Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 213/2019 de 06 de junio de 2019

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad del contrato administrativo de suministros farmacéuticos realizados a favor de la Gerencia de los Servicios Sanitarios del Área de Salud de La Palma por la empresa (..), por un importe de 21.709,97 euros.

Contestacion

Numero Expediente: 199/2019

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Suay Rincón

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 1 3 / 2 0 1 9

(Sección 1ª)

La Laguna, a 6 de junio de 2019.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad del contrato administrativo de suministros farmacéuticos

realizados a favor de la Gerencia de los Servicios Sanitarios del Área de Salud

de La Palma por la empresa (...), por un importe de 21.709,97 euros (EXP.

199/2019 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 13 de mayo de 2019 (registro de entrada en este Consejo

Consultivo de 17 de mayo de 2019), el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias interesa de este Organismo preceptivo dictamen en relación con la

Propuesta de Resolución, en forma de borrador, de la Resolución definitiva del

procedimiento de declaración de nulidad nº 2019-3956-00278 de los contratos

administrativos de suministro de productos farmacéuticos efectuados con la empresa

(...), por un importe de 21.709,97 euros ejecutado a favor de la Gerencia de los

Servicios Sanitarios del Área de Salud de La Palma.

2. En el expediente tramitado se acumulan las contrataciones efectuadas

durante el año 2019, razón por la que se rigen ya en su totalidad por la vigente Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y

del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE.

3. En la Propuesta de Resolución la Administración sostiene que dichos contratos

son nulos de pleno derecho puesto que se ha incurrido en la causa de nulidad

* Ponente: Sr. Suay Rincón.

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establecida en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

4. La empresa contratista ha mostrado su oposición a la declaración de nulidad

que se pretende con ocasión del trámite de audiencia a través de su escrito de 23 de

abril de 2019. Por tanto, al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la

Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art.

191.3.a) LCSP [y del art. 211.3.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre],

el dictamen de este Consejo Consultivo es preceptivo.

5. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

de la Gerencia de los Servicios Sanitarios de La Palma, de acuerdo con lo dispuesto

por los arts. 16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en

relación con el art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el

Reglamento Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de

la Salud.

6. Por último, es de recordar que el art. 41 LCSP remite a la regulación de la

nulidad del procedimiento de revisión de oficio contenida en la LPACAP, cuyo art.

106.5 dispone que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como

es el caso, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución núm.

639/2019, de 16 de abril) sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Del expediente remitido a este Consejo destacamos los antecedentes

siguientes:

- Entre los meses de febrero a abril de 2019 se emitieron dos facturas por parte

de la empresa contratista (...) por una cuantía total de 21.709,97 euros,

correspondientes a los suministros sanitarios realizados a la referida Gerencia.

- El 7 de febrero de 2019 se emite informe-memoria por la Dirección de Gestión y

Servicios Generales del Área de Salud de La Palma, en el que se señala que se ha

superado el límite legal para la contratación menor o se ha producido un

fraccionamiento ilegal de los contratos, prescindiendo del procedimiento legalmente

establecido.

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2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, éste se inició

mediante Resolución núm. 639/2019, de 16 de abril, referido a los suministros

efectuados por (...) por el importe global ya mencionado, acordándose la tramitación

urgente del expediente, constando el acuerdo expreso de acumulación de las

contrataciones efectuadas con dicha empresa.

Esta empresa contratista, en respuesta al trámite de audiencia otorgado, como

ya adelantamos, se opuso a la declaración de nulidad pretendida; y, además, solicitó

el abono de los intereses moratorios. Subsidiariamente, para el caso de que se

considerase la nulidad, solicita la indemnización establecida en el art. 42.1 LCSP.

- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia previa de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones, lo que constituiría un

específico motivo de nulidad [art. 39.2.b) LCSP]; pero este Consejo Consultivo, como

ello no se ha invocado, contraerá su análisis a la causa de nulidad alegada por la

Administración [art. 47.1.e) LPACAP], que es por la que se sustancia el presente

procedimiento. Por el contrario, sí se ha efectuado reserva de crédito para el

presente expediente de nulidad.

- Tampoco consta ?siendo de obligado cumplimiento para los suministros

efectuados con la vigente LCSP- el informe del órgano de contratación motivando la

necesidad del contrato menor ni la justificación y comprobación exigidas al órgano

de contratación por el art. 118.3 LCSP.

- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de Resolución, en forma de borrador,

de la Resolución definitiva.

III

1. La Gerencia de los Servicios Sanitarios del Área de Salud de La Palma y el

resto de Hospitales del Servicio Canario de la Salud ?según se desprende de los

expedientes de nulidad remitidos para ser dictaminados por este Consejo Consultivo

(más de cien hasta la fecha)- siguen soslayando las indicaciones que les realiza su

Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúa realizando contrataciones sin

seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas y tantas veces recordadas por

este Consejo.

Tales incumplimientos se ven agravados en el supuesto analizado, pues, como ya

señalamos, a la totalidad de los contratos analizados les es aplicable el nuevo

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régimen jurídico previsto en la LCSP, mucho más restrictivo con la contratación

menor, a fin de que no pueda servirse la Administración de esta modalidad

procedimental para evitar la concurrencia de licitadores, con elusión de las reglas

generales de la contratación y los principios de libertad de acceso a las licitaciones,

publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de

trato entre los licitadores (art. 1 LCSP).

Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la

contratación menor, a lo que se añade, con carácter general, la prohibición de

fraccionar un contrato, con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así

los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que

correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con toda claridad, en efecto, que la nueva

Ley pretende reducir la capacidad de la Administración para adjudicar directamente

contratos menores con el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de

adjudicación de este tipo de contratos, imposibilitando también la adjudicación sin

publicidad previa. Y, por ello, se rebajan las cuantías que limitan la contratación

menor y se exigen nuevos requisitos para evitar prácticas administrativas como la

que nos ocupa, tal y como se ha señalado por este Consejo Consultivo en los más de

cien Dictámenes emitidos hasta la fecha a propósito de esta misma cuestión.

Pues bien, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 concretamente incumplidos

en este caso son: el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del

contrato menor; la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato

para evitar las reglas generales de contratación y que el contratista no haya suscrito

más contratos menores que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros

[regla aplicable también en este supuesto, conforme resulta de la interpretación

dada por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe

5/2018 sobre el art. 118 LCSP. que considera que deben tenerse en cuenta los

contratos menores realizados conforme a la normativa precedente en el plazo del

año inmediatamente anterior (art. 29.8 LCSP), sin que ello suponga la aplicación

retroactiva de la nueva Ley a los contratos anteriores]; y la comprobación por parte

del órgano de contratación de que la indicada regla ha sido cumplida; sin perjuicio

de la procedencia de acreditar asimismo la observancia de los requisitos que se

mantienen procedentes de la legislación anterior, de la aprobación del gasto y la

incorporación de la factura correspondiente.

Estos requisitos, ciertamente, han sido desatendidos por parte de la Gerencia de

Servicios Sanitarios del Área de Salud de La Palma, como decimos. Y así se reconoce

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por la Administración en el Antecedente de Hecho Tercero de su Resolución de inicio

del expediente, cuando señala, en franca contradicción con lo señalado por la LCSP

para intentar erradicar la utilización fraudulenta de la contratación menor:

«TERCERO. Que tales contrataciones se han hecho sin cumplir las formalidades y

procedimientos exigidos legalmente para dicha contratación en el artículo 47.1 de la Ley

39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común, sin causa imputable al

contratista, por superar el importe en cada contratación específica de 15.000,00 ? o suponer

el fraccionamiento del contrato y superar de forma acumulada el importe legalmente

establecido (15.000,00 ?) en el ejercicio correspondiente, determinado conforme a los

criterios establecidos en el sistema contable SEFLOGIC, y de acuerdo con lo previsto en la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, siendo por tanto, nulas de pleno

derecho».

2. En la Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen se manifiesta que

concurre la causa de nulidad establecida en el art. 47.1.e) LPACAP, pero sin hacer

mención a las razones en las que se basa tal concurrencia, careciendo por tanto de la

debida motivación (arts. 35.2 y 88.6 LPACAP).

Sin embargo, más allá de ello, del informe-memoria y de la resolución de inicio

del expediente de nulidad, como ya hemos tenido ocasión de constatar, se deducen

los motivos por los que se considera que concurre la causa de nulidad establecida en

el apartado e) del art. 47.1 LPACAP, al reconocerse que las adquisiciones de

suministros se realizaron prescindiendo de los trámites preceptivos para una correcta

adjudicación y formalización del contrato, sin causa imputable al contratista, por

superar el importe de cada contratación específica de 15.000 ? o suponer el

fraccionamiento indebido del contrato y superar de forma acumulada el importe

legalmente establecido, habiéndose realizado las prestaciones a entera satisfacción

de la Administración y que es imposible en el actual momento restituir los

suministros recibidos.

3. Por tanto, podemos concluir que en este asunto concurre, ciertamente, la

causa de nulidad alegada, puesto que se contrató con la empresa ya mencionada

prescindiendo por completo de las normas procedimentales de la contratación

administrativa.

Sin embargo, tal como hemos señalado con reiteración, no por ello ha lugar a la

revisión de oficio pretendida, conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, «las

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facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando

por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias,

su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los

particulares o a las leyes».

En este supuesto, la eventual declaración de nulidad, concretamente, no puede

prescindir de la toma en consideración de los derechos adquiridos por la contratista

que ha suministrado productos farmacéuticos a satisfacción de la Administración y

cuyo importe no ha sido abonado. Por tanto, siguen en vigor los derechos y

obligaciones derivados de la relación contractual establecida «de facto», por lo que

procede su liquidación con la empresa referida, resultando obligado el pago de lo

adeudado para impedir un enriquecimiento injusto por parte de la Administración

sanitaria.

4. En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ya tiene señalado que

«En lo que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que

concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la totalidad de los

requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial para una de las partes,

con el consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de causalidad entre ambos, y el

más importante de los mismos: la falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del

correlativo empobrecimiento» (DDCCC 38/2014, 89/2015 y 102/2015, entre otros

muchos).

Estos requisitos concurren en este caso, aunque la Propuesta de Resolución nada

señala sobre este particular, salvo una escueta mención referida a los requisitos

legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a la empresa interesada.

Por ello, conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede

determinar, como consecuencia, el derecho a la indemnización según dispone el art.

42.1, in fine, de la LCSP, conforme al cual «la parte que resulte culpable deberá

indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido»; a lo que se une

el derecho al cobro de los intereses moratorios correspondientes si se produce

retraso en el pago del precio convenido.

5. Tampoco está de más recordar, por último, el carácter excepcional y, por

tanto, de aplicación restrictiva, del régimen jurídico de las nulidades contractuales,

pese a lo cual la Administración ha recurrido a ella de forma continuada, en una

práctica incorrecta, reiteradamente reparada por este Consejo Consultivo (por todos,

DDCC 136/2016, de 27 de abril, 430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de

julio).

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Por ello, procede reiterar ahora lo señalado en multitud de Dictámenes (por

todos, DDCC 128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre el incorrecto modo de proceder de

la Administración en estos supuestos, al utilizar la declaración de nulidad de los

contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva, como acabamos de señalar)

como forma habitual de convalidar la contratación de suministros médicos,

realizados con inobservancia de la normativa de aplicación.

La Administración, al contratar, debe efectuar una racional y eficiente utilización

de los fondos públicos, pues así se dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos hemos

referido, y en el art. 28.1 LCSP, que añade: «Las entidades del sector público no

podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el

cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y

extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato

proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas,

cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin

publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la

documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su

adjudicación».

La Administración, con carácter general, y singularmente en el ámbito de la

contratación pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza legítima,

transparencia, participación y seguridad jurídica tal y como se dispone en el art. 3 de

la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP

que establece que: «Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de

las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los

asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas

para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los

derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario

para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

Por todo lo expuesto anteriormente, entendemos que la Propuesta de Resolución

sometida a Dictamen no es conforme a Derecho.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen no es conforme a Derecho y

no procede declarar la nulidad pretendida.