Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 233/2018 de 23 de mayo de 2018

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de productos sanitarios realizados a favor del Hospital Universitario de Gran Canaria Dr. Negrín por las empresas (..), (..), (..) y (..), cuyos derechos de cobros se cedieron a (.

Contestacion

Numero Expediente: 205/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Brito González

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 3 3 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 23 de mayo de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de

productos sanitarios realizados a favor del Hospital Universitario de Gran

Canaria Dr. Negrín por las empresas (...), (...), (...) y (...), cuyos derechos de

cobros se cedieron a (...) (EXP. 205/2018 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se interesa por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias a

través del escrito de 18 de abril de 2018, con registro de entrada en este Consejo

Consultivo de fecha 23 de abril de 2018, dictamen en relación con la Propuesta de

Resolución del procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad

51/T/18/NU/GE/T/0001), por la que se pretende declarar la nulidad de los contratos

administrativos de suministro realizado por el Hospital Universitario de Gran Canaria

Dr. Negrín (HUGCDN) con las empresas (...) por cuantía de 46.872,66 euros, (...) por

un total de 30.800 euros, (...) por cuantía de 59.618,87 euros y (...), por un valor

total de 19.785,69 euros, cuyos derechos de cobro se cedieron a (...), y que el

volumen total de contratación del expediente de nulidad asciende a 316.936,67

euros, constando en el informe de la Directora Económica-Financiera el volumen de

negocios entre dichas empresas y el Hospital durante el año 2017.

2. La Propuesta de Resolución considera que las contrataciones efectuadas son

nulas de pleno derecho, pero, como posteriormente se referirá, una vez más y a

pesar de que este Consejo ya se lo señaló en diversos dictámenes, entre ellos los

Dictámenes 405 y 481/2017, relativo a una declaración de nulidad solicitada en

* Ponente: Sr. Brito González.

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relación con este mismo Centro hospitalario, en la Propuesta de Resolución analizada

no se especifica la concreta causa de nulidad en la que se basa la declaración que se

pretende.

Sin embargo, del expediente se deduce que la Administración considera que la

causa de nulidad de la que adolecen tales contratos es la establecida en el art.

47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (LPACAP). Así se desprende del informe memoria del

órgano gestor del Hospital, de 18 de enero de 2018, en el que motiva la declaración

de nulidad se señala que la existencia de un fraccionamiento ilegal del contrato [art.

86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP),

aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre], lo que

provoca que «Estas adquisiciones fueron realizadas omitiendo los trámites

preceptivos para una correcta adjudicación y formalización del contrato, incurriendo

por tanto, en causas de nulidad contractual que estipula el art. 32 del Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (...), sin que ello sea imputable

al contratista interesado».

Asimismo, nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente

consignada previamente que constituye una específica causa de nulidad contractual

[art. 32.c) TRLCSP], salvo una mera mención en el citado informe-memoria a que la

insuficiencia de crédito presupuestario para gasto corriente justifica la contratación

que se califica de indeseada y excepcional, por lo que nos ceñiremos al estudio del

motivo de nulidad argumentado por la Administración; sin perjuicio de que su

concurrencia (la inexistencia de crédito presupuestario suficiente), como

reiteradamente ha señalado este Consejo implicaría su aplicación prevalente por

razones de temporalidad y especificidad.

3. Constan en el expediente los escritos de las empresas contratistas y de la

empresa cesionaria de los derechos de crédito oponiéndose formal y materialmente a

la declaración de nulidad pretendida. De conformidad con lo dispuesto en los arts.

11.1.D.c) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias,

en relación con el art. 211.3.a) TRLCSP el dictamen es preceptivo.

4. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Hospital, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del

Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

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art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

5. Por último, el art. 34 TRLCSP remite a la regulación de la nulidad, incluidos el

correspondiente procedimiento de revisión de oficio, contenida en la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, especialmente en su art. 102.5, regulándose

actualmente esta materia en el art. 106.5 LPACAP, que dispone que cuando estos

procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso pues se inició a través

de la Resolución nº 124/2018, de 17 de enero, el transcurso del plazo de seis meses

desde su inicio sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Los antecedentes de hecho más relevantes conforme resulta de expediente

remitido son los siguientes:

- Entre septiembre y diciembre de 2017 se emitieron facturas por parte de las

empresas contratistas referidas con anterioridad, por las cuantías ya expuestas (con

la salvedad de que el volumen general de negocios con las mismas efectuados

durante el presente año arroja una cifra total significativamente mayor y superior a

los 18.000 euros fijados como límite de la contratación menor), correspondientes a

los suministros sanitarios realizados al referido Hospital, sin tramitación de

procedimiento contractual alguno como se afirma en el informe-memoria emitido por

la Dirección de Gestión del mismo, considerando la Administración, en su momento,

que cada entrega constituía un contrato menor, individualizado e independiente.

- Por la Directora Económica Financiera de la citada Dirección Gerencia se emite

informe en el que se constata, a través de los controles automatizados de su sistema

contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º «control del contrato menor»),

que de manera intermitente y a lo largo de dicho periodo de tiempo se le han

suministrado materiales sanitarios por los importe ya especificados, encontrándose

identificada las facturas objeto del presente expediente de nulidad.

- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones. Por el contrario, sí se ha

efectuado reserva de crédito para el presente expediente de nulidad.

2. En lo que se refiere a la tramitación del procedimiento objeto de análisis,

este se inició mediante Resolución nº 124/2018, de 17 de enero, la cual comprendía a

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la totalidad de las empresas incluidas en sus anexos por un monto total de

316.936,67 euros, deduciéndose ?pues no consta acreditado- que se les otorgó el

trámite de audiencia a las restantes empresas contratistas, que no formularon

alegaciones, salvo las ya mencionadas, quienes además solicitaron el abono de los

intereses moratorios.

Mediante Resolución de la Gerencia de dicho Hospital 1216/2018, de 27 de

marzo, se declaró la nulidad de los contratos administrativos de suministros incluidos

en los anexos de la misma, estando excluidos de ellos los contratos correspondientes

a las mencionadas facturas emitidas por (...), (...), (...) y (...) pues las mismas han

manifestado su oposición al inicio del expediente que nos ocupa.

Además, cuenta con el informe de la Asesoría Jurídica Departamental y la

Propuesta de Resolución.

III

1. El objeto del presente Dictamen está constituido por los suministros

realizados al HUGCDN por las empresas anteriormente referidas y guarda gran

similitud con otros dictámenes de este Organismo (DDCCC 405/2017, 457/2017 y

481/2017 entre otros muchos) motivo por el que procede reproducir las mismas

manifestaciones que ya se hicieron en su momento y que fueron las siguientes:

«(...) La Dirección Gerencia del referido Centro hospitalario y el resto de Hospitales del

Servicio Canario de la Salud ?según se desprende de los distintos expedientes de nulidad que

llegan para ser dictaminados por este Consejo Consultivo, (más de 60 dictámenes emitidos

hasta la fecha)- siguen haciendo caso omiso a las indicaciones que les realiza su Servicio

Jurídico y este Organismo, pues continúan realizando contrataciones sin seguir las pautas

procedimentales legalmente exigidas y tantas veces recordadas por este Consejo.

2. La Propuesta de Resolución definitiva manifiesta que en este caso concurre la causa

de nulidad establecida en el art. 47.1 LPACAP, sin hacer mención al supuesto motivo de

nulidad de los relacionados en esa disposición ni a las razones en las que se basa tal

concurrencia, careciendo por tanto de la debida motivación (arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin

embargo, parece deducirse del informe-memoria que la nulidad se fundamenta en el

apartado e) del art. 47.1 LPACAP, manifestándose en el mismo que las adquisiciones de

suministros se realizaron prescindiendo de los trámites preceptivos para una correcta

adjudicación y formalización del contrato y, además, que se acordó el inicio del expediente

de declaración de nulidad del contrato de suministro de productos farmacéuticos suscritos

con la totalidad de la empresas incluidas en sus anexos, por superar el importe de 18.000

euros en cada contratación específica; lo que nos da a entender que se ha producido un

fraccionamiento ilegal de los contratos (art. 86.2 TRLCSP).

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3. En el supuesto analizado en este Dictamen, conforme resulta del Anexo II del informe

emitido por la Directora de los Servicios Generales del HUGCDN, de fecha 29 de agosto de

2017, la relación de suministros efectuados por (...) en el año 2017 hasta esa fecha nos indica

que ninguno de los suministros realizados supera los 18.000 euros y que el importe total de los

mismos es de 104.816,54 euros. Ello nos indica (si bien no consta ni en la Propuesta de

Resolución ni en el expediente remitido una justificación adecuada) que se ha producido un

fraccionamiento ilegal de la contratación eludiendo con ello el procedimiento legalmente

exigido para la contratación efectivamente realizada, cuyos requisitos procedimentales son

mayores a los exigidos para la contratación menor (arts. 111 y 138.3 TRLCSP).

Por ello, del mismo modo que hemos concluido en numerosos dictámenes realizados

sobre esta materia, de sobra conocidos por esta Administración, podemos concluir que en

este asunto concurre la causa de nulidad del art. 47.1,e) LPACAP ya que se contrató con la

empresa ya mencionada prescindiendo por completo de las normas procedimentales de la

contratación administrativa.

No obstante, la declaración de nulidad pretendida choca frontalmente con los derechos

adquiridos por la contratista por lo que resulta plenamente trasladable a este supuesto lo

indicado reiteradamente por este Consejo (por todos, DDCCC 128 y 430/2016 y 249/2017)

sobre la improcedencia de aplicación de esa causa de nulidad conforme a lo dispuesto en el

art. 110 LPACAP, según el cual ?las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando

por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su

ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las

leyes?.

4. Además, siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de las relaciones

contractuales establecidas de facto, por lo que procede la liquidación de las mismas. Al

haberse efectuado suministros sanitarios a satisfacción de la Administración y constando

acreditado que el precio pactado no se ha abonado a la contratista, resulta obligado su pago

para impedir con ello un enriquecimiento injusto por parte de la Administración sanitaria, tal

como hemos indicado sobre esta cuestión (DDCCC nº 38/2014, 89/2015, 102/2015, 430/2016 y

249/2017 entre otros): ?En lo que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe

señalar que para que concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia

de la totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial

para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de

causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta de causa o de

justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento?.

La Propuesta de Resolución acuerda la liquidación del contrato y el pago del precio de

los suministros efectuados. Sin embargo, nada señala al derecho del contratista al abono de

los intereses moratorios (circunstancia ésta que fue uno de los motivos de oposición a la

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nulidad pretendida). Sobre ello, conviene recordar que la nulidad de un contrato

administrativo puede determinar, como efecto producido por la nulidad de ese contrato

viciado, el derecho a la indemnización de los daños producidos conforme dispone el art. 35,

in fine y 216 TRLCSP, lo que supone, tal como hemos señalado en múltiples ocasiones, el

derecho de la contratista al cobro de los intereses moratorios correspondientes».

Todo lo cual vuelve a ser de aplicación al presente caso, pues si bien concurre la

causa de nulidad señalada en el art. 47.1,e) LPACAP al no seguirse el procedimiento

establecido realizando un fraccionamiento ilegal del contrato para eludir los mayores

controles procedimentales del procedimiento ordinario, ésta no resulta de aplicación

por mor del art. 110 LPACAP, debiendo abonarse al contratista la factura adeudada

más los intereses moratorios correspondientes a fin de evitar un enriquecimiento

injusto de la Administración.

2. Por último, igual que hicimos en supuestos anteriores similares al analizado,

debemos reiterar a la Administración sanitaria, el carácter excepcional y, por tanto,

de aplicación restrictiva, de las nulidades contractuales, que la Administración

sanitaria ha convertido en práctica habitual conculcando los principios rectores de la

contratación pública; práctica del todo incorrecta y que ha sido reiteradamente

señalada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCCC 136/2016, 430/2016 y

285/2017, a los que nos remitimos.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se

dictamina desfavorablemente la declaración de nulidad pretendida por la

Administración, puesto que, aunque concurre la causas de nulidad del art. 47.1.e)

LPACAP en las contrataciones efectuadas, no procede su declaración en aplicación

del art. 110 de esta última Ley.