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Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 21/2024 de 18 de enero de 2024
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Canarias
Fecha: 18/01/2024
Num. Resolución: 21/2024
Cuestión
Contratos Administrativos
Dictamen solicitado por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Arona en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento administrativo de resolución del contrato de obra denominado «Reforma de inmueble municipal para destinarlo a Centro Cultural de Buzanada» adjudicado a la empresa (.
Contestacion
Numero Expediente: 563/2023Solicitante:
Ayuntamiento de Arona
Ponente: Sr. Suay Rincón
Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp
D I C T A M E N 2 1 / 2 0 2 4
(Sección 1.ª)
San Cristóbal de La Laguna, a 18 de enero de 2024.
Dictamen solicitado por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Arona
en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento administrativo de
resolución del contrato de obra denominado «Reforma de inmueble municipal
para destinarlo a Centro Cultural de Buzanada» adjudicado a la empresa (...)
(EXP. 563/2023 CA)*.
F U N D A M E N T O S
I
1. El presente Dictamen tiene por objeto examinar la adecuación jurídica de la
resolución contractual planteada por el Ayuntamiento de Arona en relación con el
contrato administrativo de obra suscrito con la empresa (...) -en adelante, (...)- y
que tiene por objeto la «reforma de inmueble municipal para destinarlo a centro
cultural de Buzanada».
2. La legitimación para solicitar la emisión del Dictamen de este Consejo
Consultivo le corresponde a la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Arona,
según lo dispuesto en el art. 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo
Consultivo de Canarias -en adelante, LCCC-.
3. Es competencia del Consejo Consultivo la emisión, con carácter preceptivo,
de dictamen en los supuestos de « (...) nulidad, interpretación, modificación y
resolución de los contratos administrativos en los casos previstos en la normativa
general de contratación administrativa» [art. 11.1.D, apartado c), LCCC]. En este
sentido, el art. 191.3, letra a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del
Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las
Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de
febrero de 2014 -en adelante, LCSP-, señala que « (...) será preceptivo el dictamen
* Ponente: Sr. Suay Rincón.
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del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma
respectiva en los casos y respecto de los contratos que se indican a continuación: a)
La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición
por parte del contratista».
4. La competencia para resolver el presente expediente de resolución
contractual le corresponde al órgano de contratación (art. 212.1 LCSP en relación
con el art. 114.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se
aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Régimen Local). En el caso concreto analizado, dicha competencia le corresponde a
la Alcaldesa-Presidenta, sin perjuicio de las delegaciones que ésta pueda efectuar en
otros órganos municipales (Disposición Adicional segunda, apartado primero de la
LCSP en relación con las cláusulas 2ª y 39ª del pliego de cláusulas administrativas
particulares por las que se rige la presente contratación).
5. En lo que se refiere al régimen jurídico que resulta de aplicación, las normas
de procedimiento aplicables serán las vigentes en el momento de inicio del
expediente administrativo encaminado a la resolución del contrato.
Habiéndose iniciado el presente procedimiento de resolución del contrato el día
14 de agosto de 2023, esto es, bajo la vigencia de la LCSP, procede acudir a su art.
191.3, relativo al «procedimiento de ejercicio» de las prerrogativas de la
Administración Pública en materia de contratación.
En dicho precepto se establecen como trámites preceptivos la audiencia al
contratista (art. 191.1) y, cuando se formule oposición por parte de este, el
Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autónoma respectiva [art. 191.3, letra a)].
El plazo máximo para instruir y resolver los procedimientos de esta naturaleza,
en fin, es de ocho meses, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional
sexagésimosegunda de la Ley 7/2022, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales
de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2023; plazo que no ha vencido ya que el
procedimiento se incoó el día 14 de agosto de 2023.
6. Por otra parte, en cuanto a su régimen sustantivo, resulta también de
aplicación en este caso lo dispuesto en la LCSP, al tratarse de un contrato adjudicado
con posterioridad a la entrada en vigor del precitado texto legal (véase lo
establecido en la Disposición Transitoria Primera LCSP en relación con las cláusulas
3ª, 27ª y 34ª del pliego).
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II
Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo
y que constan documentados en el expediente remitido son los siguientes:
1. Mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Arona,
adoptado en sesión ordinaria celebrada el día 13 de abril de 2021, y previa
tramitación del correspondiente procedimiento de licitación, se resuelve adjudicar a
la empresa (...) el contrato administrativo de obra denominado «reforma de
inmueble municipal para destinarlo a centro cultural de Buzanada», por un importe
de 383.535,36 ?, correspondiendo 358.444,26 ? al principal y 25.091,10 ? al IGIC.
Asimismo, y de conformidad con lo establecido en la cláusula 8.1 del pliego, «la
obra tendrá un plazo de ejecución de DOCE (12) MESES. La ejecución del contrato de
obras comenzará con la firma del acta de comprobación del replanteo en el plazo de
un mes desde la fecha de formalización del contrato».
2. Con fecha 12 de mayo de 2021 se procede a la suscripción del documento
administrativo de formalización del contrato de referencia.
3. Con fecha 22 de junio de 2021 se extiende el acta de comprobación de
replanteo de las obras.
4. Con fecha 22 de marzo de 2022 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento
de Arona acuerda la ampliación del plazo de ejecución de las obras en dos meses,
siendo la nueva fecha de finalización de los trabajos el día 12 de agosto de 2022.
5. Mediante Resolución n.º 2022/6002, de 8 de agosto de 2022, de la Tenencia de
Alcaldía del Área de Gobierno de Contratación, Obras, Modernización, Transparencia
y Participación Ciudadana, se resuelve conceder la ampliación -solicitada por la
empresa contratista- del plazo de dos meses para la ejecución de la obra -sobre la
base del informe del Jefe del Servicio de Obras e Infraestructuras de fecha 28 de
julio de 2022-, siendo la nueva fecha de finalización de la obra el día 12 de octubre
de 2022.
6. Con fecha 19 de junio de 2023 se emite informe técnico del Servicio de Obras
e Infraestructuras en el que se propone la resolución del contrato administrativo de
referencia. En este sentido, se señala lo siguiente:
«Visto que el plazo de ejecución de la obra finalizó día 12 de octubre de 2022.
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Vista la cláusula 27.2.1.- CUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS Y CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO
DEL CONTRATO, si llegado el final de la obra, la persona contratista hubiere incurrido en
demora, por causa a ella imputable, la Administración podrá optar, atendiendo a las
circunstancias del caso, por la resolución del contrato con pérdida de la garantía constituida
o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000
euros del precio del contrato. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo
del 5 por 100 del precio del contrato, IGIC excluido, el órgano de contratación estará
facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución
con imposición de nuevas penalidades. Esta misma facultad tendrá la Administración
respecto al incumplimiento por parte de la persona contratista de los plazos parciales o
cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la
imposibilidad del cumplimiento del plazo total.
Visto que el precio primitivo del contrato asciende a la cantidad de 358.444,26 ? + IGIC.
Visto que las penalidades hasta el mes de mayo de 2023 ascienden a la cantidad de
49.680,37? + IGIC superando el 10% del precio del contrato primitivo.
Mes días penalidades
oct-22 19 4.086,26 ?
nov-22 30 6.452,00 ?
dic-22 31 6.667,06 ?
ene-23 31 6.667,06 ?
feb-23 28 6.021,86 ?
mar-23 31 6.667,06 ?
abr-23 30 6.452,00 ?
may-23 31 6.667,06 ? 49.680,37 ?
En base a lo expuesto se propone al Órgano de Contratación que inicie los trámites
oportunos para la resolución del contrato».
III
En cuanto a la tramitación del expediente de resolución contractual, constan
practicadas las siguientes actuaciones en el curso del procedimiento:
1. Mediante Resolución n.º 2023/6157, de 14 de agosto de 2023, de la Tenencia
de Alcaldía del Área de Gobierno de Contratación, Obras Públicas y Vivienda (dictada
en virtud de delegación conferida mediante Resolución de la Alcaldía Presidencia n.º
2023/5019, de 30 de junio) se acuerda la incoación de procedimiento administrativo
de resolución contractual:
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«CUARTO. - Incoar expediente para la resolución del contrato de obra número 000006/
(...) -CASO denominada "REFORMA DE INMUEBLE MUNICIPAL PARA DESTINARLO A CENTRO
CULTURAL DE BUZANADA", (...) suscrito con la empresa (...) (...) ya que, el plazo de
ejecución de los trabajos finalizó el día 12 de octubre de 2022 y que la cuantía de las
penalidades por demora ascienden a 49.680,37 euros, cantidad superior al 5% de precio de
contrato, 358.444,26 euros, en base al informe del Técnico Municipal de fecha 19 de junio de
2023.
QUINTO.- Incoar expediente para la incautación de la garantía definitiva constituida por
la empresa (...), (...), por importe de 17.922,21 ?, por la resolución del contrato por
incumplimiento culpable del contratista, sin perjuicio del ejercicio de las acciones que
correspondan a fin de reclamar las cantidades que excedan del importe de la garantía
definitiva, a la vista del informe del técnico responsable del contrato.
SEXTO.- Conceder a la empresa (...) (...), adjudicataria del contrato para la ejecución
de la obra, un plazo de audiencia de diez (10) días naturales, contados a partir del día
siguiente a partir de la notificación del correspondiente acuerdo, para formular las
alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes en defensa
de sus derechos».
La resolución de incoación del presente procedimiento administrativo consta
debidamente notificada a la entidad contratista.
2. Con fecha 9 de septiembre de 2023 la empresa (...) presenta escrito de
alegaciones, manifestando su oposición a la resolución contractual pretendida por el
Ayuntamiento de Arona.
3. Con fecha 29 de noviembre de 2023 la Jefa de Sección de contratación emite
informe-Propuesta de Resolución por la que, previa desestimación de las alegaciones
formuladas por la empresa contratista, propone la resolución del contrato de obra
analizado.
4. Mediante oficio de 20 de noviembre de 2023 (con registro de entrada en este
Organismo consultivo el día 23 de ese mismo mes y año), la Alcaldesa-Presidenta del
Ayuntamiento de Arona solicita la emisión del dictamen preceptivo del Consejo
Consultivo de Canarias al amparo de lo dispuesto en su ley reguladora.
IV
1. Una vez examinado el contenido del expediente administrativo tramitado a fin
de decretar la resolución del contrato de obra suscrito entre el Ayuntamiento de
Arona y la empresa (...) para la «reforma de (un) inmueble municipal para destinarlo
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a centro cultural de Buzanada», se entiende que no es conforme a Derecho la
Propuesta de Resolución que constituye el objeto del presente dictamen.
2. En primer lugar, y ante todo, la citada Propuesta de Resolución contiene una
serie de pronunciamientos sobre diversas cuestiones. Como bien comienza
advirtiendo la empresa contratista en su escrito de alegaciones de 9 de septiembre
de 2023, el « (...) procedimiento de resolución contractual (...) acumula
procedimientos independientes (básicamente, la revisión de precios, la imposición de
penalidades y la presente resolución contractual), los cuales no son susceptibles de
ser tramitados mediante un único procedimiento».
Y de ahí que dicho escrito se sienta en la necesidad de salir al paso primero de la
improcedencia de la imposición de penalidades al contratista:
«Es de ver, que, en la citada resolución, se conjuga, un procedimiento de imposición de
penalidades por demora, el cual, debe ser objeto de tramitación autónoma, a los efectos de
establecer ?con todas las garantías? un procedimiento de audiencia, a los efectos de
dilucidar, si la demora en la ejecución de las obras es imputable al contratista o, en su caso,
si ésta es provocada, por la administración contratante».
Consecuencia de la acumulación de tales pronunciamientos es que se recabe el
parecer jurídico de este Consejo Consultivo sobre todos ellos.
Sin embargo, en el marco de un procedimiento de resolución unilateral del
contrato que es el que efectivamente vino a incoarse en este caso por medio de la
Resolución 2023/6157, de 14 de agosto, no más que procede en rigor sino
pronunciarse sobre la propia resolución unilateral del contrato que se pretende.
Esto es, la Administración ha de circunscribir su ámbito de actuación en lo
sustancial a determinar si concurre la causa de resolución legalmente establecida
que pretende hacerse valer en cada caso y a concretar los efectos o consecuencias
que resultan a partir de la eventual concurrencia de dicha causa.
No cabe descartar que en ocasiones pueda resultar viable la acumulación de
procedimientos, si existe entre ellos una íntima conexión o una sustancial identidad
(art. 57 LPACAP); pero ha de ponderarse también que los plazos y el régimen jurídico
establecidos para tales procedimientos divergen y si se entremezclan pueden
generarse no pocas confusiones y resultar ello perturbador a la seguridad jurídica.
Así, en el caso del procedimiento de resolución unilateral del contrato, su inicio
determina el comienzo del cómputo del plazo para la caducidad del procedimiento y
su tramitación requiere el cumplimiento de las exigencias formales específicas
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legalmente previstas para tales supuestos, aspectos que ya han sido tratados en el
curso de este Dictamen.
En todo caso, la preceptividad de nuestra intervención está prevista únicamente
para la resolución del contrato; así que ahora hemos de limitar nuestro
pronunciamiento a este solo extremo.
3. Centrada de este modo la cuestión, tampoco entendemos que concurra la
causa de resolución contractual esgrimida por la Administración municipal [cláusula
27.2 del Pliego en relación con los arts. 193, 211.1, letra d) y 212.6 LCSP] o, al
menos, desde el inicio del procedimiento no se ha sabido fundamentar su eventual
concurrencia de un modo suficientemente razonado y convincente.
El art. 211, sobre las causas de resolución de los contratos administrativos,
establece:
«Artículo 211. Causas de resolución.
Son causas de resolución del contrato:
(...)
d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista».
Por su parte, el art. 212 previene:
«Artículo 212. Aplicación de las causas de resolución.
(...)
6. En el supuesto de demora a que se refiere la letra d) del apartado primero del
artículo anterior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del
plazo alcanzasen un múltiplo del 5 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, se estará
a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 193».
En fin, señala el art. 193:
«Artículo 193. Demora en la ejecución.
1. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la
realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.
(...)
4. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del
precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a
la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas
penalidades».
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Como cabe percibir sin dificultad, todos estos preceptos, en su proyección sobre
el supuesto concreto determinante de este Dictamen, se encuentran en íntima
conexión. El art. 212 LCSP comienza refiriéndose al art. 211.1.d) y termina
remitiendo al art. 193.4 LCSP.
A raíz de la demora en la ejecución del contrato que asegura haberse producido,
la PR invoca así la concurrencia de la causa legal de resolución del contrato tipificada
en los preceptos que acaban de reproducirse.
4. Sin embargo, a los efectos pretendidos no basta con acreditar la existencia de
la demora en la ejecución del contrato. Ciertamente, el transcurso de los plazos
establecidos para la ejecución del contrato habrá podido constatarse; pero lo
importante ahora es retener que el mero hecho del transcurso de tales plazos no es
susceptible de desencadenar por sí solo la resolución unilateral del contrato, por
medio del ejercicio de la prerrogativa (de resolución unilateral del contrato) que la
Administración tiene legalmente conferida a tal efecto.
No cabe por tanto invocar los preceptos antes transcritos para pretender la
resolución contractual con fundamento solo en la demora en la ejecución del
contrato dentro de los plazos que tiene establecidos.
En los contratos de resultado, como es el caso del contrato administrativo de
obra, los plazos de ejecución del contrato revisten carácter esencial, como tiene
reiteradamente dicho este Consejo Consultivo y la totalidad de la doctrina
consultiva. Ahora bien, ha de entenderse la indicada afirmación en el sentido de que
la demora en la ejecución puede legitimar por sí sola la resolución del contrato; pero
no que lo haga indefectiblemente, siempre y en todo caso.
Por una parte, cabe la ejecución tardía del contrato, en los términos indicados
por el art. 95.2 LCSP:
«2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este
ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de
contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo
perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá
un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al
contratista».
Y, por otra parte, que la resolución no sea la única e indefectible consecuencia
de la demora en la ejecución del contrato lo confirma el propio tenor del art. 193.4
antes transcrito, cuando admite, junto a la resolución, el cumplimiento en mora de
los contratos (con imposición de penalidades).
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Incluso con más claridad, cabe referirse asimismo al inmediatamente anterior
193.3 LCSP, porque cabe deducir a partir de él que el ejercicio de la opción antes
señalada (entre la imposición de penalidades y la resolución del contrato) solamente
procede cuando la demora se debe a causas imputables al contratista:
«3. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora
respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las
circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades
diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA
excluido.»
No es baladí recordar esta circunstancia, habida cuenta de las peculiaridades del
supuesto sometido a nuestra consideración. Además, nos sitúa este planteamiento en
el auténtico nudo gordiano de la cuestión.
5. Para que proceda la resolución unilateral del contrato con fundamento en los
preceptos legales antes transcritos, lo mismo que para la imposición de penalidades,
hace falta algo más que la mera demora en la ejecución del contrato. Hace falta, en
suma, que el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato sea imputable al
contratista.
Le asiste por eso la razón al contratista cuando en su escrito de alegaciones
aduce que la Administración ha desatendido esta exigencia:
« (...) entendemos que se están vulnerando las garantías mínimas que debe recoger el
procedimiento de resolución contractual, ya que no se motiva, conforme a derecho, la causa
que da lugar al inicio de la resolución contractual, todo ello, considerando que, a la luz del
contenido del informe, se omite -de forma deliberada- la causa de incumplimiento
contractual.
(...) no se incorpora a la resolución informe alguno de la dirección facultativa, relativa
al incumplimiento de los plazos de ejecución de las obras. Cuestión está que vicia el
procedimiento de resolución, al no existir nexo causal entre la causa de resolución, -esto esla
demora en el plazo de ejecución, y hecho motivador -informe técnico- que motive la
misma, y por lo tanto la falta de motivación de la resolución constituye por sí misma causa
de nulidad, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas».
Y es que, en efecto, justamente, es en este punto donde la PR adolece de un
defecto que la postre resulta determinante de su disconformidad a Derecho.
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La PR no hace la menor referencia a cualesquiera hechos, siquiera indicios, o
circunstancias sobre los que pudiera acreditarse la responsabilidad del contratista o
su supuesta falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que le
incumben; como si no fuera ello menester, y bastara la simple constatación del mero
hecho del transcurso del tiempo para la resolución unilateral del contrato.
Incluso, el propio contratista trata de aventurar alguna posible razón
determinante de la resolución del contrato: «deduciéndose que la directora de obra,
considera que hay que resolver el contrato, porque un día concreto no había nadie
en la obra, no mediando, requerimiento previo alguno, para justificar tal extremos,
al menos con carácter previo, para ser oído este contratista de las causa de tales
hechos». Aunque no le corresponde propiamente formular tales hipótesis, el dato de
por sí puede resultar revelador y pone de relieve la falta de toda información sobre
la que fundar la consideración de que la demora en la ejecución se debe a la
conducta del contratista.
De cualquier modo, y llegado el caso, cabe también convenir asimismo con el
contratista en que el incumplimiento de sus obligaciones ha de ser un incumplimiento
cualificado, suficientemente grave y de carácter esencial, para que pueda resolverse
el contrato con base en dicho incumplimiento. Lo demanda así, en último término, el
principio de proporcionalidad. Y si no se ha acreditado que le resulte imputable,
menos aún se ha puesto de manifiesto que el incumplimiento reúna las
características señaladas.
6. Con todo, la decisiva relevancia que tiene el defecto apuntado se debe a que
dicha deficiencia no es achacable solamente a la propia PR objeto de este Dictamen.
Tampoco consta acreditado en el curso del procedimiento de resolución
contractual que la demora en la ejecución/terminación del contrato de obra resulte
imputable al contratista. Si así fuera, acaso cabría moderar el alcance de nuestra
conclusión.
Pero lo cierto es que la Propuesta de Resolución no se separa apenas de la propia
Resolución de inicio del procedimiento (Resolución 2023/6157), sino para agregar las
referencias correspondientes a los trámites realizados con posterioridad a ella. No
causa extrañeza que el contratista, al darle réplica en sus alegaciones, se
manifestara por eso en los términos que han sido transcritos apenas unas líneas atrás,
al expresar su oposición a la tramitación del expediente por falta de fundamentación
de la causa de resolución invocada por la Administración para la resolución del
contrato.
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Y, por lo demás, menos cabe tratar de invocar en el sentido expuesto el informe
técnico de 19 de junio de 2023 que precede y justifica la incoación del
procedimiento de resolución contractual, como parece esgrimir la Administración
como si se tratara así de justificar una especie de motivación «in aliunde», empleada
por el órgano instructor en el apartado primero de la parte dispositiva de la
Propuesta de Resolución (art. 88.6 LPACAP).
El citado informe, cuyo tenor literal igualmente ha sido ya antes reproducido en
este Dictamen (Fundamento II.6), es sumamente escueto y tampoco deja consignado
dato alguno sobre el que fundar la responsabilidad del contratista en la demora en la
ejecución del contrato a resultas de su propia conducta.
En este sentido, la Propuesta de Resolución no deja de ser una mera relación
detallada de normas y preceptos aplicables en la materia, pero sin que se justifique,
en atención a las concretas circunstancias presentes en el caso examinado, la
concurrencia de la causa legal de resolución del contrato esgrimida por la
Administración municipal.
Por lo que procede, en suma, dictaminar desfavorablemente la Propuesta de
Resolución sometida a nuestra consideración.
C O N C L U S I Ó N
La Propuesta de Resolución sometida al parecer jurídico de este Consejo
Consultivo de Canarias se entiende que no es conforme a Derecho, tal y como se
razona en el Fundamento IV de este Dictamen.