Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 232/2019 de 20 de junio de 2019

Cuestión

Indemnización por Daños Sanitarios

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Orden resolutoria del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

Contestacion

Numero Expediente: 137/2019

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sra. De Haro Brito

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 3 2 / 2 0 1 9

(Sección 1ª)

La Laguna, a 20 de junio de 2019.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Orden resolutoria del procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización

formulada por (...), por daños ocasionados como consecuencia del

funcionamiento del servicio público sanitario (EXP. 137/2019 IDS)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente dictamen, solicitado por el Consejero de Sanidad, es

una Propuesta de Resolución, en forma de Orden (PO), de un procedimiento de

responsabilidad patrimonial de un organismo autónomo de la Administración

autonómica. La solicitud de dictamen, de 3 de abril de 2019, ha tenido entrada en

este Consejo Consultivo el 4 de abril de 2019.

2. De la naturaleza de esta propuesta se deriva la competencia del órgano

solicitante, la competencia del Consejo y la preceptividad del dictamen, según los

arts. 12.3 y 11.1.D).e) de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de

Canarias, en relación, el primer precepto, con el art. 142.3, de carácter básico, de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), la cual es aplicable,

en virtud de la Disposición transitoria tercera, letra a), en relación con la Disposición

derogatoria 2, a) y la Disposición final séptima, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP),

ya que el presente procedimiento se inició antes de la entrada en vigor de esta

última Ley.

* Ponente: Sra. de Haro Brito.

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Resulta igualmente aplicable el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RPAPRP),

aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en virtud de lo establecido

en la Disposición transitoria tercera, a), en relación con la Disposición derogatoria 2,

d) y la Disposición final séptima de la LPACAP.

II

1. En el presente expediente se cumple el requisito del interés legítimo, y, por

ende, del derecho a reclamar de (...), al haber sufrido en su persona el daño por el

que reclama [art. 31.1.a) LRJAP-PAC].

2. En cuanto a la competencia para tramitar y resolver el procedimiento,

corresponde a la Administración autonómica, titular de la prestación del servicio

público a cuyo funcionamiento se vincula el daño.

3. El órgano competente para instruir y proponer la resolución que ponga fin al

procedimiento es la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud, de

conformidad con el art. 15.1 del Decreto 212/1991, de 11 de septiembre, de

Organización de los Departamentos de la Administración Autonómica, en relación con

los arts. 10.3 y 15.1 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud y la

Resolución de 23 de diciembre de 2014, de la Directora, por la que se deja sin efecto

la Resolución de 22 de abril de 2004, y se delegan competencias en materia de

responsabilidad patrimonial en distintos órganos de este Servicio.

4. La resolución de la reclamación es competencia del Director del citado

Servicio Canario de la Salud, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 60.1.n) de la Ley

11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias.

5. Se cumple, asimismo, el requisito de no extemporaneidad de la reclamación,

al haberse presentado dentro del plazo de un año para reclamar de conformidad con

lo dispuesto en el art. 142.5 LRJAP-PAC.

En el presente caso, la reclamación se presentó el 1 de agosto de 2016 respecto

de una asistencia prestada en el año 2011, si bien el cómputo del plazo había

quedado interrumpido por la sustanciación del Procedimiento Abreviado n.º

5087/2011, seguido ante el Juzgado de Instrucción n.º 8 de Las Palmas de Gran

Canaria, posteriormente remitido al Juzgado de lo Penal nº 2 de la misma ciudad,

dando lugar al Procedimiento Abreviado nº 82/2014, que concluyó con Sentencia

absolutoria de 4 de agosto de 2015, que fue declarada firme por Auto de 28 de

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octubre de 2015. Así, empieza nuevamente a computarse el plazo desde la

notificación a la interesada del referido Auto. Ello se infiere de la interpretación del

art. 146 de la LRJAP-PAC. En este sentido, la pendencia de un proceso penal tiene

efecto interruptivo sobre el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad

patrimonial de la Administración. Así, la Jurisprudencia, de modo reiterado se ha

venido pronunciando sobre el asunto, y, entre otras, el Tribunal Supremo en la

Sentencia de 16 de mayo de 2002 (RJ 2002\4515) explica:

?La Jurisprudencia de esta Sala, por todas sentencia de 23 de enero de 2001,

afirma que la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos

determinantes de la responsabilidad administrativa debe reconocerse en aplicación

de la doctrina sentada por la jurisprudencia consistente en que el cómputo del plazo

para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el

momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y

jurídicas el alcance de los perjuicios producidos ?que tiene su origen en la aceptación

por este Tribunal (sentencias de la Sala tercera de 19 de septiembre 1989, 4 de julio

1990 y 21 de enero 1991 del principio de «actio nata» (nacimiento de la acción) para

determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción

sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando

se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la

comprobación de su ilegitimidad?, de tal suerte que la pendencia de un proceso

penal encaminado a la fijación de los hechos o del alcance de la responsabilidad

subsidiaria de la Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de

prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 de la Ley de Procedimiento

Administrativo Común.

No es obstáculo a esta apreciación el hecho de que el artículo 146.2 de la Ley de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común ?en su redacción originaria? establezca que no se interrumpe el plazo de

prescripción para iniciar el procedimiento de reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración por la exigencia de responsabilidad al personal al

servicio de las Administraciones Públicas, salvo cuando la determinación de los

hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la

responsabilidad patrimonial.

En efecto, la adecuada interpretación de este precepto legal exige considerar

que la interrupción de la prescripción por iniciación del proceso penal se produce en

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todos aquellos casos en los cuales dicho proceso penal versa sobre hechos

susceptibles en apariencia de ser fijados en el mismo con trascendencia para la

concreción de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues otra

interpretación colocaría al administrado en una situación de inseguridad jurídica

derivada de la incertidumbre sobre el futuro desenlace del proceso penal iniciado.

La vigente redacción del artículo 121 del Código Penal («El Estado, la Comunidad

Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos,

responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables

de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados

de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre

que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos

que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada

del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las

normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una

duplicidad indemnizatoria (...)»), proclama sin ambages la responsabilidad

subsidiaria de la Administración, separándose del Proyecto de 1992 que

presumiblemente tuvo en cuenta la Ley 30/1992, y establece una clara vinculación

con la responsabilidad patrimonial de la misma.

Por ello parece imponerse la interpretación de que cuando no se ha renunciado

en el proceso penal al ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria de la

Administración, la pendencia del proceso penal abre un interrogante sobre el alcance

de dicha responsabilidad susceptible de condicionar el alcance de la reclamación de

responsabilidad patrimonial para la Administración y, consiguientemente, de

interrumpir la prescripción con arreglo a una interpretación extensiva del precepto

legal.

En consecuencia, dicho precepto, en la redacción originaria que le atribuyó la

Ley 30/1992, sólo podía interpretarse en sentido de que la no interrupción de la

prescripción por el proceso penal de exigencia de responsabilidad a los funcionarios

de la Administración únicamente se producía cuando existía un apartamiento de la

acción de responsabilidad civil subsidiaria frente a la Administración y, que en

consecuencia, como esta Sala había declarado en alguna ocasión, el referido

precepto no es incompatible con la jurisprudencia tradicional en relación con la

«actio nata» (vgr., sentencia de 26 de mayo de 1998, recurso número 7586/1995)

cuando la fijación de los hechos en vía penal no tenga trascendencia en la

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declaración de responsabilidad y por tanto en la procedencia o no del ejercicio de la

acción frente a la Administración.

La Ley 4/1999 ha venido a modificar el citado precepto de la Ley 30/1992,

suprimiendo el expresado inciso relativo a la prescripción, de tal suerte que en la

actualidad no ofrece duda alguna la eficacia interruptiva del proceso penal. El

precepto controvertido ha quedado redactado así: «La exigencia de responsabilidad

penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los

procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan,

salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea

necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial»?.

Igualmente, se infiere de la interpretación conjunta del inciso final del 142.4 de

la LRJAP-PAC y el art. 4.2. del RPAPRP. El primero de estos artículos, aunque se

refiere a sentencias que anulen un acto administrativo, es aplicable como referencia

de la que podemos disponer para entender cuándo debe empezarse a contar al plazo

de prescripción tras la sentencia o resolución judicial. Reseña que «prescribirá al año

de haberse dictado la sentencia definitiva». Por su parte, el art. 4.2 del RPAPRP,

concreta: desde haberse dictado sentencia firme. Ello sólo lo sabrá el actor cuando

se le notifique, pues es en la notificación de ésta donde se contienen los datos de la

sentencia, según se dispone por el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

III

El objeto de la reclamación que nos ocupa viene dado por los siguientes hechos,

según el escrito presentado por la reclamante en trámite de subsanación, donde

concreta los hechos en que funda su reclamación:

«En agosto de 2010, acudí al Centro de Especialidades de Traumatología (...) por un

pequeño bulto en la parte posterior de la pierna, siendo reconocida por el Traumatólogo el 29

de septiembre de 2010, donde se me diagnostica Quiste de Baker, y se me indica que no

necesita intervención quirúrgica, pues desaparecerá por sí solo.

Ante el constante e intenso dolor, el aumento de volumen, la ausencia de mejoría con

los tratamientos que me prescriben en el citado Centro de Especialidades, donde ni tan

siquiera me efectuaron una radiografía, me veo obligada a contratar un seguro privado.

El 21 de mayo de 2011 acudo a Urgencias de Traumatología de la Clínica (...), donde tras

practicarme varias RMN, soy derivada de urgencias al Hospital Materno Infantil, donde el 8 de

junio de 2011 se me extirpa una masa de aproximadamente 20 cm (...) siendo diagnosticada

de Liposarcoma Mixoide.

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El Comité de Tumores del Hospital Negrín decide nueva cirugía, siendo intervenida

nuevamente el 20/07/2011. Las secuelas de la cirugía y radioterapia, me impiden la

bipedestación y tengo que caminar con bastones.

Ante los intensos dolores soy intervenida nuevamente el 25 de mayo de 2012, 25 de julio

de 2012, 4 de agosto de 2012 y 16 de agosto de 2012 donde se me efectúa amputación

supracondilea de miembro inferior derecho.

El 24 de agosto de 2012 se me realiza desbridamiento más limpieza del muñón, siendo el

diagnóstico final ?Liposarcoma mixoide en miembro inferior derecho. Dolor neuropático y

úlcera radiodermítica?.

El retraso en el diagnóstico por ausencia de pruebas médicas esenciales, unido a la

incorrecta actuación del profesional médico que me atendió, ha conllevado que necesite

ayuda de tercera persona para llevar a cabo las actividades básicas de la vida diaria

(vestirme, ducharme, etc.). (...) ».

Se solicita por todo ello una indemnización que es cuantificada en 613.307,75 ?.

IV

1. Constan en este procedimiento las siguientes actuaciones:

- El 4 de agosto de 2016 se identifica el procedimiento y se insta a la interesada

a mejorar su solicitud mediante la aportación de determinada documentación. De

ello recibe notificación el 23 de agosto de 2016, viniendo a cumplimentar este

trámite el 2 de septiembre de 2016. Asimismo, el 11 de octubre de 2016 presenta

copia de la solicitud realizada al Juzgado de Instrucción n.º 8 de Las Palmas de Gran

Canaria, a efectos de aportación de testimonio de las actuaciones judiciales. Una vez

entregadas éstas por el Juzgado, se presentan en la Secretaría General del Servicio

Canario de la Salud el 25 de noviembre de 2016.

- Por Resolución de 20 de septiembre de 2016, de la Secretaría General del

Servicio Canario de la Salud, se admite a trámite la reclamación de la interesada, de

lo que es notificada ésta el 29 de septiembre de 2016.

- El 21 de septiembre de 2016 se solicita informe al Servicio de Inspección y

Prestaciones (SIP), que, tras recabar la documentación oportuna, lo emite el 17 de

agosto de 2017.

- Paralelamente al procedimiento que nos ocupa, consta la tramitación de

procedimiento judicial de responsabilidad civil por el Juzgado de Primera Instancia

n.º 11 de Las Palmas de Gran Canaria, tramitado con el n.º 825/2016. Consta Auto de

22 de noviembre de 2016 por el que se accede a la práctica de las diligencias y

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Providencia de 14 de diciembre de 2016 requiriendo al Servicio Canario de la Salud

para la toma de declaración el 24 de enero de 2017. No obstante, se desconoce el

estado de estas actuaciones, que, sin embargo, no prejuzgan ni afectan al presente

procedimiento ya que enjuician una causa civil, que no vincula a la vía

administrativa.

- A efectos de abrir trámite probatorio, el 2 de octubre de 2017 se insta a la

interesada a aportar proposición de pruebas de las que desee valerse, lo que se le

notifica el 19 de octubre de 2017. La interesada aporta proposición de pruebas el 31

de octubre de 2017, solicitando, prueba documental y pericial.

- El 29 de enero de 2018 se dicta acuerdo probatorio, en el que se determina:

respecto de las pruebas documentales solicitadas (1 y 3), no resulta necesario librar

oficio al Juzgado toda vez que la documentación se encuentra incorporada al

expediente. Respecto a la Declaración de incapacidad permanente absoluta, a efecto

de lograr mayor celeridad en el trámite probatorio se requiere a la interesada a fin

de que aporte la Resolución de fecha 24 de abril de 2012 en la que se declara la

incapacidad permanente absoluta que obra en su poder, por ser la solicitante de la

declaración. Respecto de la pericial propuesta por la reclamante, se considera

innecesario proceder a su práctica mediante insaculación, toda vez que obran en el

expediente los informes periciales incorporados en la tramitación del procedimiento

penal.

No obstante lo anterior, la parte reclamante podrá incorporar dictamen pericial

que incorpore las cuestiones planteadas en su proposición de prueba. A tal fin se abre

periodo probatorio.

Ello se notifica a la reclamante el 16 de febrero de 2018. Transcurrido el plazo

conferido, no se aporta nueva documentación, si bien, el 16 de marzo del mismo

año, se aporta Resolución de declaración de incapacidad, así como informe de la Dra.

(...), Facultativo Especialista en Oncología del Hospital Universitario Insular de Gran

Canaria, de fecha 14 de marzo de 2018.

- El 3 de abril de 2018 se acuerda la apertura de trámite de vista y audiencia, de

lo que recibe notificación la reclamante el 12 de abril de 2018, compareciendo el 13

de abril de 2018 mediante representante autorizado que retira copia de determinada

documentación. El 23 de abril de 2018 se presentan escrito de alegaciones.

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- El 14 de septiembre de 2018 se emite Propuesta de Resolución desestimando la

reclamación presentada, constando en igual sentido borrador de Resolución de la

Secretaría General del Servicio Canario de la Salud, lo que es informado

favorablemente, sin perjuicio de señalar determinadas correcciones, por el Servicio

Jurídico, el 29 de octubre de 2018. El 29 de octubre de 2018 se emite Propuesta de

Resolución definitiva que se remite a este Consejo Consultivo.

- Tras solicitarse dictamen a este Consejo Consultivo, el 20 de mayo de 2019 se

remite escrito a la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud del acuerdo

alcanzado por la Sección I con el siguiente contenido:

«1. Requerir de la Administración actuante la información o documentación que a

continuación se expresa:

Actuaciones realizadas en el procedimiento judicial de responsabilidad civil, seguido por

el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Las Palmas de Gran Canaria, tramitado con el n.º

825/2016.

2. Suspender el plazo de emisión del dictamen solicitado por 15 días, que podrá ser

ampliado de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del citado Reglamento, a los efectos

de cumplimentar el antedicho trámite, que deberá realizarse con la mayor celeridad

posible».

- Con fecha 21 de mayo de 2019 se insta por el Servicio Canario de la Salud a la

reclamante a aportar la documentación requerida por este Consejo, viniendo ésta a

aportarla el 5 de junio de 2019, con aclaración de que:

«El procedimiento judicial de responsabilidad civil al que hace expresa mención esta

Secretaría General en su requerimiento, no es sino el Procedimiento de Diligencias

Preliminares 825/2016 que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Las

Palmas de Gran Canaria.

(...)

La pretensión de esta parte era la de iniciar acciones judiciales en la jurisdicción civil

contra quienes resultaran ser las compañías aseguradoras contratantes de las pólizas

indicadas anteriormente, siendo tales acciones inviables ante la certificación emitida por este

Servicio de Salud que negaba cualquier aseguramiento en materia de responsabilidad civil

para sus centros médicos, los facultativos adscritos a dichos centros, así como para el propio

Servicio Canario de Salud».

- Tal documentación se remite a este Consejo el 10 de junio de 2019.

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V

1. Como se ha indicado, la PO desestima la pretensión de la reclamante con

fundamento en los informes recabados en la tramitación del procedimiento, y, en

especial el del SIP.

2. Ante todo, es preciso señalar, como hace la PO, los antecedentes clínicos de

interés en relación con el presente procedimiento que constan en la historia clínica

de la interesada, expuestos en el informe del SIP, que son los siguientes:

- La paciente presentaba antecedentes de lumbociática en marzo de 2003 y

lumbalgia en agosto de 2006 y mayo de 2009.

- El 20 de agosto de 2010 acude a su médico de cabecera aportando informe del

Servicio de Urgencias del Centro de Salud en el que consta: Varices. Posible flebitis

en hueco poplíteo derecho (folio n.° 690).

A la exploración se describe que no se palpa trombosis ni presenta edema en el

miembro. Se realiza interconsulta con Cirugía General para valorar tratamiento

quirúrgico en mujer con varices en miembros inferiores.

- El 7 de septiembre de 2010 es valorada por el Servicio de Cirugía General, y se

recoge en historia clínica: «Insuficiencia venosa periférica + varices. Se cita con el

Dr. (...)».

- El 29 de septiembre de 2010, la madre de la reclamante acude al Médico de

Familia y refiere que «el cirujano dijo que fuera al traumatólogo». El médico de

Familia efectúa interconsulta con el Servicio de Traumatología, por posible

diagnóstico de quiste de Baker (folio n.° 691).

- El 10 de enero de 2011, Traumatología diagnostica quiste de Baker en hueco

poplíteo que se palpa blando y no doloroso. No gonalgia, y sin indicación de cirugía

en ese momento.

- El 17 de enero de 2011 es valorada por Cirugía: Insuficiencia venosa periférica.

Ingresa en el Hospital (?) para ligadura de colaterales, el 31 de enero de 2011 (folio

n.° 540-543).

Cirugía indica nueva visita a Traumatología para descartar posible ciatalgia con

RMN o TAC (folio n.° 693).

- El 10 de marzo de 2011 es valorada por el Servicio de Traumatología, que

solicita estudio radiográfico de cadera, columna lumbosacra y hombro.

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- El 21 de mayo de 2011 acude, con cobertura de centro privado, a la Clínica

(...), por dolor en cara posterior interna de rodilla derecha, compatible con quiste de

Baker. Presenta derrame en articulación de la rodilla. En ecografía de 24 de mayo:

«proceso expansivo sólido, algo heterogéneo, que muestra signos de vascularización

arterial y venosa en Doppler, que mide 14x12 cms, a nivel de los planos musculares, y

que plantea como primer diagnóstico diferencial la presencia de un proceso

neoformativo en la cara posterior del muslo derecho. No aparente alteración de

regiones óseas evaluadas». Se recomienda completar estudio con RMN y citología.

- El 26 de mayo de 2011 el médico de Familia deriva a la reclamante al Servicio

de Urgencias del Hospital Universitario Insular de Gran Canaria (HUIGC). Requiere

estudio radiológico amplio para confirmación diagnóstica. Valoración por

Traumatología.

Se indica RMN y que se informa de «lesión de aproximadamente 20 cm situada

entre ambos gemelos, asciende y desplaza el bíceps femoral, músculo

semimembranosos y semitendinoso. Los hallazgos sugieren tumoración de origen

sinovial, fibroma» (folio n.° 572).

- El 31 de mayo de 2011 ingresa urgente en el Servicio de Traumatología del

HUIGC, y el 1 de junio se realiza TAC que descarta metástasis. La gammagrafía ósea

de 3 de junio concluye que no existe compromiso óseo por proceso de partes blandas

en muslo derecho.

- El 8 de junio se realiza extirpación del tumor de 18 x 15 cm en posición

posterior desde tercio proximal de muslo, al hueco poplíteo, y que desplaza al nervio

ciático y su división en ciático poplíteo externo e interno, y con regularización

importante.

Anatomía Patológica (AP) informa de Liposarcoma mixoide (folio 527). Existe

contacto de la zona tumoral con los bordes quirúrgicos, por lo que, evaluado por el

Comité de Tumores del Hospital Universitario de Gran Canaria, Dr. Negrín, se decide

nueva cirugía con ampliación de bordes.

- Ingresa durante el período 19 a 27 de julio de 2011 en el Servicio de Cirugía

plástica del Hospital Dr. Negrín por tumoración en MID resecada, con margen

quirúrgico afecto.

- Con fecha 20 de julio y previa firma del Documento de Consentimiento

Informado (DCI) (folio nº 1000), se efectúa ampliación radical de los márgenes,

extirpación radical y colocación de catéteres para braquiterapia.

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Se informa de dos focos de proliferación fusocelular con patrón vascular que

sugiere liposarcoma mixoide residual, ampliamente separados de los bordes

quirúrgicos (T2b, G1, N0, M0).

Es valorada el 26 de agosto de 2011 en la Unidad del dolor y cuidados Paliativos

del Hospital Dr. Negrín, para tratamiento del dolor neuropático en hueco poplíteo.

Acude por dolor intenso de tipo neuropático y somático (EVA 9/10) a partir de la

segunda cirugía, que mejora con tratamiento, aunque no desaparece. Sensación de

quemazón con descargas muy intensas de dolor que se repiten varias veces al día, y

una duración que en ocasiones alcanza los 30 minutos. Le produce insomnio y

despertares frecuentes, sin otra sintomatología acompañante.

Recibió 30 sesiones de Radioterapia externa, desde el 4 de septiembre al 8 de

octubre de 2011 con buena evolución.

- En revisión por el Servicio de Rehabilitación de fecha 21 de noviembre de 2011

en el HUIGC. En ese momento realiza sus actividades de la vida diaria. Sale a centros

comerciales desde hace dos semanas. Presenta dolor resistente a medicación, que es

independiente de la actividad, y no impide el sueño.

Se propone no disminuir la medicación y acudir a Cirugía para descartar

patología inflamatoria. Una vez descartada, se propone inicial ejercicios de

fortalecimiento de extremidades.

- En TAC de 2 de enero de 2012 no se observa metástasis.

- En el período de 24 de mayo a 12 de julio de 2012 ingresa en el Servicio de

Cirugía Plástica del Hospital Dr. Negrín. Presenta dolor neuropático intenso en pierna

derecha, postradioterapia. Presenta úlcera radiodermítica en hueco poplíteo derecho

de 2x1, 8 cm en cara posterior de la pierna, desde el tercio inferior del muslo

derecho hasta 1/3 superior de la pierna con cambios tróficos y signos

radiodermíticos.

- Es intervenida el 25 de mayo realizando relleno del hueco de la herida con

grasa autóloga. Entre los hallazgos, úlcera radiodermítica en hueco poplíteo, con

tejido alrededor empastado por la Radioterapia.

- El TAC e 12 de julio de 2012 informa de ausencia de signos que sugieran

recidiva y/o persistencia de la enfermedad de base.

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- En el período del 16 de julio a 6 de septiembre de 2012 ingresa en el Servicio

de Cirugía Plástica del Hospital Dr. Negrín por persistencia del dolor neuropático del

nervio ciático derecho con dolor en pierna derecha incoercible que le obliga a

permanecer en reposo con la pierna en alto. Úlcera radiodermítica en hueco poplíteo

derecho.

- El 25 de julio se realiza desbridamiento de zona radiada e injerto libre de piel

parcial.

- El 4 de agosto se reinterviene por dehiscencia de sutura crural con exposición

de nervio ciático, bordes de herida necróticos, necrosis parcial de remanente de

colgajo gemelar previo. Se practica desbridamiento y reconstrucción de la herida.

- El 16 de agosto, y dada la inviabilidad de la cobertura (colgajo), se efectúa

amputación supracondílea de MID.

- El día 24 de agosto, desbridamiento y limpieza del muñón EVA 6/10.

- El 4 de septiembre de 2012 se describe muñón excelente.

- En seguimiento de 21 de noviembre de 2012 por el Servicio de Oncología, se

describe que la paciente está asintomática, con práctica desaparición del dolor en

pierna y disminución de la sensación de miembro fantasma.

En RNM y TAC, ausencia de signos de recidiva.

- En revisión por Cirugía Plástica de 25 de febrero de 2013, se describe molestias

en miembro fantasma, herida perfecta y sin dolor en la zona.

- En revisión por el Servicio de Rehabilitación, de 19 de marzo de 2013, se

describe: sin dolor neuropático, prótesis provisional con problemas de apoyo con

dolor en isquión y zona genital. El resto, con buena evolución. Continúa con

tratamiento rehabilitador.

Pendiente de prótesis definitiva.

- En RMN de 31 de mayo de 2013: cambios morfológicos secundarios a

amputación supracondílea del MID, con severa atrofia muscular tanto isquiotibial

como del cuádriceps en relación con desuso, sin imágenes de recidiva.

- En TAC de julio de 2013, sin signos de recidiva o persistencia de la enfermedad.

Lo mismo ocurre en RMN de diciembre de 2013, noviembre de 2014 y diciembre

de 2015.

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3. En la reclamación, tal y como adecuadamente señala la Propuesta de

Resolución, pueden distinguirse dos partes que, si bien están íntimamente

relacionadas, como se verá, permiten llegar a distintas conclusiones. Por un lado, se

reclama por el retraso en el diagnóstico del liposarcoma que padecía la interesada,

al entender que existía desde la primera asistencia. Por otro lado, se reclama por la

necesidad derivada de ello, de someterse a terapia oncológica, que finalmente fue la

causante de la amputación de su pierna derecha.

Hemos de señalar, con carácter preliminar, que la cuestión que nos ocupa ha sido

objeto de un proceso penal en el que, si bien la valoración de los hechos se ha

realizado desde el punto de vista del reproche penal, no administrativo, lo cierto es

que los hechos que se han dado por probados en aquel proceso, con independencia

de su valoración, constituyen cosa juzgada, por lo que no es posible ahora incidir

sobre ellos.

1) Pues bien, en relación con el retraso en el diagnóstico, es cosa juzgada que no

hubo tal retraso, pues, como veremos, se ha probado en el proceso penal que el

diagnóstico de la asistencia prestada en enero de 2011 era acorde con la

sintomatología presentada en ese momento por la paciente.

Al respecto, se ha de recordar que el parámetro para determinar la corrección

de la asistencia se halla en el momento de los hechos, no ex post facto. Así, en el

reciente Dictamen de este Consejo Consultivo 148/2019, que cita a su vez el

125/2019, de 8 de abril, se ha manifestado, siguiendo la reiterada y constante

doctrina de este Organismo en la materia, que:

«Este Consejo Consultivo, en asuntos similares, ha señalado, como se hace en los DDCC

374/2015 y 85/2016, entre otros, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en

relación con la ?prohibición de regreso? a la hora de valorar un diagnóstico y una actuación

médica inicial, que sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad, o unas

conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad,

al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o

exámenes exigidos o exigibles (SSTS 15 de febrero y 18 de diciembre de 2006; 19 de octubre

2007); todo lo cual conduce a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para

recordar que no puede cuestionarse esta toma de decisiones si el reproche se realiza

exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición

de regreso que imponen los topoi (leyes) del razonamiento práctico (SSTS de 14 de febrero de

2006, 15 de febrero de 2006, y 7 de mayo de 2007)».

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Partiendo de ello, como bien señala la Propuesta de Resolución, el día 10 de

enero de 2011, el Servicio de Traumatología diagnostica quiste de Baker en hueco

poplíteo que se palpa blando y no doloroso. No hay indicación quirúrgica en ese

momento.

Respecto de la necesidad de pruebas complementarias, cuya ausencia reprocha

la reclamante, tal y como señala el informe del SIP, la clínica de la paciente no hacía

sospechar la presencia de un tumor puesto que presentaba otros diagnósticos

previos, barajados por distintos especialistas, que justificaban el dolor: insuficiencia

venosa periférica que requirió intervención, o cuadro de ciatalgia congruente con los

antecedentes de lumbociática de la paciente (folio n.° 409).

Con anterioridad a la consulta con Traumatología que se cuestiona, la de 10 de

enero de 2011, el miembro inferior derecho había sido valorado por otros

especialistas como Médico de Familia y Cirujano, sin que se objetivasen signos que

hicieran precisa la realización de otras pruebas complementarias aparte de la

exploración.

El 10 de enero de 2011 se llevó a cabo la exploración con palpación de la zona

poplítea que, como ya se ha descrito, se muestra blanda «quiste de Baker en hueco

poplíteo que se palpa blando y no doloroso». La exploración, tal y como expone el

Traumatólogo durante el proceso penal, era sugestiva de quiste de Baker no

complicado, de consistencia blanda y sin dolor en quiste ni rodilla, y sin referir

cambios desde su aparición en agosto de 2010. Lo que hubiera sido un criterio de

sospecha.

Por este motivo la actitud fue expectante, justificada por la sospecha

diagnóstica de quiste de Baker no complicado y en ausencia de otros datos que

sugiriesen la existencia de otro proceso.

Tal y como explica el SIP, en el momento de la asistencia prestada en enero de

2011, las características del bulto no eran compatibles con las de un liposarcoma,

pues, a diferencia de éste, que se caracteriza por presentarse como adherida a

planos profundos y de consistencia dura, en el caso que nos ocupa se presentaba

blanda y fluctuante, sin pulso en el hueco poplíteo, lo que es propio de un quiste de

Baker.

Asimismo, otro dato que orienta hacia la existencia de una masa maligna de

partes blandas es la velocidad de crecimiento. Un rápido crecimiento y un tamaño

superior a 5 cm hacen sospechar la presencia de un sarcoma de partes blandas. La

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Página 15 de 23 DCC 232/2019

bibliografía médica refleja que es el crecimiento súbito lo que indica malignización

de la lesión.

Sin embargo, en este caso, la paciente refirió un bulto desde agosto de 2010,

pero éste no había experimentado crecimiento. En la exploración se encontró bulto

de unos 2 a 3 cm, blando, móvil y no doloroso, lo que determinó el diagnóstico de

quiste de Baker, por lo que no era necesaria la realización de RMN en ese momento,

ni existía indicación quirúrgica ?en el momento actual?. Al respecto, se aclara por el

Dr. (?) que tal expresión determina que la actitud es expectante, pues que no esté

indicada cirugía en ese momento implica que puede evolucionar posteriormente

hasta requerirla, por ello se habría de seguir a la paciente en Atención Primaria.

Es desde abril de 2011, tal y como se refleja en los informes de oncología y

cirugía plástica, cuando la paciente refiere un crecimiento rápido del bulto, motivo

por el que consulta en centro privado. Este dato no estaba presente en la consulta de

enero de 2011. Sin embargo, en este momento no acudió a la sanidad pública, donde,

ante la nueva sintomatología se hubiera procedido como en la privada porque ya sí

había criterios, que antes no existían, para realizar pruebas complementarias.

En informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, de 24 de enero

de 2012, aportado a las Diligencias Penales, se incluye que en el momento de la

valoración por Traumatología, la lesión no presentaba criterios de sospecha de

malignidad ya que el dolor había cedido y no había aumentado de tamaño.

El SIP explica que en las lesiones malignas, cuando aparece el dolor, éste no

desaparece.

Además, el dolor era compatible con la insuficiencia venosa que sufría la

paciente, y por la que paralelamente era tratada por el Servicio de Cirugía Vascular.

También era compatible este dolor con sus problemas de lumbalgia, e incluso, el 17

de enero de 2011 fue remitida por el Cirujano al Servicio de Traumatología para

estudio de ciatalgia con la que se relacionaba su dolor en la pierna.

Según expone el Dr. (?), los datos de malignización son posteriores a la

valoración de enero de 2011.

En abril, y tras el súbito crecimiento de la lesión, se realiza ecografía en centro

privado. Pero incluso con esta prueba la sospecha diagnóstica no era de tumor

maligno, sino de lesión benigna. Realizada la RMN se informa de hallazgos que

sugieren tumoración sinovial, fibroma.

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Lo que impulsa a la intervención quirúrgica es el dolor y el tamaño alcanzado por

la lesión, y no la sospecha de malignidad del tumor.

Sólo cuando se analiza por AP se llega al diagnóstico de Liposarcoma mixoide.

El SIP concluye con que un tumor maligno puede crecer sobre uno benigno, como

ocurrió en este caso, 4 meses después de la exploración discutida de enero de 2011.

La bibliografía médica refiere que ante una tumoración de larga evolución que

presenta un crecimiento rápido, debe sospecharse la malignización de un tumor

benigno previo.

Ello ha quedado probado en el proceso penal, donde la Sentencia de 4 de agosto

de 2015 viene a priorizar las conclusiones de los informes periciales aportados por el

Dr. (?), tanto por ser especialistas en la materia quienes lo emiten, como por la

coherencia de su contenido, frente a los errores y las contradicciones existentes en

el informe forense, señalados en la referida Sentencia. En tales informes se concluye

que el liposarcoma mixoide no existía en enero de 2011, sino que se trataba de un

quiste de Baker, tal y como fue diagnosticado, que se malignizó posteriormente, tras

el crecimiento rápido que se describe sólo desde abril de 2011.

En tal sentido, debe ser rechazado el nuevo informe aportado por la interesada

en el procedimiento administrativo, pues parte el mismo de que desde enero de 2011

había indicios de malignidad, lo que ya ha sido negado. Además, este informe

considera como indicio de malignidad un bulto de más de 5 cm, y, como ya se ha

señalado, el que presentaba en enero de 2011 la reclamante, según la exploración

del especialista, medía entre 2 y 3 cm.

No existió, por tanto, retraso en el diagnóstico.

2) Por su parte, en relación con la asistencia prestada a la paciente tras la

realización del diagnóstico de liposarcoma mixoide, aquélla reclama porque, dado el

retraso en la emisión del mismo, hubo de ser sometida a tratamiento oncológico que

derivó en la amputación de su pierna derecha.

También ello es desmentido en la Propuesta de Resolución, pues tal y como

informa el Dr. (?) en el curso del procedimiento penal, el tratamiento iba a ser igual

de agresivo con independencia del tamaño del tumor y condicionado por la

malignidad del mismo. El resultado es efecto de las características del tumor y la

necesidad de tratamiento, siendo las lesiones (dolor neuropático y úlcera

radiodermítica) secundarias al mismo.

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Página 17 de 23 DCC 232/2019

Sólo hubiera podido hablarse de distinto tratamiento y pronóstico de haber

habido metástasis, lo cual no ocurrió.

Es decir, que, si bien ya hemos partido de que no hubo retraso en el diagnóstico,

en todo caso, según los informes recabados, aun en el hipotético supuesto, ya

desmentido, de que existiera el liposarcoma desde enero de 2011 y se hubiera

diagnosticado entonces, el tratamiento no habría cambiado, luego, las secuelas del

mismo tampoco.

Como bien recoge la Propuesta de Resolución, el SIP expone en su informe que el

tratamiento de este tipo de tumor es quirúrgico, mediante cirugía conservadora del

miembro, gracias a los avances en el conocimiento de los sarcomas y en las técnicas

de Radioterapia, pues históricamente la amputación ha sido la opción quirúrgica de

elección para estos tumores

Con la cirugía se pretende extirpar completamente el tumor y prevenir las

recaídas. Estas recaídas dependen del estado de los márgenes en la pieza quirúrgica,

ya que se asocian a una alta tasa de recidiva.

El tratamiento quirúrgico se completa con la terapia adyuvante (radioterapia y

más rara vez, quimioterapia).

En el presente caso, tras la cirugía fue necesario intervenir de nuevo por la

presencia de ocupación de los bordes quirúrgicos, con objeto de ampliar los

márgenes. Era necesario el control local del tumor para la evolución posterior de la

enfermedad. Con carácter previo a la cirugía, firmó el DCI en el que se incluye como

complicaciones, lesiones de estructuras profundas como nervios, vasos sanguíneos y

músculos.

Se explica por el SIP que la zona tratada, región poplítea (zona posterior de la

rodilla), es un espacio romboidal delimitado por estructuras músculo tendinosas, y

alberga un pedículo vasculonerviosos constituido por arteria y vena poplíteas, así

como los nervios tibial y peroneo, también denominados ciáticos poplíteos interno y

externo

Debido a esta ubicación y de la posibilidad de daños en las estructuras próximas

y estando previamente informada, la paciente presentó síndrome neuropático

manifestado por sensación de quemazón con descargas muy intensas de dolor

resistente a la medicación.

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Recibió tratamiento con radioterapia debido a la gran extensión del tumor, su

gran volumen (incrementado desde abril de 2011, no antes) y el riesgo de recaída

local.

Por todo ello, debemos concluir que el tratamiento instaurado es correcto, y no

es consecuencia de un diagnóstico tardío, sino de las propias características y

evolución de la patología de la paciente.

4. Ahora bien, respecto del último apartado de la PO, relativo a la amputación

de la pierna de la reclamante se señala que «la necesidad de amputación fue debida al

tratamiento radioterápico, no a la falta de pruebas complementarias y el supuesto retraso en

la aplicación del tratamiento, ya que éste se administró cuando debía hacerse».

Se explica por el SIP que la zona tratada, región poplítea (zona posterior de la

rodilla), es un espacio romboidal delimitado por estructuras músculo tendinosas, y

alberga un pedículo vasculonerviosos constituido por arteria y vena poplíteas, así

como los nervios tibial y peroneo, también denominados ciáticos poplíteos interno y

externo.

A lo que se añade que, debido a esta ubicación y de la posibilidad de daños en

las estructuras próximas y estando previamente informada, la paciente presentó

síndrome neuropático manifestado por sensación de quemazón con descargas muy

intensas de dolor resistente a la medicación.

Sin embargo, en este punto es preciso recordar, como se ha señalado en

numerosas ocasiones por este Consejo Consultivo, siguiendo la constante

jurisprudencia al respecto, que la actuación sanitaria, para ser conforme a la lex

artis, requiere del elemento puramente médico ?correcto diagnóstico y tratamiento

instaurado-, y también de la adecuada información al paciente, lo que constituye un

elemento de juicio de la conformidad de la actuación médica a la lex artis ad hoc.

Así, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del

paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación

clínica, en su art. 8, relativo al consentimiento informado, señala, en su apartado 2,

tras establecer que el consentimiento será verbal por regla general: «Sin embargo, se

prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos

diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que

suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre

la salud del paciente».

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Además, tal información habrá de ofrecerse en los términos del art. 10 de la

citada Ley, donde, en relación con las condiciones de la información y

consentimiento por escrito, se dispone: «1. El facultativo proporcionará al paciente,

antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las

consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del

paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la

experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de

intervención. d) Las contraindicaciones».

En relación con el consentimiento informado, el Tribunal Supremo pone de

manifiesto en su reiterada jurisprudencia (siendo paradigmática la Sentencia del 18

de enero de 2005, recurso 166/2004, Sentencia de 20 de abril de 2005, Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, entre otras), por un lado la importancia de

formularios específicos, ya que sólo por medio de un protocolo, amplio y

comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial

cuidado, puede garantizarse que se cumpla con su finalidad; y, por otro lado, declara

que dicho consentimiento está estrechamente ligado al derecho de

autodeterminación del paciente.

Esta regulación del consentimiento informado implica que la responsabilidad por

las consecuencias que puedan surgir de los posibles riesgos derivados de las

actuaciones médicas, siempre y cuando se haya actuado conforme a la ?lex artis ad

hoc?, será asumida por el propio paciente.

El Tribunal Supremo considera también en su jurisprudencia (Sentencia del 18 de

enero de 2005, recurso 166/2004, Sentencia de 4 de abril de 2000, recurso de

casación 8065/1995) que el consentimiento informado forma parte de la lex artis,

siendo un presupuesto y parte integrante de ella, por lo que su omisión o su

prestación inadecuada implica una mala praxis, ya que si por parte del médico se

informa al paciente de manera específica, sobre la intervención médica y sus riesgos,

se está cumpliendo una de sus obligaciones de medios, generando, en caso contrario,

su incumplimiento, responsabilidad en caso de sufrir daños.

Esta doctrina es compartida por este Consejo Consultivo, que la ha venido

manifestado de forma reiterada.

En este supuesto, señala el SIP que la paciente firmó el 17 de julio de 2011 DCI

relativo a intervención quirúrgica llamada de lesiones tumorales cutáneas, donde se

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alude a complicaciones como lesiones de estructuras cutáneas, vasos sanguíneos y

músculos.

Más, habiéndose acreditado en el expediente que la amputación es consecuencia

de la radioterapia local, es respecto de esta intervención, de ampliación radical de

los márgenes, extirpación radical y colocación de catéteres de braquiterapia, en la

que se instaura la radioterapia, realizada el 20 de julio de 2011, en la que deben

constar los riesgos previstos.

Sin embargo, lo cierto es que se afirma la existencia de este DCI en el informe

del Dr. (...), pero no se aporta al expediente. Sólo constan los DDCI para transfusión y

para anestesia, ambos de 18 de julio de 2011.

Informa el Dr. (...) que la paciente presentó una úlcera radioterápica: úlcera

inducida por el tratamiento radioterápico, concluyendo este informe:

«La radioterapia local (braquiterapia) consiste en la implantación de un tejido concreto

de unas estructuras que emiten radiación (radiactivas, por tanto), encaminadas a ?quemar?

cualquier resto tumoral que pueda quedar en la zona tratada. El problema principal de este

tratamiento consiste en que, con frecuencia también se ?quema? tejido normal que rodea a

la zona donde estaba el tumor, pudiendo producirse lesiones y quemaduras por este motivo

(denominadas úlceras radiodermíticas), así como lesiones en los nervios que pasan por la

zona; si estas ulceraciones tienen mala respuesta a procedimientos de limpieza quirúrgica,

ampliándose las mismas paulatinamente (y por lo tanto sufriendo procesos de necrosis o

gangrena de la zona) pueden requerir hasta de la amputación de la extremidad afecta».

Y añade: «el dolor que padeció después la paciente, como la necesidad de amputación

de extremidad fueron debidas a una úlcera por radiodermitis, es decir, como consecuencia

del tratamiento radioterápico local (el cual hubiese habido que aplicar de todas formas, aún

en un diagnóstico más precoz)».

Por su parte, el informe de diagnóstico por imagen solicitado el 15 de mayo de

2012, muestra «úlcera radiodérmica», el informe anatomopatológico de 17 de agosto

de 2012 señala: «Cirugía por secuelas de radiación. Amputación MID».

No consta en la historia clínica de la paciente aquel consentimiento informado,

por más que la interesada solicitó en trámite probatorio «Que se acuerde la práctica

de la prueba pericial consistente en que por perito traumatólogo designado por

insaculación y previo estudios emita informe relativo a: Consentimiento informado y

cumplimiento de obligaciones que en materia de información han de proporcionar los

profesionales sanitarios».

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Página 21 de 23 DCC 232/2019

Sin embargo, tal prueba fue denegada por entender que quedaba subsumida en

los informes recabados en la tramitación del procedimiento penal y administrativo.

No ha probado, pues, la Administración que se haya dado cumplimiento a las

obligaciones de información exigibles a los profesionales sanitarios que conforman la

lex artis ad hoc.

Respecto de ello, en un supuesto semejante -en el que por el Supremo se casa la

Sentencia de 2 de febrero de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-

Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Valenciana, en el recurso n.º 1665/2006- ha señalado (Sentencia de 4 de julio de

2013):

«(...) no consta ningún documento de consentimiento informado, ni de otro modo se

objetiva que dicha información hubiera sido suministrada al paciente. Y en este mismo

sentido se ha de señalar que en su estado se debió dar información al paciente sobre las

alternativas, la técnica a emplear y las posibles complicaciones mayores y menores y entre

ellas evidentemente los riesgos que acompañan a la quimioterapia, en la situación concreta

del paciente.

(...)

Por lo expuesto y ya que como esta Sala ha señalado en reiteradísimas ocasiones el

defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la ?lex

artis? revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre

que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó a la actora como

consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado.

Por lo tanto y aplicando el criterio precedente expuesto en el caso de autos se produjo

una infracción de la lex artis al omitir el consentimiento informado al paciente, lo que

determinará en consecuencia que prospere la pretensión indemnizatoria fundada en este

incumplimiento (...)».

Así pues, trasladada esta doctrina al caso que nos ocupa, si, tal y como señalan

los informes recabados, la amputación es riesgo de la radioterapia, ésta, aunque

indicada, no fue adecuadamente instaurada a la reclamante, pues no prestó su

consentimiento informado, deviniendo tal daño en antijurídico, pues se trata de la

materialización de un riesgo posible, no conocido ni asumido previamente por la

paciente en el consentimiento informado.

Por ello, en este aspecto se ha infringido la lex artis, siendo, en este punto

imputable el daño a la Administración, dando lugar a su responsabilidad patrimonial.

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5. Sentado todo lo expuesto, y respecto de la cuantificación de la

indemnización, el Tribunal Supremo ha sentado el criterio de indemnización por daño

moral en los supuestos como éste, en el que el diagnóstico y el tratamiento

empleados son adecuados, si bien, respecto de éste (radioterapia local), el

procedimiento asistencial no fue conforme a la lex artis por no constar el

consentimiento informado del paciente. En estos casos, señala el Supremo en la

Sentencia de 18 de julio de 2012, en la que cita otras:

«En relación con la cuantía otorgada por la sentencia de instancia, en base a la falta de

consentimiento informado, hemos señalado en reiteradas resoluciones, como es el caso, que

dicha omisión o insuficiencia puede dar lugar a indemnización, si bien ésta viene ligada a la

existencia o no de mala praxis médica. Así, respecto de la cuantía hemos señalado en nuestra

sentencia de 20 de marzo de 2012:

«Pues bien, debemos comenzar afirmando que es reiterada la doctrina de nuestra Sala,

entre otras, en las sentencias de quince de noviembre de dos mil dos, catorce de abril y

dieciséis de mayo de dos mil tres, y dos de marzo de dos mil cuatro, que la cuantificación de

la indemnización es una cuestión de hecho que corresponde fijar al Tribunal de instancia y

por lo tanto, sólo podría tener acceso a la casación esta controversia en la forma en que los

hechos declarados como probados por la sentencia impugnada sean combatidos a través de la

invocación de normas o jurisprudencia sobre la apreciación de las pruebas, o cuando el

resultado de la valoración de la Sala resulte contraria a la lógica, irracional o arbitraria. Así lo

hemos afirmado en nuestra sentencia de 21 de mayo de 2010».

En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado

indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, en función de las

circunstancias del caso concreto. En el presente caso se fija la cuantía en 30.000 euros, por lo

que está dentro de los límites habituales para supuestos análogos al presente».

En el presente caso, no podemos obviar que la asistencia sanitaria fue conforme

a la lex artis desde el punto de vista médico, si bien no desde el punto de vista de la

información a la paciente, lo que condiciona que el daño físico consistente en la

amputación de la pierna de la paciente no es imputable a la asistencia médica, pero

sí lo es el perjuicio moral derivado de la falta de información y consentimiento. De

ahí que, dentro de los márgenes indemnizatorios señalados por el Supremo, y dada la

edad de la paciente (38 años en el momento de la amputación), se considere

adecuado cuantificar el daño moral en 40.000 euros, cantidad que habrá de

actualizarse conforme al art. 141.3 LRJAP-PAC.

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Por todo ello, se considera que la Propuesta de Resolución desestimatoria de la

pretensión de la reclamante no es conforme a Derecho, debiendo estimarse

parcialmente en los términos indicados en este informe.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no es conforme a Derecho debiendo estimarse

parcialmente la reclamación formulada en los términos señalados en el Fundamento

V de este Dictamen.