ya que la

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luxación recidivante del hombro izquierdo aparece en cada momento ante el mínimo

esfuerzo, como por ejemplo estornudar o coger una cámara de fotos.

Todo ello le ha supuesto un grandísimo perjuicio, hasta tal punto que ha tenido que

dejar su trabajo de fotógrafa al no poder ni siquiera sujetar una cámara de fotos profesional

durante el corto periodo que dura una sesión fotográfica; ello además del perjuicio

psicológico irrogado, toda vez que no puede llevar una vida normal, como cualquier persona

de su edad. No puede ir a la playa, practicar deportes. En definitiva, no puede hacer nada

porque desde que realiza un mínimo esfuerzo se le descoloca el hombro izquierdo, lo que

implica tener que acudir al servicio de urgencias, que la seden para colocárselo y luego

seguir el tratamiento (básicamente, ingesta de analgésicos y uso de cabestrillo). Eso una y

otra vez, cada vez que realiza un movimiento o un mínimo esfuerzo, como puede ser el

hecho de estornudar.

SÉPTIMO.- Asimismo, cabe señalar que en más de una ocasión se le ha comentado a mi

mandante por los doctores que la han atendido que la solución a su problema consistiría en

ponerle una prótesis en el hombro, en lugar de practicarle una artroscopia, que es lo que se

ha hecho en dos ocasiones. Sin embargo, la excusa que le dan para no ponerle dicha prótesis

es que se trata de una mujer joven, algo que podemos entender incluso discriminatorio.

OCTAVO.- En definitiva, mi mandante ha sido intervenida en dos ocasiones sin resultado

ninguno y, después de 11 años desde que se le produjo la lesión, se ve en la necesidad de

realizar numerosas visitas al servicio de urgencias, dada la frecuencia con la que se le

produce luxación recidivante en su hombro izquierdo ante el mínimo esfuerzo,

encontrándose a la espera de una nueva intervención que, posiblemente, será una nueva

artroscopia, la cual, como se ha visto, no soluciona el problema que le aqueja.

Por todas estas negligencias y otras objetivamente posibles según la narrativa de hechos

es por lo que la Sra. (...) se ve obligada a someterse nuevamente a cirugía, con los trastornos

y secuelas padecidos, por lo que procede el resarcimiento de los daños y perjuicios causados,

conforme determina la Ley».

La reclamante solicita la cantidad de 159.689,74 euros en concepto de

indemnización por los daños y perjuicios causados por el SCS (calculada en aplicación

Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de

Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por

muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar

durante 2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las

personas en accidentes de circulación), sin perjuicio de su actualización a la fecha en

que se ponga fin al procedimiento administrativo con arreglo al índice de precios y

consumo, fijados por el Instituto Nacional de Estadística y de los intereses que

procedan por demora en el pago de la indemnización fijada.

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III

1. En este procedimiento el plazo de resolución está vencido, sin que se

justifique la demora, lo que, sin perjuicio de los efectos y responsabilidades que ello

comporte, no exime a la Administración de resolver expresamente (art. 21.1 y 6

LPACAP).

2. Constan en el presente procedimiento las siguientes actuaciones:

- El 4 de diciembre de 2020 se notifica a la interesada la Resolución del Director

del Servicio Canario de la Salud de la misma fecha, por la que se estima parcialmente

el recurso presentado contra la inicial Resolución de inadmisión de la reclamación

presentada, a la que ya se ha hecho referencia, admitiendo a trámite la misma.

- El 18 de diciembre de 2020 se solicita informe al Servicio de Inspección y

Prestaciones (SIP), a emitir a la vista de la historia clínica de la paciente y una vez

recabado el informe del servicio cuyo funcionamiento presuntamente ha ocasionado

la lesión por la que se reclama.

Con fecha 22 de enero de 2021 el SIP remite la historia clínica de la paciente

obrante en el Hospital Universitario Ntra. Sra. de Candelaria (HUNSC) y con fecha 19

de abril de 2021 el informe del Jefe de Sección de la Unidad de Hombro del Servicio

de Cirugía Ortopédica y Traumatología del citado Centro hospitalario, que prestó la

asistencia por la que se reclama (informe del servicio presuntamente causante del

daño).

Refiere este informe lo siguiente:

«Se trata de una paciente que en el año 2009, sufre episodio de luxación de hombro

izquierdo tras caída según refiere, a la edad de 15 años.

En el caso de un paciente joven el tratamiento ante una luxación puede ser de tres tipos

que paso a describir

1. En primer caso se puede realizar tratamiento rehabilitador, lo cual complementa a

veces a un posterior tratamiento quirúrgico o puede ser definitivo en algunos casos. Y en

casos de pacientes muy jóvenes siempre constituye el primer tratamiento a realizar debido

al mayor riesgo del tratamiento quirúrgico. En el caso de la demandante en las primera RMN

realizadas no se apreciaban lesiones que fueran subsidiarias de tratamiento quirúrgico, y en

la exploración clínica se apreciaba inestabilidad multidireccional, por lo que el tratamiento

inicial SIEMPRE se aborda desde la rehabilitación.

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2.Se puede realizar un tratamiento quirúrgico mediante un abordaje artroscópico en el

que se realiza reinserción de las lesiones que se aprecien (reborde glenoideo anteroinferior

así como posterior en el caso que nos ocupa) así como plicatura capsular como gesto asociado

en algunos casos.

3. Abordaje quirúrgico mediante abordaje abierto (tope óseo anterior, denominada

intervención de Latarjet o tope óseo posterior).

En el caso de pacientes adolescentes, el tratamiento a realizar en este tipo de pacientes

de forma inicial es tratamiento conservador. Se añade como referencia bibliográfica el texto

de Roockwood " El hombro" Edición 5ª Edición en su edición traducida al castellano de 2019,

dicho texto constituye la referencia mundial para cirujanos de hombro desde 1990 y que en

la página 522 del mismo cita textualmente.

?La intervención quirúrgica está reservada para adolescentes con lesiones óseas de

Bankart significativas, aquellos que experimentan luxaciones recurrentes, aquellos que

fracasan en el manejo conservador y aquellos que participan en deportes competitivos con

uso del brazo por encima de la cabeza?.

Es por ello que una vez que se consideró que el tratamiento conservador no había

resuelto del problema que la paciente presentaba se decidió tratamiento quirúrgico,

asumiendo además que el realizar tratamiento quirúrgico en un paciente en periodo todavía

de desarrollo (la paciente tenía 15 años en el momento de sufrir la lesión) puede tener

repercusiones sobre el crecimiento futuro de la paciente, y por ello siempre es preferible

demorar todo acto quirúrgico que no sea absolutamente imprescindible.

Siguiendo con la cita bibliográfica: "Aunque muchos cirujanos continúan utilizando

técnicas quirúrgicas abiertas para la reparación de la inestabilidad (particularmente en

presencia de lesiones óseas grandes, tejido de mala calidad o ajustes de revisión}, los

avances en la fijación artroscópica y la instrumentación han hecho que la artroscopia sea más

deseable para muchos pacientes y cirujanos. Los adolescentes y adolescentes atléticos tienen

buenos resultados luego de estabilización artroscópica, con reportes de 87% que regresan a

deportes competitivos. Sin embargo es importante señalar que la tasa de inestabilidad

recurrente es más alta en pacientes más jóvenes que en adultos, particularmente en aquellos

con laxitud ligamentosa, episodios de inestabilidad múltiple y lesiones de Hills Sachs".

En la paciente que nos ocupa se trata de una paciente con inestabilidad múltiple o

multidireccional, definida por la presencia de luxaciones en 2 o más direcciones, ya que

presenta episodios de luxación anterior (compatibles con el episodio traumático previo) así

como posterior compatibles con la presencia de hiperelasticidad propia de mujeres jóvenes.

El test de ISIS descrito por Boileau (referente mundial en la cirugía del hombro) permite

predecir que en pacientes jóvenes (primer episodio antes de los 20 años, presencia de lesión

de Hills Sachs, sexo femenino) la tasa de recurrencia de recidiva de luxación es mucho más

alta de la esperada en la población adulta que no presenta dichas características.

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En la paciente que nos ocupa se trata de una paciente con inestabilidad múltiple o

multidireccional, definida por la presencia de luxaciones en 2 o más direcciones, ya que

presenta episodios de luxación anterior (compatibles con el episodio traumático previo) así

como posterior compatibles con la referida hiperelasticidad propia de mujeres jóvenes (SIC).

El test de ISIS descrito por Boileau (referente mundial en la cirugía del hombro) permite

predecir que en pacientes jóvenes (primer episodio antes de los 20 años, presencia de lesión

de Hills Sachs, sexo femenino) la tasa de recurrencia de recidiva de luxación es mucho más

alta de la esperada en la población adulta que no presenta dichas características (SIC).

Es por ello que en algunos pacientes se realiza la intervención de Latarjet mediante

cirugía abierta, que consiste en la colocación de un tope óseo anterior para evitar el

componente anterior en dicha luxación, esta técnica a priori, presenta una tasa de recidiva

menor pero también es cierto que pasado un tiempo puede ser más artrogénica, es decir, los

pacientes sometidos a este tipo de intervención pueden desarrollar artrosis con mayor

probabilidad que aquellos en los que se realiza artroscopia.

La realización de una cirugía artroscópica no cierra a la posibilidad posterior de una

cirugía abierta y es por ello que se decide en muchos casos, realizar este tipo de técnica

previa a la posible cirugía abierta, siempre siendo decisión del propio paciente la técnica a

realizar tras explicarle riesgos y beneficios de ambas técnicas

En este caso coexisten episodios de luxación con episodios de inestabilidad, lo cual

evidentemente produce disconfort así como limitaciones en su vida habitual tanto laboral

como deportiva, por lo que en realidad se trata de dos problemas distintos que se presentan

simultáneamente

En las sucesivas artroscopias que se han realizado se realizan reinserciones de complejo

capsulo labral tanto en reborde glenoideo anterior como posterior.

En cuanto a la afirmación de que se le había sugerido que precisara en el momento

actual una prótesis de hombro, es absolutamente incorrecta, toda vez que proponer dicha

técnica a una paciente de estas características no está indicado bajo ningún concepto».

- Con fecha 27 de septiembre de 2023, el SIP, siguiendo instrucciones de la

Secretaría General, procede al traspaso del expediente al Servicio de Normativa y

Estudios, sin emitir su informe, a los efectos de continuar la tramitación. La omisión

de este informe no impide la continuación del procedimiento, dada su ausencia de

preceptividad.

- Con fecha 31 de octubre de 2023 se traslada a los Centros concertados (...) y

(...) la reclamación presentada, al propio tiempo que se recaba la historia clínica de

la paciente e informe relativo a la asistencia sanitaria que le fue prestada.

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Constan en el expediente los informes del Servicio de Urgencias de(...), que

atendió en diversas ocasiones a la reclamante, sin que se acompañen de informe o

alegación alguna.

- El 9 de noviembre de 2023 se procede a la apertura del trámite de prueba, en

el que se admiten las pruebas documentales propuestas por la interesada y por el

propio Servicio Canario de la Salud. Siendo todas las pruebas documentales y obrando

ya en el expediente, se declara concluso el trámite probatorio y se acuerda la

continuación del procedimiento, lo que se notifica a la reclamante el 14 de

noviembre de 2023.

- Con fecha 9 de noviembre de 2023 se acuerda la apertura del trámite de vista y

audiencia, lo que se notifica a la interesada el siguiente día 14 del mismo mes y año,

sin que se presentaran alegaciones en el plazo concedido al efecto.

- El 5 de diciembre de 2023 se elabora por la Secretaría General del Servicio

Canario de la Salud PR, en la que se desestima la reclamación de la interesada, que

es remitida a este Consejo Consultivo para su preceptivo Dictamen.

IV

En el presente procedimiento se aprecian determinadas deficiencias que impiden

la emisión de un dictamen sobre el fondo del asunto.

1. Así, en primer lugar, por lo que se refiere a la legitimación pasiva, ya se ha

señalado que ostentan esta condición tanto el Servicio Canario de la Salud como el

Centro hospitalario (...), en su calidad de centro concertado que también prestó

asistencia a la paciente.

Consta sin embargo también en el expediente, aportada por la interesada como

anexo a su reclamación, la documentación relativa a la segunda intervención

quirúrgica a la que fue sometida el 11 de diciembre de 2017 y que fue practicada en

el Hospital (...). De esta intervención no quedó constancia en la Historia clínica de la

paciente ni este Centro hospitalario ha sido llamado al procedimiento, como debió

haberlo sido, dado que ostenta, por los ya señalados motivos expresados en el

Fundamento I.5 de este Dictamen, legitimación pasiva, pues si se acredita que el

daño ha sido causado por su actuación, entonces está obligado a resarcirlo.

Esta omisión genera indefensión al citado Centro concertado, pues no ha tenido

oportunidad de alegar, en su caso, lo que estime conveniente acerca de la asistencia

sanitaria que prestó a la reclamante.

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Como ha señalado este Consejo de forma reiterada, (ver por todos los

dictámenes 202/2019, de 23 de mayo, 158/2019, de 29 de abril, 454/2019, de 5 de

diciembre, 194/2020, de 3 de junio, 335/2020, de 17 de septiembre, 474/2020, de

19 de noviembre y 45/2023, de 9 de febrero), «en palabras del Tribunal Supremo,

«(...) los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una

disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es así un concepto material

que no surge de la misma omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental

ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una

limitación de los medios de alegación, de prueba y, en suma, de defensa de los

propios derechos e intereses» (STS de 11 de noviembre de 2003).

En consecuencia, la constatación de dicha deficiencia procedimental impide

considerar que el expediente se haya tramitado correctamente desde el punto de

vista jurídico-formal. Lo que, en definitiva, impide que por parte de este Consejo

Consultivo se pueda analizar y, en última instancia, dictaminar convenientemente

respecto al fondo del asunto que ha sido sometido a su consideración.

2. En segundo lugar, no consta en el expediente valoración alguna acerca de la

concreta asistencia sanitaria prestada a la reclamante, más allá de lo señalado en el

informe del Cirugía Ortopédica y Traumatología del HUNSC, que centra su

argumentación en la adecuación de las opciones quirúrgicas practicadas atendiendo a

la edad de la paciente, pero sin incluir referencia expresa a cada una de las

intervenciones practicadas, técnica utilizada y momento en que fueron llevadas a

cabo, teniendo en cuenta el largo lapso temporal que abarca la asistencia por la que

se reclama.

En este sentido, no existe valoración acerca del tiempo transcurrido desde la

primera asistencia prestada en 2009, la primera intervención (26 de octubre de 2012)

y la última intervención quirúrgica practicada (22 de julio de 2020), máxime cuando

durante ese lapso temporal fueron numerosas las luxaciones que padeció y que

requirieron frecuentes asistencias, de tal forma que pueda, en su caso, justificarse

que una intervención más precoz hubiera evitado los perjuicios padecidos durante

tanto tiempo o, por el contrario, como sostiene la PR, la asistencia ha sido adecuada.

Tampoco se motiva que, teniendo en cuenta la edad de la paciente en cada

intervención (19, 24 y 27 años, respectivamente), la técnica quirúrgica adecuada fue

la practicada en cada momento, atendiendo además al estado del hombro de la

paciente.

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DCC 24/2024 Página 12 de 12

Se requiere por ello la emisión de informe complementario en el que, a la vista

de la historia clínica de la paciente, se concrete la adecuación de la asistencia

prestada a la lex artis, teniendo en cuenta la patología presentada por la

reclamante, las concretas opciones quirúrgicas practicadas y el lapso temporal en

que dicha asistencia ha sido prestada.

3. Es por todo ello que procede retrotraer las actuaciones a los efectos de que,

por parte del órgano instructor, se proceda a tener como interesado al centro

concertado (...), con estricta observancia de las garantías y trámites esenciales del

procedimiento legalmente establecido, así como solicitar el informe complementario

referido anteriormente. Sobre la nueva documentación que se aporte al expediente

habrá de darse la preceptiva audiencia a todos los interesados. Una vez concluida la

referida tramitación, y formulada la necesaria PR (arts. 88 y 92 LPACAP), ésta habrá

de ser elevada a este Consejo Consultivo a los efectos de emitir su dictamen

preceptivo en los términos del art. 11.1.D.e) LCCC en relación con el art. 81.2

LPACAP.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que desestima la reclamación, no es conforme a

Derecho, debiéndose retrotraer las actuaciones a los fines indicados en el

Fundamento IV de este Dictamen.