Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 24/2018 de 24 de enero de 2018

Cuestión

Indemnización por Daños Sanitarios

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

Contestacion

Numero Expediente: 478/2017

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Lorenzo Tejera

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 4 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 24 de enero de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización

formulada por (...), por daños ocasionados como consecuencia del

funcionamiento del servicio público sanitario (EXP. 478/2017 IDS)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente dictamen, solicitado por el Sr. Consejero de Sanidad, es

la Propuesta de Resolución de un procedimiento de reclamación de la responsabilidad

patrimonial de un organismo autónomo de la Administración autonómica.

2. La interesada en este procedimiento no ha cuantificado la indemnización que

solicita. Sin embargo, la Administración ha solicitado el presente dictamen, por lo

que se ha de presumir que valora que el importe de la indemnización supera los seis

mil euros. Esta cuantía determina la preceptividad del dictamen, la competencia del

Consejo Consultivo de Canarias para emitirlo y la legitimación del Consejero para

solicitarlo, según los arts. 11.1.D.e) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del

Consejo Consultivo de Canarias, en relación el primer precepto con el art. 142.3, de

carácter básico, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC).

Esta Ley es aplicable en virtud de lo establecido en la disposición transitoria tercera,

letra a), en relación con la disposición derogatoria 2, a) y la disposición final séptima

de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas, ya que el presente procedimiento se inició antes de la

entrada en vigor de esta última.

* Ponente: Sr. Lorenzo Tejera.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 24/2018 Página 2 de 10

Resulta igualmente aplicable el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RPAPRP),

aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en virtud de lo establecido

en la disposición transitoria tercera, a), en relación con la disposición derogatoria 2,

d) y la disposición final séptima de la citada Ley 39/2015.

II

1. (...) formula reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños

supuestamente causados por el funcionamiento del Servicio Canario de la Salud en la

asistencia sanitaria que le fue prestada.

Según expone en su solicitud, el 19 de septiembre de 2014 acudió al Servicio de

Urgencias del Hospital Dr. Molina Orosa de Lanzarote a causa de la introducción en el

oído izquierdo de un insecto de forma accidental. Durante las tres horas de ingreso

fue vista por varios facultativos, que no especialistas, siendo sometida a varias

pruebas de aspiración y movilización con pinzas, como indica el informe de

Urgencias, las cuales le provocaron fuertes dolores, no dando con la solución y

remitiéndola al especialista al día siguiente, el cual pudo extraer el insecto en breve

espacio de tiempo. Le prescribió unas gotas como tratamiento, pero sin darle

información de las consecuencias sanitarias que habían provocado las pruebas de

aspiración y de intento de extracción.

Refiere que tras la visita al Otorrino, vuelve a su domicilio sin dolor alguno, pero

con el transcurso del tiempo y ante los dolores agudos vuelve a Urgencias, donde le

informan que ha sufrido una rotura de tímpano. En esta ocasión tampoco se avisa al

especialista y le dan el alta, teniendo que volver 24 horas después al mismo Servicio

por fuertes dolores, repitiéndose la misma situación, pues no la explora un

especialista y sólo le prescriben enantyum, estando a la espera de ser llamada para

cita con el Otorrino. En la primera cita con este especialista se le diagnostica posible

regeneración del tímpano, pautando prueba de audiometría, bajando la infección

pero teniendo problemas de audición. Pasados los meses vuelve a la consulta para la

prueba anteriormente citada, cambiando el diagnóstico de su situación, afirmando

que no había posibilidad de regeneración ni de recuperación de la audición.

Reclama por ello una indemnización, que no cuantifica, por los daños causados,

consistentes en la perforación del tímpano y la pérdida de audición.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 3 de 10 DCC 24/2018

2. En el presente procedimiento la reclamante ostenta la condición de

interesada en cuanto titular de un interés legítimo, al alegar daños personales como

consecuencia de la actividad sanitaria, pudiendo, por tanto, iniciar el procedimiento.

Se cumple por otra parte la legitimación pasiva de la Administración autonómica,

actuando mediante el mencionado Servicio, en cuanto titular de la prestación del

servicio público a cuyo funcionamiento se vincula el daño.

3. La reclamación ha sido presentada el 19 de mayo de 2015, en relación con la

asistencia prestada a partir del 19 de septiembre de 2014, por lo que no resulta

extemporánea, al haber sido presentada antes del transcurso del plazo de un año que

al efecto prevé el art. 142.5 LRJAP-PAC.

4. El órgano competente para instruir y proponer la resolución que ponga fin a

este procedimiento es la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud, de

conformidad con el art. 15.1 del Decreto 212/1991, de 11 de septiembre, de

Organización de los Departamentos de la Administración Autonómica, en relación con

los arts. 10.3 y 15.1 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud.

La resolución de la reclamación es competencia del Director del citado Servicio

Canario de la Salud, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 60.1.n) de la Ley 11/1994,

de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias, añadido por la Ley 4/2001, de 6

de julio, de Medidas Tributarias, Financieras, de Organización y Relativas al Personal

de la Administración Pública de Canarias.

5. En la tramitación del procedimiento no se ha incurrido en irregularidades

formales que impidan la emisión de un Dictamen de fondo.

Consta en el expediente que la reclamación fue correctamente calificada y

admitida a trámite, tras su subsanación por la interesada, mediante Resolución de la

Secretaría del Servicio Canario de la Salud de 8 de julio de 2015 (art. 6.2 RPAPRP), en

la que asimismo se resuelve comunicar a la reclamante que con la misma fecha se

solicita, a través del Servicio de Inspección y Prestaciones (SIP), el informe del

Servicio cuyo funcionamiento haya causado la presunta lesión indemnizable, con

suspensión del plazo para resolver el procedimiento y notificar la resolución por el

tiempo que media entre la solicitud del informe preceptivo y la recepción del mismo

y, en todo caso, por un plazo máximo de tres meses. Se requiere asimismo a la

interesada a fin de que con anterioridad al trámite de audiencia cuantifique el

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 24/2018 Página 4 de 10

importe de la indemnización, a fin de determinar la competencia para conocer del

asunto del Consejo Consultivo de Canarias, lo que no llevó a efecto.

Con fecha 16 de enero de 2017 se emite informe por el SIP y a él se acompaña

copia de la historia clínica de la reclamante obrante en el correspondiente Centro de

Atención Primaria y en el Hospital Dr. Molina Orosa de Lanzarote. Se adjunta

asimismo el informe emitido por el Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del citado

Centro hospitalario.

El 7 de septiembre de 2017 se concede a la interesada un plazo de diez días para

proponer las pruebas que estime pertinentes, si bien no formula propuesta. Se dicta

seguidamente, con fecha 4 de abril, acuerdo probatorio, en el que se incorporó como

prueba documental la aportada por la reclamante en sus escritos de reclamación y de

subsanación, así como los informes y demás documentos recabados por la

Administración en el periodo de instrucción. A su vez, toda vez que se trata de

prueba documental que ya se encuentra incorporada al expediente, no se abre plazo

especial para su aportación y se ordena que se pase al siguiente trámite del

procedimiento.

A la reclamante se le ha otorgado asimismo trámite de audiencia (art. 11

RPAPRP), sin que se presentaran alegaciones en el plazo concedido al efecto. Con

posterioridad, se requirió nuevamente a la interesada la cuantificación de la

indemnización solicitada, a fin de determinar la competencia del Consejo Consultivo,

sin que en el plazo concedido se procediera a su cumplimentación.

El procedimiento viene concluso con la preceptiva Propuesta de Resolución,

desestimatoria de la reclamación formulada, que ha sido informada favorablemente

por la Asesoría Jurídica Departamental [art. 20.j) del Reglamento del Servicio

Jurídico, aprobado por Decreto 19/1992, de 7 de febrero].

6. En este procedimiento se ha incumplido el plazo de seis meses que para su

resolución establece el artículo 13.3 RPAPRP. La demora producida no impide sin

embargo su resolución, pesando sobre la Administración la obligación de resolver

expresamente, a tenor de lo establecido en los arts. 42.1 y 43.3.b) LRJAP-PAC.

III

1. Por lo que se refiere al fondo del asunto, de la documentación obrante en el

expediente constan los siguientes antecedentes, tal como han sido expuestos por el

SIP en su informe:

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 5 de 10 DCC 24/2018

- El 19 de septiembre de 2014, a la reclamante se le introdujo de forma casual

un insecto vivo (avispa) en el conducto auditivo de su oído izquierdo. En el Centro de

Salud ahogaron el insecto mediante lavados con agua. La paciente fue remitida al

Servicio de Urgencias del Hospital General de Lanzarote Dr. José Molina Orosa, donde

llegó con otalgia severa. Los servicios asistenciales de Urgencias tratan el dolor de la

paciente mediante analgésicos, antibiótico y anestesia local. Posteriormente

intentaron extraer el insecto, sin éxito. Por ello, fue remitida para ser valorada el día

siguiente, en Consultas Externas del Servicio de Otorrinolaringología (ORL) del

Hospital.

- Al día siguiente el insecto fue extraído por el médico otorrinolaringólogo,

observando una inflamación severa de la piel del conducto auditivo externo (CAE) y

del tímpano, sospechando una perforación de la membrana que no pudo visualizarse

y confirmar en su totalidad, por causa de la inflamación del CAE y tejidos de la

vecindad. No obstante, las pruebas audiológicas (Acumetría de Rinne negativo y

Weber lateralizado a oído izquierdo) sugerían el diagnóstico de hipoacusia de

conducción en oído izquierdo. Todo ello indicaba una perforación de la membrana

timpánica del oído izquierdo.

- El 27 de enero de 2015 la paciente fue revisada en consultas externas de ORL y

se pudo confirmar lo sospechado el día 20 de septiembre de 2014, es decir,

perforación total de la membrana timpánica del oído izquierdo. Se practicó la prueba

audiológica de Audiometría Tonal, cuyo resultado evidenció hipoacusia de conducción

izquierda de 47 dB para las frecuencias conversacionales. Se pauta antibiótico,

antiálgico y antiinflamatorio.

Al no poder asegurar el éxito en el cierre quirúrgico de la perforación total de la

membrana timpánica del oído izquierdo de la paciente -puesto que no había

márgenes para apoyar un injerto-, no se indicó miringoplastia. Se aconsejó la

amplificación de su audición, mediante audífono en el oído izquierdo.

2. La Propuesta de Resolución desestima la reclamación presentada, al

considerar que la asistencia sanitaria prestada a la reclamante fue adecuada y no

existe relación de causalidad entre el daño por el que se reclama y el funcionamiento

del servicio público sanitario.

Antes de analizar la corrección jurídica de la Propuesta de Resolución, es preciso

tener en cuenta que, como se recoge en reiterada jurisprudencia de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y como obligadamente se repite en

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 24/2018 Página 6 de 10

los Dictámenes de este Consejo Consultivo sobre reclamaciones de la responsabilidad

extracontractual por el funcionamiento del servicio público de la sanidad, se ha de

considerar, por un lado, que este servicio se dirige a proporcionar unos medios para

prevenir o curar la enfermedad, pero sin garantizar sus resultados, porque la

Medicina no ha alcanzado el grado de perfección que le permita la curación de todas

las enfermedades y la evitación de la irreversibilidad de los estados patológicos

ligados al devenir de la vida humana.

La obligación de los servicios de salud es una obligación de actuar, sin que

incluya la de responder en términos absolutos por las consecuencias de la actuación

sanitaria; porque, hoy por hoy, no se puede garantizar la recuperación de la salud,

sino tan sólo asegurar que se emplean todas las medidas conocidas para intentarlo. El

funcionamiento del servicio público de salud consiste en el cumplimiento de una

obligación de medios, no de resultados.

Por tanto, no basta que en el funcionamiento de dicho servicio se hayan obtenido

unos resultados insatisfactorios para los usuarios, sino que esos resultados sean la

concreción de un riesgo específico creado por el funcionamiento del servicio y que,

además, sean antijurídicos en el sentido que no exista un deber jurídico para

aquéllos de soportarlo.

Por ello, no son riesgos específicos creados por el establecimiento y

funcionamiento de los servicios públicos sanitarios los ligados a la irreversibilidad de

estados patológicos, al carácter limitado de los conocimientos de la ciencia médica y

a la manifestación de efectos secundarios iatrogénicos inherentes a muchos

tratamientos médicos, o a los riesgos conocidos que generan pero que se asumen,

porque su probabilidad de plasmación es más o menos remota y es mayor la

probabilidad de obtener resultados positivos.

De ahí que, para establecer si los daños que se alegan han sido causados por la

asistencia sanitaria pública y, por ende, son indemnizables, el criterio fundamental

estriba en si esa asistencia se ha prestado conforme a la lex artis ad hoc, la cual se

define de la siguiente manera (STS de 26 marzo de 2004):

«Las Sentencias de 7 de febrero de 1990 y 29 de junio de 1990, expresaron: ?que la

actuación de los médicos debe regirse por la denominada ?lex artis ad hoc?, es decir, en

consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las

circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias

inseparables en el normal actuar profesional?, y ampliando dicha síntesis conceptual, cabe

afirmar: que se entiende por ?lex artis ad hoc?, como aquel criterio valorativo de la

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 7 de 10 DCC 24/2018

corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina, ciencia o

arte médica, que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión,

de la complejidad y transcendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros

factores endógenos (estado o intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma

organización sanitaria), para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal

requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o

actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de

la posible responsabilidad de su autor médico por el resultado de su intervención o acto

médico ejecutado; siendo sus notas: 1) como tal ?lex? implica una regla de medición, a tenor

de unos baremos, que valoran la citada conducta; 2) objetivo: valorar la corrección o no del

resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea que esa

actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas

profesionales ante casos análogos; 3) técnica: los principios o normas de la profesión médica

en cuanto a ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal

de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la ?lex? es un profesional de la

medicina; 4) el objeto sobre el que recae: especie de acto (clase de intervención, medios

asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución); y 5): concreción

de cada acto médico o presupuesto ?ad hoc?: tal vez sea éste el aporte que individualiza a

dicha ?lex artis?; así como en toda profesión rige una ?lex artis? que condiciona la corrección

de su ejercicio, en la médica esa ?lex?, aunque tenga un sentido general, responde a las

peculiaridades de cada acto, en donde influirán, en un sentido o en otro, los factores antes

vistos (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991)».

En resumen, la lex artis ad hoc consiste en la actuación a la que deben ajustarse

los profesionales de la Salud, mediante la adopción de cuantas medidas diagnósticas

y terapéuticas conozca la ciencia médica y se hallen a su alcance.

3. Pues bien en este asunto, los informes obrantes en el expediente permiten

concluir, en el mismo sentido que la Propuesta de Resolución y sin que la interesada

haya aportado prueba de contrario, que la asistencia sanitaria fue adecuada y que las

secuelas sufridas derivan de la presencia del insecto en el conducto auditivo y no de

la actuación de los servicios médicos, por lo que ha sido, en definitiva, conforme a la

lex artis.

Es relevante el informe del SIP para alcanzar esta conclusión, que explica del

siguiente modo el proceso asistencial al que fue sometido la paciente:

- El Conducto Auditivo Externo (CAE) puede ser invadido accidentalmente por

cualquier insecto, pudiendo dar lugar a otalgia severa e hipoacusia. La primera

medida a tomar ante un insecto vivo, que penetra en el CAE de una persona, es

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 24/2018 Página 8 de 10

provocar su muerte con líquido inocuo para el oído del individuo afectado (agua

tibia, aceite a temperatura corporal, alcohol o algún anestésico). Esto es lo que los

servicios asistenciales del Centro de Salud hicieron. Asimismo debe mitigarse el dolor

del paciente afectado, mediante analgesia antinflamatoria y remitirlo a un Servicio

de Urgencias, como se procedió.

- Los servicios asistenciales de un Servicio de Urgencias hospitalario, de no lograr

la extracción del insecto muerto, deben remitir al paciente al Servicio de

Otorrinolaringología para extraerlo mediante instrumental otorrinolaringológico

adecuado (microscopio de oídos, instrumental para exploración microscópica e

instrumental para microcirugía de oídos y aspirador de oídos). Se constata que así se

procedió con la paciente, quien fue remitida a Consultas Externas de

Otorrinolaringología del Hospital General de Lanzarote, para valoración el día

siguiente, toda vez que la paciente estaba estabilizada respecto de su dolor y el

insecto estaba muerto, aunque retenido en su oído.

El SIP clarifica que el microscopio de oídos proporciona una visión muy

aumentada del interior del oído externo y oído medio. Habitualmente estos

microscopios -que son de gran tamaño-, están ubicados en las consultas externas de

los Servicios de Otorrinolaringología (ORL) hospitalarios y en los quirófanos.

- Una vez desvitalizado el insecto, la actuación es similar a la que se aplicaría a

cualquier cuerpo extraño ótico inerte y únicamente restaría su extracción en las

mejores condiciones. No obstante, de no lograr la extracción del cuerpo extraño

inerte en una primera intención, ésta deberá diferirse a un segundo tiempo. Esta

situación puede darse, y de hecho así sucedió en el Servicio de Urgencias del Hospital

de Lanzarote, al hallarse muy inflamado el CAE izquierdo del oído de la paciente, y

el insecto quedar enclavado, es decir, rodeado de tejido inflamatorio del conducto

auditivo externo, con lo que no fue posible su extracción. Para ello, es necesario

desinflamar el oído externo pautando antiinflamatorios al menos durante 12-24

horas, que es lo que se hizo en el Servicio de Urgencias del Hospital de Lanzarote.

En definitiva, como expone el SIP, la paciente fue tratada por los servicios

asistenciales de Urgencias del Hospital con analgésicos para disminuir el dolor,

antibióticos para evitar la infección, antiinflamatorios que reducirían la inflamación

del CAE, restableciéndole su diámetro/anchura normal y, sobre todo, culminar la

extracción del insecto muerto. De este modo se alcanzaría la holgura suficiente para

introducir el instrumento adecuado y extraer el cuerpo extraño (insecto sin vida)

bajo control visual del microscopio de oídos. La extracción se realizaría al día

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 9 de 10 DCC 24/2018

siguiente en Consultas Externas del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital de

Lanzarote, con el instrumental adecuado (microscopio de oídos, instrumental de

exploración para microscopio e instrumental de microcirugía de oídos y aspirador de

oídos). De este modo, es posible la extracción de cualquier cuerpo extraño ótico, con

cierta facilidad, que es lo que se constata que sucedió.

En cuanto a los daños padecidos (perforación de la membrana timpánica y

consecuentemente la hipoacusia surgida en el oído izquierdo de la paciente), se ha

acreditado en el expediente que fueron ocasionados por la propia agresión del

insecto y no por la asistencia sanitaria recibida, tal como se afirma en el informe del

SIP y del Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del Centro Hospitalario. De forma

detallada, refiere el primero citado que el insecto (avispa) es tremendamente dañino

por su agresividad, aguijón con veneno tóxico y tamaño en relación con el diámetro

del conducto auditivo externo del oído de una persona. Una vez que se introduce en

el CAE, el insecto quedará atrapado bien por el cerumen existente, bien por la

angulación del conducto/canal/CAE, de modo que no podrá girar y dar la vuelta y

tampoco podrá dar marcha atrás, por lo que seguirá moviéndose, causando con ello

gran dolor, inflamación y quemazón en el CAE de la persona afectada -ya que la piel

del conducto es muy delgada y sensible-, al tiempo que traumatizará la membrana

timpánica.

Por último, por lo que se refiere a la asistencia posterior debida a la rotura del

tímpano, tampoco se evidencia en el expediente una mala praxis, pues la cirugía a

efectos de su reparación fue desaconsejada ante las propias características de la

paciente, ya que no se podía asegurar el éxito en el cierre de la membrana timpánica

al no haber márgenes para apoyar el injerto. Por ello se aconsejó la amplificación de

su audición, mediante audífono en el oído izquierdo.

En definitiva, como ya se ha señalado, de lo actuado en el expediente resulta

que la asistencia sanitaria prestada a la paciente fue conforme a la lex artis, como

parámetro que determina la corrección de la asistencia sanitaria, pues se pusieron a

su disposición las medidas adecuadas y necesarias para proceder a la extracción de

un cuerpo extraño vivo de su conducto auditivo externo, sin que las complicaciones y

secuelas sufridas sean consecuencia del funcionamiento del servicio público

sanitario, debiéndose desestimar la solicitud indemnizatoria.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 24/2018 Página 10 de 10

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución se considera conforme a Derecho.