Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 236/2018 de 24 de mayo de 2018

Cuestión

Indemnización por Daños Sanitarios

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

Contestacion

Numero Expediente: 192/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Bosch Benítez

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 3 6 / 2 0 1 8

(Sección 2ª)

La Laguna, a 24 de mayo de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización

formulada por (...), por daños ocasionados como consecuencia del

funcionamiento del servicio público sanitario (EXP. 192/2018 IDS)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por el Consejero de Sanidad, es la

Propuesta de Resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial de un

Organismo autónomo de la Administración autonómica.

2. La reclamante solicita una indemnización que supera la cantidad de 6.000

euros. Esta cuantía determina la preceptividad del Dictamen, la competencia del

Consejo Consultivo de Canarias para emitirlo y la legitimación del Consejero para

solicitarlo, según los arts. 11.1.D.e) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del

Consejo Consultivo de Canarias, en relación el primer precepto con el art. 81.2 de la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPACAP).

II

1. (...) formula el 5 de mayo de 2017 reclamación de responsabilidad patrimonial

por los daños supuestamente causados por el funcionamiento del Servicio Canario de

la Salud en la asistencia sanitaria que le fue prestada.

La reclamante expone en su escrito inicial, entre otros extremos, los siguientes:

* Ponente: Sr. Bosch Benítez.

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- Con fecha 5 de mayo de 2016 fue operada de túnel carpiano de la mano

derecha en la Clínica (...) por concierto con el Servicio Canario de la Salud. En el

momento del alta hospitalaria es citada para revisión el siguiente lunes (9 de mayo

de 2016) y se le indica que tome únicamente paracetamol.

- Es citada nuevamente para retirada de puntos el día 23 de mayo de 2016, sin

que con posterioridad a esta fecha sea citada para revisar la herida.

- Comienza a encontrarse mal desde el día siguiente a la retirada de los puntos,

acudiendo el 29 de mayo al Hospital Materno Insular, dado que desde hacía dos días

tenía dolor en la mano, tumefacción y calor. En la exploración física aprecian estos

síntomas y además fístula proximal, drena contenido purulento, edema generalizado

de la mano, alteraciones de la sensibilidad 4º y 5º dedos de la mano derecha, dolor a

la flexo extensión de los dedos 1º,3º, 4º y 5º y relleno capilar inferior a 3 sg.

- Tuvo que ser intervenida debido a una infección por bacteria Streptococcus

Pyogenes Grupo A y le pautan antibióticos. Fue citada para revisión.

- Tras la segunda operación ha tenido que realizar rehabilitación y se encuentra

pendiente de una nueva intervención.

La reclamante considera que se trata de una persona de riesgo por ser diabética

y obesa, sin que ello influyera para tener un mayor control de sus revisiones, hasta el

punto de que, operada el 5 de mayo de 2016, no se le hace nueva revisión hasta

cuatro días después y sin nueva cita para revisión. Añade que desconoce si la bacteria

fue contraída en la operación o en el control posterior del día 9 de mayo, si bien los

síntomas comienzan tras la retirada de puntos el 23 de mayo, por lo que considera

que fue en este momento cuando contrajo la infección.

En cuanto a los daños sufridos indica que presenta problemas para la realización

de tareas básicas y cotidianas, dolor en la mano, dormida y con hormigueos,

cicatrices en la mano, problemas para dormir y tiene que usar dos aparatos.

Reclama una indemnización cifrada provisionalmente en 45.000 euros, sin

perjuicio de mayor cantidad que pudiera corresponder tras la tercera operación.

2. En el presente procedimiento la reclamante ostenta la condición de

interesada en cuanto titular de un interés legítimo, ya que pretende el resarcimiento

de los daños físicos que ha sufrido como consecuencia, presuntamente, de la

asistencia sanitaria prestada por el Servicio Canario de la Salud.

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Se cumple, por otra parte, la legitimación pasiva de la Administración

autonómica, actuando mediante el mencionado Servicio, titular de la prestación del

servicio público a cuyo funcionamiento se vincula el daño.

También está legitimado pasivamente el centro sanitario privado Clínica (...)

porque la producción del daño, según alega la reclamante, fue causada por la

negligente actuación del personal sanitario de este Centro, que actuó por cuenta del

Servicio Canario de la Salud en virtud de un concierto sanitario.

Como hemos explicado en numerosos Dictámenes (31/1997, de 20 de marzo;

554/2011, de 18 de octubre; 93/2013, de 21 de marzo; 154/2016, de 16 de mayo y

48/2017, de 13 de febrero, entre otros), los conciertos sanitarios, cuya regulación

específica se encuentra en los arts. 90 y siguientes de la Ley 14/1986, de 25 de abril,

General de Sanidad, pertenecen al género del contrato administrativo típico

denominado concierto para la gestión indirecta de los servicios públicos. Conforme a

la legislación de contratación administrativa, si los centros sanitarios privados, al

prestar a los usuarios del servicio público de salud asistencia sanitaria en virtud de un

concierto, les causan daños, ellos serán los obligados a resarcirlos, salvo que

demuestren que la lesión tuvo su origen inmediato y directo en una orden de la

Administración. Por ello, en los procedimientos de reclamación de responsabilidad

patrimonial por tales daños están legitimados pasivamente tanto la Administración

titular del servicio público de salud, el SCS en este caso, como el centro sanitario

privado concertado; porque si se acredita que el daño ha sido causado por la

actuación de éste, entonces está obligado a resarcirlo.

En definitiva, en el presente procedimiento de reclamación de la responsabilidad

patrimonial extracontractual del Servicio Canario de la Salud, junto a este Organismo

está legitimado pasivamente el centro sanitario privado concertado Clínica (...).

Estas razones explican que el instructor haya llamado a éste al procedimiento en su

calidad de presunto responsable del daño alegado, con notificación de la Resolución

de admisión a trámite de la reclamación, así como de los sucesivos trámites del

procedimiento.

3. La reclamación ha sido presentada dentro del plazo que al efecto prevé el art.

67 LPACAP, por lo que no puede considerarse extemporánea.

4. El órgano competente para instruir y proponer la resolución que ponga fin a

este procedimiento es la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud, de

conformidad con el art. 15.1 del Decreto 212/1991, de 11 de septiembre, de

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Organización de los Departamentos de la Administración Autonómica, en relación con

los arts. 10.3 y 15.1 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud.

La resolución de la reclamación es competencia del Director del citado Servicio,

de acuerdo con lo dispuesto en el art. 60.1.n) de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de

Ordenación Sanitaria de Canarias, añadido por la Ley 4/2001, de 6 de julio, de

Medidas Tributarias, Financieras, de Organización y Relativas al Personal de la

Administración Pública de Canarias.

5. En la tramitación del procedimiento no se ha incurrido en irregularidades

formales que impidan la emisión de un dictamen de fondo, si bien se ha incumplido

el plazo de seis meses que para su resolución establece el art. 91.3 LPACAP. La

demora producida no impide, sin embargo, que se dicte resolución, pesando sobre la

Administración la obligación de resolver expresamente, a tenor de lo establecido en

los arts. 21.1 y 24.3.b) LPACAP.

En particular, consta en el expediente que la reclamación fue correctamente

calificada y admitida a trámite, tras su subsanación, el 4 de julio de 2017 y se han

realizado asimismo los actos necesarios para la determinación, conocimiento y

comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la Resolución,

constando en el expediente el informe del Servicio de Traumatología y del

responsable de enfermería del Hospital (...), así como las historias clínicas de la

paciente obrantes en el citado Centro concertado, en el Hospital Universitario Insular

de Gran Canaria y en el correspondiente Centro de Atención Primaria. Se ha

incorporado también el informe del Servicio de Inspección y Prestaciones (SIP).

A la reclamante se le ha otorgado asimismo trámite de audiencia, en el que

presenta alegaciones en el plazo concedido ratificando su reclamación inicial.

El procedimiento viene concluso con la preceptiva Propuesta de Resolución,

desestimatoria de la reclamación formulada, que fue informada favorablemente por

la Asesoría Jurídica Departamental [art. 20.j) del Reglamento del Servicio Jurídico,

aprobado por Decreto 19/1992, de 7 de febrero].

III

1. Por lo que se refiere al fondo del asunto, sostiene la reclamante que la

asistencia sanitaria recibida no fue adecuada, pues tras la intervención del túnel

carpiano que le fue practicada el 5 de mayo de 2016 sufre una infección que, en su

opinión, fue ocasionada por la falta de vigilancia y control de la herida, sobre todo

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teniendo en cuenta que se trataba de una persona de riesgo (diabética, obesa y que

toma medicación).

La Propuesta de Resolución, por el contrario, es de carácter desestimatorio de

esta pretensión, sosteniendo que no concurren en el presente caso los requisitos

necesarios que conforman la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya

que, por una parte, la asistencia sanitaria prestada fue ajustada a la lex artis y, por

otra, la paciente suscribió el documento de consentimiento informado en el que

constaba el riesgo de padecer infecciones.

2. La adecuación jurídica de la Propuesta de Resolución exige tratar

separadamente las dos cuestiones que en la misma se plantean.

Comenzando por la adecuación jurídica a la lex artis, como parámetro que

determina la corrección de la asistencia sanitaria, conviene precisar con carácter

previo que, como se recoge en reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Supremo (SSTS de 24 de septiembre de 2004, 23 de

septiembre de 2009, 29 de junio de 2011 y 11 de abril de 2014, entre otras muchas) y

como obligadamente se repite en los dictámenes de este Consejo Consultivo, el

servicio público de la sanidad se dirige a proporcionar unos medios para prevenir o

curar la enfermedad, pero sin garantizar sus resultados, porque la Medicina no ha

alcanzado el grado de perfección que le permita la curación de todas las

enfermedades y la evitación de la irreversibilidad de los estados patológicos ligados

al devenir de la vida humana.

La obligación de los servicios de salud se constituye así como una obligación de

actuar, sin que esta obligación incluya la de responder en términos absolutos por las

consecuencias de la actuación sanitaria; porque, hoy por hoy, no se puede garantizar

la recuperación de la salud, sino tan sólo asegurar que se emplean todas las medidas

conocidas para intentarlo. El funcionamiento de dicho servicio consiste en el

cumplimiento de una obligación de medios, no de resultados.

Por tanto, no basta que en el funcionamiento de dicho servicio se hayan obtenido

unos resultados insatisfactorios para los usuarios, sino que es necesario que esos

resultados sean la concreción de un riesgo específico creado por el funcionamiento

del servicio y que, además, sean antijurídicos en el sentido de que no exista un deber

jurídico para aquéllos de soportarlo.

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Por ello, no son riesgos específicos creados por el establecimiento y

funcionamiento de los servicios públicos sanitarios los ligados a la irreversibilidad de

estados patológicos, al carácter limitado de los conocimientos de la ciencia médica y

a la manifestación de efectos secundarios iatrogénicos inherentes a muchos

tratamientos médicos, o a los riesgos conocidos que generan pero que se asumen,

porque su probabilidad de plasmación es más o menos remota y es mayor la

probabilidad de obtener resultados positivos.

De ahí que el criterio fundamental para establecer si los daños que se alegan han

sido causados por la asistencia sanitaria pública y, por ende, son indemnizables

estriba en si ésta se ha prestado conforme a la lex artis ad hoc, la cual se define

como la actuación a la que deben ajustarse los profesionales de la salud, mediante la

adopción de cuantas medidas diagnósticas y terapéuticas conozca la ciencia médica y

se hallen a su alcance. Si el daño se ha producido por una mala praxis profesional,

entonces es antijurídico y se considera causado por el funcionamiento del servicio

público de salud y en consecuencia surge para éste la obligación de repararlo.

Procede ahora analizar, a la luz de esta doctrina, la corrección de la asistencia

sanitaria prestada a la reclamante y su adecuación a la lex artis, adelantando ya que

analizados los informes médicos obrantes en el expediente permiten sostener que la

atención sanitaria prestada fue correcta, tal como sostiene la Propuesta de

Resolución.

Así, consta en primer lugar acreditado en el expediente que la intervención

quirúrgica practicada el 5 de mayo de 2016 en el Centro concertado cursó sin

complicaciones y que, según consta en el informe operatorio, se llevó a cabo

profilaxis antibiótica con cefazolina, lo que, según informa el SIP, puede reducir la

incidencia de infecciones postoperatorias de la herida.

La paciente acudió a consulta de Traumatología del mismo centro hospitalario

cuatro días después y en este momento se constató que había mejorado en cuanto al

dolor y las parestesias de la mano y, tras retirar el vendaje para proceder a la cura

de la herida, ésta presentaba buen aspecto. Se indica, según reconoce la propia

paciente en escrito presentado con su reclamación, la limpieza diaria de la herida

con agua y jabón y poner betadine y parche.

El día 23 de mayo se procede a la retirada de puntos, sin que se constaran

incidencias.

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Hasta este momento no se aprecia pues ningún síntoma indicativo de infección

de la herida quirúrgica, por lo que no procede considerar que trae causa de la

intervención practicada.

La paciente acude por primera vez al Servicio de Urgencias de Atención Primaria

el 27 de mayo de 2016 por cuadro de dolor en miembro superior derecho de varios

días de evolución con empeoramiento en las últimas 24 horas tras esfuerzo físico. A la

exploración la paciente se encuentra afebril, con dolor en región palmar y antebrazo

derecho, neurovascular conservado. No se observó eritema, fluctuación, inflamación,

exudado, por lo que, según informa el SIP, no existían signos locales ni generales de

infección. Por tal circunstancia, señala, no existía causa alguna para tomar muestras

de exudados o secreciones por otra parte inexistentes, pautando entonces analgesia

y control por su médico de Atención Primaria. Asimismo se le explican los signos de

alarma y normas de evolución.

Al día siguiente sin embargo, también en consulta del médico de Atención

Primaria, ya se observan signos inflamatorios y fiebre, por lo que es derivada al

Hospital Insular con el diagnóstico de infección de la herida quirúrgica.

En este Centro se le realiza cirugía para drenaje y limpieza en la madrugada del

28 al 29 de mayo. Bajo anestesia general e isquemia en base del brazo, se realiza

apertura y limpieza de absceso de la mano derecha. Se toman muestras para cultivo.

Se realiza liberación y limpieza de tendones efectuando limpieza profunda con

antisépticos y con suero. Durante la estancia hospitalaria se administran antibióticos

y se procede nuevamente a la revisión quirúrgica y limpieza de la herida. La paciente

evoluciona favorablemente y, al presentar evolución favorable, recibe el alta el 15 de

junio de 2016, con controles posteriores por Traumatología y Rehabilitación. Consta

finalmente que en revisión de 16 de enero de 2017, «realiza pinzas con todos los

dedos, presentando en la pinza pulgar-50 dedo la mayor limitación. Ya corta mejor

para cocinar y realiza las actividades de la vida diaria sin mucha dificultad. Buena

evolución», encontrándose en pendiente de zetaplastia en mano derecha para liberar

la retracción provocada por la cicatriz de la palma de la mano.

La paciente padeció pues una infección tras la retirada de los puntos de la

herida. En los cultivos obtenidos de las muestras se obtiene Estreptococo pyogenes

multisensible, esto es, con una amplia susceptibilidad a familias distintas de

antibióticos.

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Informa el SIP que el Streptococcus pyogenes (estreptococo del grupo A) es uno

de los patógenos bacterianos más importante de los seres humanos, está presente

entre el 5 y el 15 por ciento de las personas sanas sin representar una amenaza. El

reservorio de la bacteria es el hombre (piel, vías respiratorias superiores), es decir,

que no se encuentra en la tierra o en el agua y la trasmisión solo se produce persona

a persona por contacto directo. Este microorganismo ubicuo es la causa bacteriana

más frecuente de faringitis aguda y también origina distintas infecciones cutáneas y

sistémicas.

En el expediente no se encuentra acreditado que la infección fuera contraída

con ocasión de la retirada de los puntos de sutura, que, de acuerdo con el informe de

enfermería del Centro hospitalario, se practicó siguiendo las medidas de asepsia

protocolizadas. Indica el SIP a este respecto que a pesar de la correcta profilaxis

antibiótica y de las curas en condiciones de asepsia, no se descarta que se pueda

producir una infección de la herida quirúrgica, ya que se trata de un germen cuyo

reservorio es el hombre y la transmisión se produce por contacto. Por lo demás, una

vez detectada la infección, la paciente recibió los tratamientos quirúrgicos y

antibióticos adecuados, consiguiendo su curación.

Por último, tampoco se encuentra acreditado en el expediente que la paciente

necesitara mayores controles por su condición de diabética y obesa. Consta en el

expediente que se trataba de una paciente con antecedentes, entre otros, de

diabetes mellitus tipo II, sin complicaciones metadiabéticas y que con anterioridad a

la intervención practicada en el Centro concertado fue valorada por especialista en

Cirugía ortopédica y traumatología y efectuados los estudios preoperatorios. Entre

ellos, se llevó a cabo una analítica, cuyos resultados evidenciaron un nivel de

glucemia de 138 mg/dl. Según informa el SIP, son las sobrecifras séricas de glucosa

mayor de 200 mg/dl las que pudieran favorecer las infecciones de la herida

operatoria. La paciente no presentaba por ello un mayor riesgo por su condición de

diabética, como así lo acreditan los controles posteriores a la cirugía, en los que no

se evidenciaron signos de infección, que se mostraron a partir del 28 de mayo de

2016.

Por todo ello se considera que a la paciente se le dispensó una asistencia

sanitaria adecuada por parte del Servicio Canario de la Salud.

3. Queda por dilucidar las consecuencias que en orden a la exigencia de

responsabilidad patrimonial de la Administración presenta el hecho acreditado de

que la paciente prestara su consentimiento informado a la intervención practicada.

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Es preciso tener en cuenta en este sentido que la adecuación a la lex artis no exige

únicamente que se pongan a disposición de la paciente los medios precisos para

tratar de curar la patología presentada y que éstos sean desarrollados en las debidas

condiciones, sino también que aquélla reciba cumplida información acerca de las

opciones clínicas disponibles y de los riesgos que las mismas engendran, ya que el

contenido concreto de la información transmitida a la paciente para obtener su

consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada

terapia por razón de sus riesgos.

A este respecto, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de carácter básico,

reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de

información y documentación clínica, enuncia en su art. 2, entre sus principios

básicos, la exigencia, con carácter general, del previo y preceptivo consentimiento

de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, que debe

obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada y que se

hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley (apartado 2). Asimismo, queda

recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras

recibir la información adecuada (apartado 3 del mismo precepto), y a negarse al

tratamiento, salvo en los casos previstos en la Ley (apartado 4). El art. 4 regula el

derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para

ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad,

correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el artículo

10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan

durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento

concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con

los límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento

informado, el art. 8 prevé que «toda actuación en el ámbito de la salud de un

paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que,

recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias

del caso», y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados

supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito.

El consentimiento informado constituye así uno de los títulos jurídicos que obliga

al paciente a soportar que un acto médico correcto no haya alcanzado todos los

objetivos terapéuticos que perseguía. De esta forma, los pacientes, en cuanto

asumen los beneficios que se derivan de una intervención quirúrgica, asumen

igualmente los riesgos cuya concreción resulte posible a pesar de que el acto médico

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fuera correctamente practicado. El deber de soportar que no se alcance un éxito

terapéutico completo resulta de la asunción voluntaria de ese riesgo, por lo que, de

concretarse éste, la lesión no revestiría el carácter de antijurídica.

Por ello, la jurisprudencia de manera constante ha venido sosteniendo que la

falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye una infracción

de la lex artis que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con

conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas

opciones vitales que se le presentan, como expresamente reconocen las SSTS de 26

de febrero de 2004, 14 de diciembre de 2005, 23 de febrero y 10 de octubre de 2007,

1 de febrero y 19 de junio de 2008, 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25

de mayo, 4 de octubre de 2011, 30 de abril de 2013 y 26 de mayo de 2015, entre

otras.

En el presente caso, consta, como ya se ha indicado, el consentimiento

informado relativo a la intervención quirúrgica que fue suscrito por la interesada. En

el mismo se indica que «toda intervención quirúrgica, tanto por la propia técnica

operatoria, como por la situación vital de cada paciente (diabetes, cardiopatía,

hipertensión, edad avanzada, anemia, obesidad, hipersensibilidad no conocida a

fármacos) lleva implícitas una serie de complicaciones comunes y potencialmente

serias que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como

quirúrgicos, así como un mínimo porcentaje de mortalidad». Dentro de las

complicaciones de la intervención quirúrgica para el tratamiento del túnel carpiano,

se hace constar, entre otras, la «infección de la herida». Este riesgo fue por

consiguiente conocido y asumido por ella en el momento en que manifestó su

consentimiento a la intervención, por lo que, desde esta perspectiva, la asistencia

sanitaria puede considerarse también ajustada a la lex artis.

4. En definitiva, de lo actuado en el expediente resulta que la asistencia

sanitaria prestada a la paciente fue adecuada y no ha quedado constancia de que la

complicación padecida fuera debida a una mala praxis o actuación contraria a la lex

artis. Por otra parte, la paciente recibió la debida información sobre los riesgos de la

intervención, que fueron pues conocidos y asumidos por ella en el momento en que

manifestó su consentimiento a la misma.

Se ha de concluir por ello que no concurren en el presente caso los requisitos

necesarios para que proceda la declaración de la responsabilidad patrimonial de la

Administración sanitaria y, en consecuencia, se estima conforme a Derecho la

Propuesta de Resolución.

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C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución por la que se desestima la reclamación presentada se

considera conforme a Derecho, de acuerdo con la argumentación que se contiene en

el Fundamento III.