Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 215/2024 de 03 de mayo de 2024

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por la Sra. Presidenta del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo de Gran Canaria (IASSGC) en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento administrativo de declaración de la nulidad de la contratación verbal del «servicio de atención a personas dependientes con alteración o trastornos graves de la conducta», prestado por la entidad mercantil (..) durante el mes de noviembre de 2023.

Contestacion

Numero Expediente: 100/2024

Solicitante:

Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo Insular de Gran Canaria

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 1 5 / 2 0 2 4

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 3 de mayo de 2024.

Dictamen solicitado por la Sra. Presidenta del Instituto de Atención Social y

Sociosanitaria del Cabildo de Gran Canaria (IASSGC) en relación con la Propuesta de

Resolución del procedimiento administrativo de declaración de la nulidad de la

contratación verbal del «servicio de atención a personas dependientes con

alteración o trastornos graves de la conducta», prestado por la entidad

mercantil (...) durante el mes de noviembre de 2023 (EXP. 100/2024 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El presente Dictamen tiene por objeto examinar la adecuación jurídica de la

Propuesta de Resolución (formulada por el Instituto de Atención Social y

Sociosanitaria del Cabildo Insular de Gran Canaria -en adelante, IASSGC-) que pone

fin al procedimiento administrativo de declaración de nulidad de la contratación

verbal del «servicio de atención a personas dependientes con alteración o trastornos

graves de la conducta», prestado por la entidad mercantil (...) durante el mes de

noviembre de 2023.

2. En cuanto a la legitimación de la Presidenta del IASSGC, ha de decirse que, si

bien, de partida, no figura expresamente prevista entre las personas legitimadas para

solicitar el dictamen de este Consejo Consultivo, atendiendo al art. 12.3 de la Ley

5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias -en adelante, LCCC-, sin

embargo, no es menos cierto que con carácter general nuestra doctrina -expresada,

entre otros, en los Dictámenes 201/2005, de 14 de julio, 484/2012, de 18 de octubre,

381/2015, de 16 de octubre, o 405/2020, de 14 de octubre, emitidos a solicitud de

distintos presidentes de entes u organizaciones instrumentales dotadas de

personalidad jurídica propia y/o autonomía orgánica y funcional-, ha sido interpretar

* Ponente: Sr. Belda Quintana.

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extensivamente el art. 12.3 LCCC en el sentido de considerar que la autoridad

legitimada para solicitar el correspondiente dictamen es la que ostente la

representación legal del mismo, cuando se trate de organizaciones con personalidad

jurídica propia y funcionamiento autónomo, siempre que su eventual adscripción

orgánica no lesione su autonomía funcional.

Por lo que, en el presente caso, no habría objeción para que se solicitara el

dictamen por la Presidenta del IASSGC, en tanto que tiene conferida la

representación legal de dicho organismo, en virtud de lo establecido en los Estatutos

de la entidad [art. 13.a) de los Estatutos del IASSGC].

3. La preceptividad del dictamen y la competencia del Consejo Consultivo de

Canarias para emitirlo resultan de lo previsto en los arts. 11.1.D.b) y 12.3 LCCC, en

relación con el art. 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de

2017 -en lo sucesivo, LCSP-, norma básica aplicable al presente supuesto porque la

contratación que se pretende declarar nula fue concertada con posterioridad a su

entrada en vigor.

También es de aplicación, subsidiariamente, de acuerdo con lo establecido en la

Disposición final cuarta, apartado 1 LCSP, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -en adelante,

LPACAP-, porque el presente procedimiento se inició con posterioridad a su entrada

en vigor.

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria de la LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

4. En el presente procedimiento se ha otorgado el preceptivo trámite de vista y

audiencia a la empresa contratista, sin que ésta haya formulado alegaciones.

Este Consejo Consultivo en su Dictamen 72/2023, de 1 de marzo (seguido, entre

otros, por los Dictámenes 170/2023, de 20 de abril, 318/2023, de 20 de julio,

386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre y 452/2023, de 7 de

noviembre), ha considerado que el dictamen debe ser preceptivo, haya o no

oposición del contratista, en los casos de ausencia de actos administrativos

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preparatorios o de adjudicación del contrato, por aplicación de lo dispuesto en el

art. 106.1 LPACAP, por remisión del art. 41 LCSP.

5. La regulación del correspondiente procedimiento de revisión de oficio se

contiene en la LPACAP, puesto que el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de

oficio de los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de las

Administraciones Públicas viciados de nulidad, remite a la regulación que del

correspondiente procedimiento de revisión de oficio se contiene en la LPACAP. Esta

remisión normativa efectuada por el art. 41.1 LCSP a la legislación estatal en materia

de procedimiento administrativo común, nos conduce a la aplicación de los arts. 106

a 111 LPACAP.

El art. 106.1 LPACAP contempla la revisión de oficio de los actos administrativos

nulos; permitiendo a las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por

iniciativa propia o a solicitud de interesado, previo dictamen favorable del órgano

consultivo autonómico, declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que

hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en

los supuestos previstos en el art. 47.1 LPACAP.

Este artículo no contempla un procedimiento específico para la tramitación de

los expedientes de declaración de nulidad, por lo que se entienden aplicables las

normas recogidas en el título IV de la LPACAP («De las disposiciones sobre el

procedimiento administrativo común»), con la especialidad exigida por el art. 106,

que establece como preceptivo el previo dictamen favorable del órgano consultivo

que corresponda.

Por tanto, de conformidad con lo previsto en el art. 106.1 LPACAP, es preciso

que el dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no pudiéndose acordar la

nulidad del acto si el dictamen no lo considera así.

6. La competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde al

órgano de contratación, en virtud de lo previsto en el art. 41.3 y en la Disposición

adicional 2.ª LCSP, que, en el presente caso se ha delegado en la Presidencia del

IASSGC. En este sentido, tal y como se señala en la Propuesta de Resolución -

Fundamento de Derecho segundo-:

«El inciso 4º del artículo 41 de la LCSP señala que ?salvo determinación expresa en

contrario, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada

conjuntamente con la competencia para contratar. No obstante, la facultad de acordar una

indemnización por perjuicios en caso de nulidad no será susceptible de delegación, debiendo

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resolver sobre la misma, en todo caso, el órgano delegante; a estos efectos, si se estimase

pertinente reconocer una indemnización, se elevará el expediente al órgano delegante, el

cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá lo procedente sobre la

declaración de nulidad conforme a lo previsto en la LPACAP?.

Conforme al acuerdo del Consejo Rector en su sesión extraordinaria celebrada el día 31

de julio del 2023, se aprueba la delegación de facultades en la Presidencia del IAS como

órgano de contratación competente para este procedimiento».

7. En la Propuesta de Resolución, el IASSGC afirma la nulidad de pleno derecho

de la contratación verbal del servicio de atención a personas en situación de

dependencia con alteración o trastornos graves de la conducta durante el mes de

noviembre de 2023, al tratarse de la prestación continuada de un servicio en el que

se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento -de licitación- legalmente

establecido [art. 39.1 LCSP, en relación con el art. 47.1, letra e) LPACAP] y, por

tanto, sin cobertura jurídica formal.

8. El art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la LPACAP, especialmente en su art. 106.5, al

disponer que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio -como es el

caso, en el que se inició la tramitación a través del Decreto 2024/3, de 5 de enero,

de la Presidencia del IASSGC-, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio

sin dictarse resolución producirá su caducidad -plazo que se cumpliría el 5 de julio de

2024-. Por lo que resulta necesario concluir que no se ha incurrido en caducidad, al

no haber transcurrido el precitado plazo de seis meses.

II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo

y que constan documentados en el expediente remitido son los siguientes:

1. Con fecha 26 de octubre del 2017 se adjudica a la empresa (...) el contrato

que tiene por objeto la prestación del «servicio de atención a personas en situación

de dependencia con alteración o trastornos graves de la conducta, Exp. P.N. 16/17»,

por un periodo inicial de dos años, a contar desde el día 1 de noviembre del 2017,

prorrogables hasta un máximo de cuatro años, por lo que la duración máxima del

contrato -periodo inicial y prórrogas-, podría alcanzar hasta el 31 de octubre del

2021.

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2. Según informa el Servicio de contratación del IASSGC -folio 21 del expediente

consultivo-, «con anterioridad, se han venido reconociendo las obligaciones a favor

de la empresa (...) mediante el levantamiento de reparo formulado por la

Intervención del IAS realizado mediante la declaración de nulidad de pleno de

derecho de las facturas objeto de reparo, efectuadas por la Presidenta del IAS, hasta

el 31 de octubre del 2023».

Asimismo, y « (...) constituyendo una prestación de carácter esencial para el

normal funcionamiento de los servicios públicos y, por tanto, irrenunciable para el

Organismo Autónomo, se solicitó verbalmente al adjudicatario (...), que a partir del

1 de noviembre del 2023, continuara prestando los referidos servicios hasta tanto se

culminaran los trámites del procedimiento para la contratación de los servicios y se

iniciara la ejecución del nuevo contrato».

3. Con fecha 12 de enero del 2022 « (...) se procedió a modificar e iniciar el

procedimiento para SERVICIO PÚBLICO DE ATENCIÓN SOCIOSANITARIA A PERSONAS

CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL CON TRASTORNOS GRAVES DE LA CONDUCTA

Expediente 6673/2020, con fecha de inicio de la ejecución del contrato el día 1 de

febrero del 2024, para los Lotes 1 y 3» -folio 26 de las actuaciones-.

4. Según figura en el expediente instruido, la empresa contratista ha presentado

ante el IASSGC facturas correspondientes a la prestación del servicio de referencia

durante el mes de noviembre de 2023 y que ascienden a un total de 21.405,3 ?.

5. Con fecha 27 de diciembre de 2023 la Intervención General emite informe -

conteniendo el reparo n.º 2023/41-, en el que se efectúa la siguiente observación:

« (...) el servicio de atención a personas dependientes con alteración o trastornos graves

de la conducta por la misma empresa finalizaba el 31 de octubre del 2021, quedando sin

cobertura contractual que las ampare las 7 plazas que fueron objeto de modificación del

contrato.

En consecuencia, esta intervención informa desfavorablemente el reconocimiento de

obligación a favor de la empresa (...) correspondiente al contrato de servicio de atención a

personas dependientes con alteración o trastornos graves de la conducta P.N. 16/2017,

correspondientes al mes de noviembre del 2023 y por un importe de 21.405,30 euros, debido

a las razones señaladas anteriormente, que se refieren a la inadecuación del procedimiento

seguido en su contratación, por ello, se formula reparo suspensivo basado en lo establecido

en el artículo 216.2 c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales,

aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (...) ».

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6. Con fecha 4 de enero de 2024 se evacua informe del servicio gestor en el que

se pone de manifiesto lo siguiente:

« (...) Vistas las facturas sin cobertura contractual, emitidas por la empresa (...) (...),

correspondientes a los servicios efectuados en el periodo comprendido durante el mes de

noviembre de 2023 (...), emitimos el siguiente,

INFORME:

Una vez conformado el servicio de 14º REPARO SERVICIO DE ATENCIÓN A PERSONAS EN

SITUACIÓN DE DEPENDENCIA CON ALTERACIÓN O TRASTORNOS GRAVE DE LA CONDUCTA 16/17

(...), se determina que ha sido necesario responder al mismo para atender a la correcta

gestión y atención a los usuarios de los Centros del IAS, resultando imprescindible garantizar

la continuidad de su prestación.

Considerando que las actuaciones realizadas por la empresa lo han sido en beneficio del

interés general, atendiendo al ámbito de competencias y de servicios que obligatoriamente

debe prestar este Organismo Autónomo, y con el propósito de evitar que se produzca un

injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular.

Atendiendo a que el desequilibrio está constituido por prestaciones de la empresa que

no se deben a su propia iniciativa ni revelan una voluntad maliciosa, al tener su origen en

hechos dimanantes de este Organismo Autónomo, que han generado razonablemente en ese

particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con esta Administración.

Junto a las exigencias de confianza legítima por parte de la empresa, también concurren

los principios de buena fe, eficacia y eficiencia administrativa, de forma que el juicio crítico

favorable para el reconocimiento de las obligaciones, y posterior pago de las facturas es

posible al haberse previamente verificado, las siguientes circunstancias debidamente

apreciadas por el personal técnico y por la Gerencia del Organismo Autónomo:

a) Se han efectuado todas las prestaciones que se recogen en las facturas presentadas

por la empresa Quinta Médica, por un importe total de 21.405,30?, correspondientes a los

servicios efectuados en el periodo comprendido durante el mes de noviembre de 2023.

b) Las prestaciones han obedecido a instrucciones y a requerimientos dados por el

personal técnico del IAS, a pesar de que se han ejecutado sin contrato, en los mismos

términos y condiciones que se venían prestando y que tales prestaciones son esenciales para

la correcta ejecución de los servicios públicos.

c) Las prestaciones han superado el juicio técnico de calidad y se han producido de

manera satisfactoria.

d) Y las facturas recogen precios de mercado y no están por encima de los técnicamente

asumibles por una Administración pública responsable.

e) La imposibilidad de restauración recíproca de las prestaciones».

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III

En cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo encaminado a la

declaración de nulidad contractual, constan practicadas las siguientes actuaciones:

1. Con fecha 5 de enero de 2024 se dicta Decreto n.º 2024/3, de la Presidencia

del IASSGC, por el que se acuerda «iniciar el expediente de revisión de oficio para la

declaración de nulidad de la contratación verbal del SERVICIO DE ATENCIÓN A

PERSONAS DEPENDIENTES CON ALTERACIÓN O TRASTORNOS GRAVES DE LA

CONDUCTA, P.N. 16/2017 desde el día 1 al (...) 30 de noviembre del 2023», así como

«iniciar la declaración del derecho de abono a la mercantil (...) (...) (d)el valor de

las prestaciones efectuadas durante el mes de noviembre del 2023, por importe

total de 21.405,30 ? (...) ».

Asimismo, se concede a la empresa contratista un « (...) plazo de DIEZ (10) días

hábiles, contados a partir del siguiente a la notificación del acto administrativo,

para que pueda formular cuantas alegaciones y pruebas considere necesarias, y

manifestando expresamente su conformidad o no, con las facturas adeudadas, a

través de nuestra sede electrónica (...) . En el caso de no formular alegaciones, se

considerará que NO se opone a la revisión de oficio incoada».

La resolución administrativa por la que se incoa el presente procedimiento

revisorio consta debidamente notificada a la empresa contratista.

2. Una vez transcurrido el plazo legalmente conferido a tal efecto, no consta la

formulación de alegaciones por parte de la empresa contratista.

3. Con fecha 2 de febrero de 2024 se evacua Informe-Propuesta de Resolución en

cuya virtud se plantea la declaración de nulidad de la contratación -verbal- del

servicio de referencia, al haberse incurrido en la causa de nulidad de pleno derecho

prevista en el art. 47.1, letra e) LPACAP; proponiendo el abono del importe total

(21.405.3 ?) de la factura presentada por la empresa contratista -y correspondiente

al mes de noviembre de 2023-.

IV

1. Este Consejo Consultivo, siguiendo constante y abundante Jurisprudencia del

Tribunal Supremo, ha reiterado que la revisión de oficio supone el examen por la

Administración de la legalidad de sus propios actos y en razón de los vicios e

infracciones legales que le son imputables a los mismos, es decir, que por formar

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parte de su contenido, formal o sustantivo, le son atribuibles y susceptibles de

valoración y corrección por la propia Administración autora del acto en el ejercicio

de su potestad de revisión, sin que pueda extenderse al examen de la legalidad de

otros actos dictados por otras administraciones no sujetos a revisión (STS 405/2020,

de 14 de mayo).

La revisión de oficio implica el ejercicio de una facultad exorbitante por parte

de la Administración para expulsar del ordenamiento jurídico actos firmes en vía

administrativa que adolecen de vicios especialmente graves, en cuya aplicación se ha

de ser riguroso por implicar un conflicto entre dos principios generales del derecho:

el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica. De aquí que no

cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ésta

solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad

de pleno derecho de los legalmente previstos, cuyos presupuestos no pueden

entenderse de manera amplia, sino restrictiva (Dictámenes de este Consejo

302/2018, de 29 de junio y 430/2017, de 14 de noviembre, que reiteran varios

pronunciamientos de este Organismo en el mismo sentido).

Por su parte, en nuestro Dictamen 46/2016, de 18 de febrero, afirmábamos que

«no toda infracción del Ordenamiento jurídico conlleva la revisión de oficio, que no

está prevista para corregir errores o deficiencias de la Administración, sino para

suprimir actos administrativos contaminados con vicios graves determinantes del

nacimiento del derecho o facultad (...) ».

En definitiva, «la revisión de oficio en principio no es una técnica al servicio de

la instrucción de una ?causa general? respecto de determinado procedimiento, sino

el instrumento que permite anular actos con vicios de orden público, que son los que

la ley califica como causas de revisión, debidamente interpretadas en función de las

circunstancias del caso, la conducta de los interesados y la actuación de la

Administración» (Dictamen 449/2017, de 5 de diciembre).

2. En el presente caso, la Propuesta de Resolución advierte de la concurrencia

de una causa de nulidad de pleno derecho en la prestación del «servicio de atención

a personas dependientes con alteración o trastornos graves de la conducta»: el

tratarse de una prestación contractual que se ha ejecutado prescindiendo total y

absolutamente del procedimiento -de licitación- legalmente establecido [art. 39.1

LCSP, en relación con el art. 47.1.e) LPACAP).

Pues bien, en relación con la causa establecida en el art. 47.1, letra e) LPACAP,

este Consejo Consultivo ha manifestado, por ejemplo, en el Dictamen 489/2021, de

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14 de octubre (con cita de los Dictámenes 8/2021, de 15 de enero, y 161/2020, de 1

de junio), lo siguiente:

«El art. 62.1, e) LRJAP-PAC configura como una causa de nulidad el que los actos sean

dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Como las causas de nulidad radical o absoluta de los actos administrativos son tasadas,

tienen carácter excepcional y han de interpretarse de forma estricta, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo es especialmente restrictiva en cuanto a la aplicación de esa causa de

nulidad, ya que el empleo por la Ley de los dos adverbios ?total y absolutamente? impone

que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal

dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del

procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. La omisión de algún

trámite se equipara a la omisión total del procedimiento cuando tiene la naturaleza de

esencial en los supuestos en que haya causado indefensión material al interesado (para lo

cual habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió

por la omisión del trámite). También se equipara a la omisión total si los trámites

incumplidos, de haberse observado, habrían determinado un acto de contenido distinto.

Consúltense al respecto las SSTS de 23 febrero de 2016; de 26 enero de 2016; de 24 enero de

2014; de 27 junio de 2012 y de 25 abril de 2002 (...) ».

También hemos señalado en los Dictámenes 84/2014, de 17 de marzo y

258/2020, de 25 de junio, que «la interpretación jurisprudencial de este precepto

considera que se está ante esta causa de nulidad no sólo cuando el acto se dicta

prescindiendo de todo procedimiento, sino también cuando se dicta a través de un

procedimiento que no es el previsto legalmente; o cuando, aun siguiendo el

procedimiento debido, se omiten trámites esenciales de éste que causan indefensión

absoluta a los interesados». Véanse por todas las SSTS de 25 de abril de 2002 y de 27

de junio de 2012.

3. En el presente caso se ha continuado prestando el servicio de atención a

personas dependientes -a petición del IASSGC- una vez finalizado el anterior

contrato, prorrogándose tácitamente el mismo, lo que no permite el art. 29.2 LCSP;

por lo que la contratación del referido servicio a partir del 31 de octubre de 2021 -y,

en este caso, entre el 1 y el 30 de noviembre de 2023- es nula conforme a lo previsto

en los arts. 39.1 LCSP y 47.1, letra e) LPACAP, incumpliéndose de forma palmaria y

evidente la normativa y principios de la LCSP sobre licitación y adjudicación de

contratos.

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Como razonábamos en nuestro Dictamen 555/2021, de 18 de noviembre, citando,

a su vez, otro similar -el Dictamen 483/2021, de 14 de octubre- procede señalar, de

idéntica manera, en este caso que, aplicando los razonamientos jurídicos que se han

expuesto en las líneas precedentes al supuesto de hecho analizado, se ha de concluir

que la actuación administrativa incurre de forma clara, manifiesta y ostensible en la

causa de nulidad establecida en el art. 47.1, letra e) LPACAP, toda vez que se ha

procedido a recibir la prestación del servicio sin la previa tramitación del oportuno

procedimiento de contratación a tal efecto. En idéntico sentido se pronuncia la

Intervención General -folios 14 y 15 del expediente consultivo-.

En el presente caso se acude a la prórroga tácita del contrato, según informa el

propio servicio gestor -folios 19 y 20-, « (...) para atender a la correcta gestión y

atención a los usuarios de los Centros del IAS, resultando imprescindible garantizar

la continuidad de su prestación». Y ello en atención « (...) al ámbito de

competencias y de servicios que obligatoriamente debe prestar (...) » el IASSGC. De

esta manera, «las prestaciones han obedecido a instrucciones y a requerimientos

dados por el personal técnico del IAS, a pesar de que se han ejecutado sin contrato,

en los mismos términos y condiciones que se venían prestando (...) », siendo tales

prestaciones « (...) esenciales para la correcta ejecución de los servicios públicos»

que tiene encomendados el IASSGC.

Así pues, habiéndose obviado toda clase de procedimiento de licitación al efecto

-y, por tanto, prestándose el servicio de referencia sin cobertura jurídica formal

alguna-, y desarrollado el servicio a entera satisfacción de la Administración, se ha

de concluir que la Propuesta de Resolución se considera ajustada a Derecho en

cuanto a la concurrencia de la causa de nulidad.

4. En cuanto a los efectos económicos de la declaración de nulidad de la

contratación, con relación ahora a la factura a la que se refiere este procedimiento

concreto, ha de estarse a lo señalado en el Dictamen 265/2019, esto es, a lo

dispuesto en el art. 42.1 LCSP, que prescribe que la «declaración de nulidad de los

actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en

todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación,

debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en

virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que

resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya

sufrido».

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Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que, vinculadas a esta práctica

irregular de contratación pública, pudieran derivarse para el personal al servicio de

las Administraciones públicas (disposición adicional vigésima octava de la LCSP).

Como se ha señalado en múltiples ocasiones por este Consejo Consultivo, en lo

que se refiere al momento procedimental en el que procede efectuar el cálculo de la

liquidación del contrato, cabe recordar que el art. 42.1 LCSP establece que aquella

fase se producirá una vez firme la resolución por la que se acuerde la revisión de

oficio (a través del oportuno expediente contradictorio).

Sin embargo, como ya ha indicado el propio Consejo de Estado en su Dictamen

1724/2011, de 21 de diciembre (y este Consejo Consultivo de Canarias -Dictamen

220/2013, de 19 de junio-), « (...) nada impide, por economía procesal, acumular la

declaración de nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe

estimarse y aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1

de la Ley de Contratos (...), para tramitar simultáneamente el procedimiento de

revisión de oficio de la adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con

la compensación por los trabajos realizados prevista en ese mismo artículo para el

supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma».

De esta manera, resulta posible resolver de forma conjunta sobre la nulidad del

acto de contratación afectado y sobre la liquidación y, en su caso, indemnización que

proceda (art. 42.1 LCSP).

En el presente caso la restitución del valor de la prestación al contratista

coincide con la totalidad del importe de las facturas en su momento presentadas

(21.405,3 ?), lo que incluye la totalidad del precio del contrato efectivamente

ejecutado. En este sentido, como manifestamos en el Dictamen 318/2023, de 20 de

julio, y en el Dictamen 386/2023, de 5 de octubre, la finalidad del procedimiento

indemnizatorio es la reparación integral del daño causado de forma que los

interesados vuelvan a la misma situación patrimonial que tenían antes del

acaecimiento del hecho lesivo, sin que haya enriquecimiento injusto para ninguna de

las partes, tal y como detallamos extensamente en el citado Dictamen 318/2023, de

20 de julio.

De todo lo expuesto cabe concluir que en los supuestos, como en el presente

caso, en que la contratista ha manifestado buena fe, prestando el servicio a

satisfacción de la Administración, aun concurriendo causa de nulidad al haberse

dictado los actos preparatorios del contrato de referencia, prescindiendo total y

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absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tal como prevé el art.

47.1, letra e) LPACAP, en relación con el art. 39.1 LCSP, se debe pagar a la

contratista en idéntica cuantía al coste del servicio realizado, por lo que hay que

concluir que la Propuesta de Resolución debe liquidar el contrato por la cantidad

igual al coste del servicio efectivamente realizado.

5. Resta por abordar la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la

prestación del servicio durante periodos diferentes a los que no se refiere el presente

procedimiento de revisión de oficio y que se traducen en las facturas que, con origen

en la presente prórroga tácita cuya nulidad se dictamina, se hayan podido emitir.

En relación con ello, ya en nuestros Dictámenes 452/2023, de 7 de noviembre de

2023, 49/2024, de 25 de enero y 121/2024, de 7 de marzo, señalábamos lo siguiente:

«Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Consejo Consultivo de Asturias, en su Dictamen

15/2020, de 23 enero, en el que razona lo siguiente:

?En el reiterado Dictamen Núm. 265/2019, remitido a la misma autoridad consultante

en relación con la prórroga y modificación del mismo contrato de prestación del servicio de

ayuda a domicilio en otro periodo, apreciamos que ?la imposibilidad de proceder a la

modificación, por el exceso producido en el precio del contrato inicialmente fijado,

determinaba la procedencia de resolver el contrato y proceder a una nueva licitación. Y si

bien concurre vicio de nulidad por omisión del procedimiento relativo tanto a una nueva

licitación como en la prórroga que de facto se produce, no podemos obviar que al tiempo de

esta última el contrato ya estaba viciado de nulidad radical. En suma, el hecho determinante

de la nulidad es aquí la omisión de la nueva licitación al tiempo del modificado, suplida por

la realización de una `modificación tácita ? cuando lo que procedía abrir era una nueva

licitación, y ese vicio comporta la nulidad del contrato desde ese mismo momento, lo que

afecta también a los postreros 20 días en los que el servicio se presta careciendo además de

amparo en los plazos contractuales?. Según exponíamos entonces, ?con arreglo a la cláusula

32 del pliego (...), la superación de los límites establecidos en el mismo obligaba a la

resolución del contrato en vigor y al inicio de un nuevo procedimiento de licitación, de

conformidad con la LCSP ya vigente en el mes de noviembre de 2018. Tal prescripción fue

desatendida en favor de la continuidad de la prestación con arreglo a unas nuevas

condiciones; situación que implicó, en definitiva, tanto la vulneración del citado artículo 108

del TRLCSP como del artículo 37.1 de la LCSP, en cuanto que proscribe la contratación

verbal, así como de los demás preceptos de esta Ley que someten a un determinado

procedimiento la adjudicación de servicios en función de su cuantía?.

Tal razonamiento ha de extenderse, por lógica, también a la prestación del servicio con

posterioridad al 1 de enero de 2019, situación idéntica a la producida en el periodo

comprendido entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018, lo que nos obliga a remitirnos a las

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consideraciones efectuadas en el referido dictamen sobre la causa de nulidad apreciada, que

acabamos de transcribir.

Ahora bien, no puede obviarse que la adjudicación directa, tácita o verbal, del servicio

por el periodo mencionado ya fue anulada por Resolución de la Alcaldía de 12 de diciembre

de 2019, trasladada a este Consejo tras la emisión del Dictamen Núm. 265/2019, en la que se

declara la nulidad de ?los actos administrativos de modificación y prórroga del contrato

administrativo de servicios de ayuda a domicilio (...), en tanto la prórroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018 no ha sido objeto de tramitación, ni la misma era

posible, y por cuanto el importe de adjudicación y prórroga ha sido modificado en un 21,78

%, porcentaje superior al que posibilita la realización de un modificado, no habiéndose

procedido a la licitación del nuevo procedimiento de adjudicación que, a la vista de ello,

hubiera resultado necesario?. Siendo así, esto es, predicada esa nulidad de la decisión

administrativa que dota de cobertura a la prestación continuada del servicio -y no de unas

determinadas facturas, que ni siquiera tienen naturaleza de acto administrativo-, no se

aprecia ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o tácita, con relación a

las nuevas facturas (por el periodo transcurrido entre 1 de enero y 31 de mayo de 2019), de

modo que la nulidad carece ahora de objeto y la invalidez de las últimas facturas no es sino

consecuencia material de la nulidad ya declarada el 12 de diciembre de 2019.

En efecto, aunque aparentemente la nulidad se predica de ?la prórroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018?, consta que la voluntad de prorrogar el contrato se

extendía mientras se llevaba a cabo ?una nueva licitación?, y que con fecha 13 de diciembre

de 2018 se inició el nuevo procedimiento de licitación, por lo que debe entenderse que el

acto tácito de prórroga se adoptó con ese horizonte temporal -en tanto se incorporaba un

nuevo adjudicatario-, sin que pueda concebirse que aquella decisión tácita de prorrogar la

continuidad del servicio se limitara únicamente hasta al 31 de diciembre de 2018 y excluyera

los meses sucesivos cuando es manifiesto que la nueva adjudicación no se resolvería en tan

corto lapso (y ni siquiera en una fecha cierta). Hallándonos ante una prestación continuada,

de tracto sucesivo, en la que tampoco se exterioriza, con posterioridad a aquella decisión

tácita ya anulada, ningún otro acto administrativo de cobertura, es forzoso concluir que el

contrato verbal a cuyo amparo se emiten las nuevas facturas es el ya anulado por Resolución

de la Alcaldía de 12 de diciembre de 2019.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP, ?La declaración de

nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme,

llevará en todo caso consigo la del mismo contrato?. Por tanto, de la nulidad de los actos de

contratación identificados en la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tineo de 12

de diciembre de 2019 resulta la consecuente nulidad de la contratación bajo cuya vigencia se

prestaron los servicios que dieron lugar a las facturas que ahora se someten a nuestra

consideración.

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En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los actos de contratación

cuestionados -que, se insiste, se declaró ya por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento

de Tineo de 12 de diciembre de 2019 tras haberse sometido a nuestra consideración-, con

relación ahora a las facturas a las que se refiere este procedimiento concreto ha de estarse a

lo señalado en el Dictamen Núm. 265/2019 y en la propia resolución de anulación, esto es, a

lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP; regulación que constituye el cauce legal

específico para garantizar los derechos de quien hubiera prestado servicios a la

Administración en unas condiciones como las examinadas. Este artículo prescribe que la

?declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando

sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de

liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido

en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?. Todo

ello sin perjuicio de las responsabilidades que, vinculadas a esta práctica irregular de

contratación pública, pudieran derivarse para el personal al servicio de las Administraciones

públicas (disposición adicional vigésima octava de la LCSP)?.

Conforme a la doctrina transcrita, que comparte este Consejo Consultivo, la declaración

de nulidad de la decisión administrativa que dota de cobertura a la prestación continuada

del servicio, al no apreciarse ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o

tácita, con relación a las nuevas facturas (por el periodo transcurrido desde el 31 de mayo de

2023 hasta que se dote de cobertura contractual a la prestación), determina que las

ulteriores solicitudes de nulidad carezcan de objeto y la invalidez de las subsiguientes

facturas no sean sino consecuencia material de la nulidad ya dictaminada en el presente

Dictamen».

Por tanto, tal y como señala el Consejo Consultivo de Asturias, y acoge este

Consejo en los citados dictámenes, hallándonos ante un servicio de tracto sucesivo,

es forzoso concluir que, una vez declarada la nulidad de esta contratación sin

procedimiento, no procederá la emisión de nuevo dictamen de este Consejo en

relación con otras facturas que no hayan sido objeto del presente pronunciamiento,

al quedar afectadas por la nulidad ya dictaminada.

6. Por último, en cuanto a la habitualidad con que se realizan fragmentaciones

de procedimientos de revisión de oficio, ha de recordarse lo razonado por este

Consejo Consultivo en el reiterado Dictamen 452/2023, de 7 de noviembre:

«De otro lado, cabe insistir una vez más en que la reiteración de la fragmentación de

procedimientos de revisión de oficio por periodos de facturación, de una misma prórroga

contractual que se mantiene en el tiempo, contraviniendo los principios de racionalización y

agilidad de los procedimientos administrativos, eficacia, economía y eficiencia contenidos en

el art. 3.1 d), h), i) y j) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

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Público (LRJSP), por cuanto ello obliga a sucesivos procedimientos de revisión de oficio,

puede suponer, en su caso, un abuso de derecho o fraude de ley, que puede operar como un

límite a la revisión de oficio del art. 110 LPACAP, tal y como hemos apreciado en algunas

ocasiones, como manifestamos en el Dictamen 318/2023, de 20 de abril, con cita de los

dictámenes 158/2023, de 18 de abril, 80, 81 y 82/2020, de 3 de marzo, así como en los

Dictámenes 386/2023, de 5 de octubre y 412/2023, de 19 de octubre, a los cuales nos

remitimos para evitar reiteraciones.

Este Consejo Consultivo dictamina, entre otras cuestiones y conforme a su Ley

reguladora, revisiones de oficio de actos preparatorios y de adjudicación de contratos, por lo

que la fragmentación y multiplicación de procedimientos de revisión de oficio por periodos

de facturación de un mismo contrato, con el fin de pagar «facturas» (nótese que cada

procedimiento en sus antecedentes surge por la existencia de una determinada «factura»),

además de contravenir los principios ya citados de la LRJSP, vulnera la finalidad de la

revisión de oficio en los estrictos términos en que esta ha de interpretarse, así como la

naturaleza de este Órgano Consultivo, tratando de implicarlo ilegítimamente en la gestión

económica financiera diaria de la Administración solicitante.

Además, este Consejo Consultivo no puede sino reiterar la necesidad de que las

Administraciones públicas respeten los principios de publicidad y concurrencia que

fundamentan la regulación de los contratos administrativos, erradicando las prácticas que los

vulneran. Este tipo de irregularidades, frecuentemente provocadas por graves faltas de

diligencia en la gestión de los expedientes de contratación, originan situaciones de hecho en

la prestación de los servicios cuya compensación luego, a su vez, genera distorsiones y

tensiones sobre otras vías a fin de permitir los correspondientes pagos cuando, en puridad,

deberían haberse canalizado en el marco de la relación contractual. Todo ello, sin perjuicio

de las eventuales responsabilidades de orden administrativo o incluso penal en que pudieran

incurrir las correspondientes autoridades o personal al servicio de las Administraciones

públicas».

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución sometida al parecer jurídico de este Consejo

Consultivo de Canarias se considera que es conforme a Derecho por las razones

expuestas en el Fundamento IV de este Dictamen, dictaminándose favorablemente,

por tanto, la declaración de nulidad de pleno derecho que se pretende.