Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 222/2024 de 06 de mayo de 2024

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Candelaria en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento administrativo de resolución del contrato de obras denominado «comedor CEIP de (..)» adjudicado a la contratista (.

Contestacion

Numero Expediente: 175/2024

Solicitante:

Ayuntamiento de Candelaria

Ponente: Sra. De Haro Brito

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 2 2 / 2 0 2 4

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 6 de mayo de 2024.

Dictamen solicitado por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de

Candelaria en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento

administrativo de resolución del contrato de obras denominado «comedor CEIP

de (...)» adjudicado a la contratista (...) (EXP. 175/2024 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por la Sra. Alcaldesa del

Ayuntamiento de Candelaria, es la Propuesta de Resolución del procedimiento de

resolución del contrato administrativo de ejecución de la obra «Comedor en el CEIP

(...)» adjudicado a la entidad mercantil (...).

2. La legitimación para solicitar el di ctamen, su carácter preceptivo y la

competencia de este Consejo Consultivo para su emisión se derivan de los arts. 12.3

y 11.1.D.c) de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en

relación con el art. 191.3, letra a), de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), precepto que es de aplicación porque

el contratista se ha opuesto a la resolución.

3. La competencia para resolver el presente expediente de resolución

contractual le corresponde al órgano de contratación (art. 212.1 LCSP en relación

con el art. 114.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se

aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de

Régimen Local). En el caso concreto analizado, dicha competencia le corresponde a

* Ponente: Sra. de Haro Brito.

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la Alcaldesa del Ayuntamiento de Candelaria (Disposición adicional segunda, apartado

1, LCSP).

4. En lo que se refiere al régimen jurídico de aplicación a la presente resolución

contractual, habiéndose adjudicado el contrato administrativo de referencia el día 1

de octubre de 2021, queda regido sustantivamente por la LCSP.

En cuanto al procedimiento de resolución contractual, iniciado el 18 de enero de

2024, procede acudir, en primer lugar, a su art. 191 LCSP, relativo al «procedimiento

de ejercicio» de las prerrogativas de la Administración Pública en materia de

contratación. En dicho precepto se establecen como trámites preceptivos la

audiencia al contratista (art. 191.1) y, cuando se formule oposición por parte de

éste, el Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma respectiva [art. 191.3, letra a)].

Asimismo, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 109 del Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley

de Contratos de las Administraciones Públicas -en adelante, RGLCAP-, cuyo apartado

1.b) prevé la apertura de un trámite de audiencia al avalista cuando se proponga la

incautación de la garantía depositada.

En el mismo sentido, el art. 112.2 LCSP establece que «el avalista o asegurador

será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía

prestada, en los términos previstos en la legislación vigente en materia de

procedimiento administrativo común».

Además, en el ámbito local, se preceptúa como necesario el informe jurídico de

la persona que ejerza la Secretaría de la Corporación, de acuerdo con lo establecido

en la Disposición adicional tercera, apartado 8, LCSP.

5. El plazo máximo para instruir y resolver los procedimientos de esta naturaleza

es de ocho meses, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional

sexagésimo segunda de la Ley 7/2022, de 28 de diciembre, de Presupuestos

Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2023. En el presente caso,

habiéndose iniciado el procedimiento el 18 de enero dicho plazo finalizaría el 18 de

septiembre del presente año.

II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo

son los siguientes:

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1. Con fecha 30 de diciembre de 2020 la entonces Consejería de Educación,

Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias (en adelante, Consejería

de Educación) y el Ayuntamiento de Candelaria suscribieron un convenio de

cooperación que tenía por objeto llevar a cabo la ejecución de expediente de

contratación del proyecto de obra denominado «Proyecto básico y de ejecución de

comedor escolar en el CEIP (...), Candelaria» (BOC n.º 15, de 22 de enero de 2021).

En virtud de este Convenio la Consejería asumió la puesta a disposición del

Ayuntamiento del proyecto de ejecución de la obra, así como una aportación

económica por valor de 432.513,19 ? (100 % del presupuesto de la obra previsto en el

proyecto), reservándose también la designación de personal técnico gestor-supervisor

de las actuaciones a realizar por el Ayuntamiento. Por su parte, la entidad local

asumió la licitación y ejecución del proyecto, estableciendo la cláusula tercera del

Convenio que el plazo estimado de ejecución de las obras sería de cuatro meses. A su

vez, su cláusula octava, al regular su vigencia, establece que el mismo entrará en

vigor el día de su firma, extendiendo su duración hasta la finalización de las

actuaciones previstas en el mismo, y en todo caso hasta el 31 de diciembre de 2021.

Este Convenio, no obstante, ha sido objeto de cuatro prórrogas mediante las

correspondientes Adendas, de fechas 23 de diciembre de 2021 (BOC n.º 6, de 10 de

enero de 2022), 30 de diciembre de 2022 (BOC n.º 15, de 23 de enero de 2023), 30 de

junio de 2023 (BOC n.º 153, de 3 de agosto de 2023) y 15 de enero de 2024 (BOC n.º

10, de 15 de enero de 2024), que han venido ampliando el plazo de ejecución de la

obra, actualmente hasta el 31 de diciembre de 2024.

2. En ejecución de este Convenio el Ayuntamiento de Candelaria llevó a cabo el

procedimiento de licitación de la ejecución de la obra «comedor en el CEIP de (...)»,

que fue adjudicada, mediante Decreto de la Alcaldía n.º 2670, de 1 de octubre de

2021, a la empresa «(...)», con CIF n.º B76664457, por un importe de 386.724,63

euros, con un valor 0 de IGIC y un plazo de ejecución de 4 meses, formalizándose el

contrato administrativo con fecha 13 de octubre de 2021.

3. De conformidad con la cláusula séptima del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares que rigió la contratación (PCAP), el inicio del plazo de

ejecución de la obra comenzaría con el acta de comprobación del replanteo. Esta

acta fue suscrita de conformidad con fecha 13 de diciembre de 2021, autorizando la

Dirección Facultativa el inmediato comienzo de los trabajos y empezando a contar el

plazo a partir de la firma del acta.

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4. Con fecha 28 de octubre de 2022, el Director Facultativo de las obras emite

informe en el que se indica que, en reunión mantenida el pasado día 24 del mismo

mes y año en la Oficina Técnica Municipal, con presencia de la representación de la

empresa contratista, se concluye en la conveniencia de la redacción de informe a los

efectos de que el órgano de contratación valore la posibilidad de paralizar la obra

debido a la necesidad de redactar una modificación del contrato. Este informe

detalla las razones que avalan la necesidad de proceder a esta modificación.

Asimismo, con fecha 3 de noviembre de 2022 se emite informe técnico por parte

de la Oficina Técnica Municipal en el que se valora la necesidad de la redacción del

proyecto modificado para la ejecución de las obras y, en consecuencia, la

paralización de las mismas.

5. Con fecha 10 de noviembre de 2022 se levanta acta de paralización de la

obra, firmada por la Dirección facultativa y por la empresa contratista, motivada por

la necesidad de proceder a la referida redacción de un proyecto de modificación a

realizar por el arquitecto director de la misma.

Ello motiva que, previo informe jurídico al respecto, se dicte por la Alcaldía el

Decreto n.º 3427/2022, de 14 de noviembre, en el que se declara la suspensión

formal del contrato con fecha 10 de noviembre de 2022, motivado por la redacción

de un modificado del proyecto a realizar por el arquitecto director de la obra, hasta

que sea aprobado el modificado del proyecto técnico, debiendo el órgano de

contratación notificar a la contratista el fin de la suspensión. Al mismo tiempo se

declara la ampliación de la duración del contrato por el periodo que dure la

tramitación de aprobación del citado modificado. Se resuelve también solicitar a la

Consejería de Educación la autorización para las modificaciones interesadas por la

dirección facultativa en su informe de 28 de octubre de 2022, por venir así exigido

por la cláusula tercera, apartado d), del Convenio de Cooperación suscrito en 30 de

diciembre de 2020.

6. Con fecha 14 de noviembre de 2022 la Dirección facultativa de la obra emite

nuevo informe en el que pone de manifiesto que resulta necesario una modificación

del proyecto de ejecución denominado «Proyecto Básico y de Ejecución de Comedor

Escolar en el CEIP (...), Candelaria», debido a la necesidad de incorporar una serie

de partidas constructivas o nuevas unidades de obras al proyecto, que superarían el

3% máximo en concepto de precios contradictorios, y que serían:

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- Reconducción del saneamiento existente (aparición de arquetas y conducciones

soterradas existentes del centro de educación, una vez realizada la excavación

propia del solar que ocupa el futuro comedor, y de las que no se tenía constancia).

- Incluir los puntos de aguas en el inmueble.

- La instalación de sanitarios accesibles y no convencionales, en aseo.

- Ubicación de un separador de gradas previo a las arquetas a la red de

saneamiento del nuevo edificio.

Por otra parte, considera necesario prolongar un muro de hormigón armado de

contención de las jardineras que se encontraba proyectado, a la vista de las causas

sobrevenidas, en cuanto a inestabilidad de la subbase del terreno excavado. También

considera necesario adaptar la celosía del proyecto a nuevas técnicas de fabricación

y, por último, la necesidad de cerrar la planta baja del proyecto, actualmente

porticada y abierta, para evitar accesos al interior de la misma, ya que al producirse

la excavación del solar, la cota de la planta baja, que se quedaría en estructura

vista, es prácticamente la misma que la de un solar donde estacionan vehículos y

caravanas que acceden por la Avenida (...).

A la vista de este informe, el 13 de diciembre de 2022 se emite informe técnico

por la Dirección General de Centros, Infraestructura y Promoción Educativa del

Gobierno de Canarias que se pronuncia favorablemente en relación con las

modificaciones propuestas, puntualizando que quedaría pendiente informar

técnicamente el modificado del proyecto de ejecución una vez sea presentado a la

Consejería.

7. Con fecha 1 de junio de 2023, una vez elaborado el proyecto técnico, la

Dirección General de Centros, Infraestructura y Promoción Educativa del Gobierno de

Canarias emite informe de supervisión técnica favorable al proyecto modificado de la

obra de referencia.

8. Mediante Decreto n.º 2166/2023, de 19 de julio, se acordó la iniciación del

expediente para aprobar la modificación del proyecto de la obra «comedor en el CEIP

de (...)» redactado por la dirección técnica de la obra y por un importe de 62.293,99

euros, con un valor 0 de IGIC, y en virtud del informe técnico municipal de fecha 5

de junio de 2023.

9. En este procedimiento se otorgó trámite de audiencia a la contratista para

que manifestara su conformidad o disconformidad al proyecto modificado, quien con

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fecha 24 de julio de 2023, dentro del plazo concedido, presenta escrito en el que

manifiesta lo siguiente:

«Que una vez visto el proyecto técnico denominado ?MODIFICADO DE LA OBRA

COMEDOR EN EL CEIP DE (...)?, redactado por la dirección técnica de la obra,

arquitecto (...), por un importe de 62.293,99 euros, esta empresa expresa la NO

CONFORMIDAD con el proyecto modificado propuesto».

10. Con fecha 16 de enero de 2024, ante la no conformidad del contratista a la

modificación contractual, se emite informe jurídico en el que se propone el inicio del

procedimiento de resolución contractual fundamentado en la causa prevista en el

art. 211, apartado 1, letra h) LCSP.

III

En cuanto a la tramitación del expediente de resolución contractual, constan

practicadas las siguientes actuaciones:

1. Mediante Decreto de la Alcaldía n.º 77/2024, de 18 de enero, se acuerda la

incoación de procedimiento administrativo de resolución contractual, fundamentado

en la causa prevista en el art. 211, apartado 1, letra h), LCSP, precepto que se remite

a las causas de resolución señaladas específicamente para cada categoría de contrato

en la propia Ley. En este caso, como después se verá, se refiere a la prevista en el

art. 242.2 LCSP, que permite la resolución del contrato cuando el contratista no

acepte los precios fijados por la Administración en el proyecto de modificación del

contrato.

2. Este decreto fue notificado a la contratista a efectos del cumplimiento del

trámite de audiencia, sin que se otorgara al avalista al no resultar preceptivo, dado

que no se propone la incautación de la garantía definitiva.

3. Con fecha 25 de enero de 2023 la empresa contratista presenta escrito de

alegaciones, en las que manifiesta lo siguiente:

«ÚNICA.- Como le consta a esa administración, la causa de resolución que concurre en el

presente caso es la prevista en el art. 245.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, con los efectos prevenidos en el art. 246.1 y 4 de dicha norma,

en cuya virtud, amén de la resolución del contrato, procede la liquidación de las obras

ejecutadas, la cancelación y devolución de la garantía definitiva constituida en su día -aval

bancario por importe de 19.336,23 ?- más sus gastos de mantenimiento desde hasta su

restitución y el abono de la indemnización legal preceptuada en el citado art. 246.4 que,

SEUO, asciende a la suma de 10.322,78 euros, que expresamente se solicita».

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4. Con fecha 29 de enero de 2024 se elabora Informe- Propuesta de Resolución

en el que se propone:

«1º.- Declarar la resolución del contrato de la ejecución de la obra ?comedor CEIP de

(...)?, y que consta formalizado contrato administrativo de fecha 13 de octubre de 2021,

entre el Ayuntamiento de Candelaria y la empresa ?(...)?, por oposición del contratista a los

precios contradictorios fijados en el modificado en base al art. 211, apartado 1, letra h) de

la LCSP, y desestimar la causa de resolución manifestada por el contratista en su escrito de

alegaciones y por tanto los efectos que señala por las argumentaciones jurídicas señaladas en

la presente propuesta.

2º.- No hacer pronunciamiento sobre la indemnización de daños y perjuicios por la

inexistencia de incumplimiento de alguna de las partes.

3º.- Proceder a la devolución de la garantía definitiva depositada al no existir ninguna

de las responsabilidades a las que está afecta conforme el art. 110 de la LCSP, así como

proceder a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al

proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista según establece

el art. 246.1 de la LCSP».

Esta Propuesta fue conformada por el Secretario de la Corporación y fiscalizada

favorablemente por el Interventor municipal.

5. Finalmente, mediante oficio de 12 de marzo de 2024 (con registro de entrada

en este Organismo consultivo el día 25 de ese mismo mes y año), la Alcaldesa del

Ayuntamiento de Candelaria solicita la emisión del dictamen preceptivo del Consejo

Consultivo de Canarias al amparo de lo dispuesto en su Ley reguladora.

IV

1. La Propuesta de Resolución considera que la causa de resolución del contrato

es la reflejada en el art. 211.1.h) en relación con el art. 242.2 LCSP, al no poderse

culminar el expediente de aprobación del modificado propuesto y por tanto no

poderse levantar la suspensión del contrato, debido a la oposición de la contratista a

los precios contradictorios fijados en el modificado.

Por el contrario, la contratista considera aplicable la causa establecida en el art.

245.c) LCSP, referida a suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses por

parte de la Administración.

2. En el presente caso, de los informes emitidos por la Dirección facultativa de la

obra, informados favorablemente por la Dirección General de Centros,

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Infraestructura y Promoción Educativa del Gobierno de Canarias, se aprecia que el

proyecto licitado no puede ejecutarse en los términos inicialmente pactados, por

circunstancias imprevistas, lo que exige proceder a la modificación del proyecto, a

fin de incorporar unidades nuevas y realizar otras actuaciones que han surgido en el

curso de las obras. El proyecto fue también supervisado favorablemente por la citada

Dirección General. No obstante, en el trámite de audiencia concedido a la

contratista en aplicación de lo dispuesto en el art. 242.2 LCSP ésta manifiesta su

oposición al modificado, si bien sin expresar argumento alguno que fundamente esta

oposición, que ha de entenderse referido a su desacuerdo con los precios fijados por

la Administración, como así expresamente señala la Propuesta de Resolución y se ha

dejado constancia en la cuarta Adenda al Convenio de Cooperación suscrito entre la

Consejería de Educación y el Ayuntamiento para la ejecución de la obra, en cuyos

antecedentes expresamente se indica que con fecha 28 de noviembre de 2023, por la

Unidad Técnica de Santa Cruz de Tenerife, adscrita a la Dirección General de

Infraestructuras y Equipamientos, se emite informe técnico favorable a la ampliación

de plazos por el periodo solicitado al existir una demora en la ejecución de la obra

«debida a discrepancias en el presupuesto del proyecto modificado con la empresa

adjudicataria de la obra». La contratista por lo demás no cuestiona la necesidad de

la modificación ni las obras que a su amparo se prevén.

3. Las modificaciones contractuales son una de las tradicionales prerrogativas de

la Administración, expresamente prevista en el art. 190 LCSP.

Las modificaciones son obligatorias para la contratista cuando estén previstas en

el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato (art. 204) y

cuando se trate de circunstancias nuevas e imprevistas (art. 205) siempre que

impliquen aislada o conjuntamente una cuantía que no exceda del 20 % -IVA excluido-

(art. 206) por tanto, la LCSP distingue en la regulación de esta prerrogativa aquellas

modificaciones que se encuentran previstas en el PCAP de aquellas debidas a

circunstancias nuevas e imprevistas, de tal forma que las primeras son obligatorias

para la contratista, en tanto que las segundas solo lo son en aquellos casos en que no

supere el límite previsto.

Por lo que se refiere en sí a la modificación del contrato de obras, la LCSP

contiene una serie de previsiones específicas en el art. 242, cuyo apartado 1 se

remite al artículo 206 en lo relativo a la obligatoriedad de las modificaciones

contractuales.

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Por su parte, el art. 242.2 dispone que «Cuando las modificaciones supongan la

introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características

difieran de las fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación, los

precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia

del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles. Cuando el contratista no

aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro

empresario en los mismos precios que hubiese fijado, ejecutarlas directamente u

optar por la resolución del contrato conforme al artículo 211 de esta Ley».

De esta forma, la referencia a la resolución en el art. 242.2 LCSP ha de

entenderse como una causa de resolución autónoma y específica del contrato de

obras, lo que conduce a la remisión que efectúa el apartado h) del artículo 211.1 de

la misma Ley cuando indica como causas de resolución «las que se señalen

específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley». Ello acontece

precisamente en este art. 242.2, al ofrecer a la Administración la posibilidad de

resolver el contrato ante la oposición de la contratista a los precios fijados en el

proyecto de modificación del contrato.

Este es igualmente el criterio que recoge el Informe 85/18 de la Junta Consultiva

de Contratación Pública del Estado, citado en la Propuesta de Resolución, al indicar:

«El artículo 242.2 LCSP señala que en estos casos si el contratista no aceptase los precios

fijados por la Administración, el órgano de contratación podrá decidirse por alguna de las

siguientes opciones:

? contratar las unidades de obra con otro empresario en los mismos precios que hubiese

fijado;

? ejecutarlas directamente;

? optar por la resolución del contrato conforme al artículo 211 de esta Ley.

Ninguna de las tres opciones obliga al contratista a aceptar los precios fijados por la

Administración y ninguna de ellas implica al mismo contratista en la ejecución de las

unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en

este. La remisión que el precepto hace al artículo 211 LCSP, que trata de las causas de

resolución de los contratos en general, no parece referirse a la letra g) del apartado 1 del

precepto sino a la letra h), que considera causas de resolución las que se señalen

específicamente para cada categoría de contrato en la Ley. En efecto, no estamos ante un

supuesto legal de modificación no prevista en que quepa resolver el contrato porque se

excedan los límites del artículo 211 LCSP, sino ante una causa de resolución que está

establecida especialmente en las normas reguladoras del contrato de obras».

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En este mismo sentido se pronuncia el Dictamen del Consejo Consultivo de

Castilla y León 340/2022, de 28 de julio y de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid 556/2020, de 15 de diciembre.

Por tanto, ha de concluirse que si bien el art. 242.2 LCSP ofrece al contratista el

derecho a oponerse a los precios contradictorios fijados en el modificado, al propio

tiempo también otorga a la Administración la facultad de optar por la resolución del

contrato, apareciendo esa facultad en la LCSP como una causa específica de

resolución del contrato de obras.

4. La contratista, como ya se ha señalado, considera de aplicación la causa

prevista en el art. 245.c) LCSP, al haber transcurrido más de ocho meses desde la

suspensión de las obras y a ella también hemos de referirnos.

Al respecto, y si bien es cierto que ha transcurrido el citado plazo, ya que el

contrato, y por tanto la ejecución de la obra, fue formalmente suspendida por

Decreto 3427/2022, de 14 de noviembre, esta suspensión, como señala la Propuesta

de Resolución, se ha debido a la necesidad de proceder al modificado, prolongándose

hasta que fuese aprobado el modificado del proyecto técnico, con ampliación del

plazo de duración del contrato hasta esta aprobación. El acta de paralización fue

además suscrita por la contratista sin presentar objeción alguna a la misma.

5. Por lo que se refiere a los efectos de la resolución del contrato, la Propuesta

de Resolución contempla la procedencia de la devolución de la garantía definitiva

depositada al no existir ninguna de las responsabilidades a las que está afecta

conforme el art. 110 LCSP, así como ordena proceder a la comprobación, medición y

liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos

pertinentes a favor o en contra de la contratista según establece el art. 246.1 LCSP.

Efectivamente, por un lado, y en aplicación de lo establecido en el art. 213.5

LCSP, la resolución ha de contener pronunciamiento expreso sobre la garantía

definitiva. En este supuesto no existe un incumplimiento culpable de la contratista

sino, por el contrario, como señalan los Dictámenes anteriormente citados, el

ejercicio por este de un derecho legalmente reconocido (el rechazo a los precios

propuestos por la Administración) que, a su vez, ha permitido a esta última optar por

la resolución del contrato.

Por otro lado, los efectos de la causa de resolución del contrato prevista en el

artículo 242.2 LCSP vienen determinados en su art. 246.1, al establecer que «La

resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las

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obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en

contra del contratista». Por ello, deben liquidarse las obras ya realizadas.

Por último, no procede indemnización para ninguna de las partes -como pretende

la empresa contratista, respecto a ella, al amparo de lo dispuesto en el art. 246.4

LCSP-, por no existir incumplimiento contractual ni por la Administración ni por la

contratista.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución por la que se acuerda la resolución del contrato

administrativo de obras «Comedor en el CEIP (...)», adjudicado por el Ayuntamiento

de Candelaria a la entidad mercantil (...), se considera conforme a Derecho.