Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 204/2024 de 24 de abril de 2024

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio tramitado con la finalidad de declarar la nulidad de la prestación del «Suministro de licenciamiento de la herramienta de software DYNATRACE para monitorización del rendimiento de aplicaciones de la Dirección General de Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías».

Contestacion

Numero Expediente: 140/2024

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 0 4 / 2 0 2 4

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 24 de abril de 2024.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno de Canarias en

relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio

tramitado con la finalidad de declarar la nulidad de la prestación del

«Suministro de licenciamiento de la herramienta de software DYNATRACE para

monitorización del rendimiento de aplicaciones de la Dirección General de

Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías» (EXP. 140/2024 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante oficio de 18 de marzo de 2024 (con registro de entrada en este

Consejo Consultivo ese mismo día), el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno de

Canarias interesa de este Consejo Consultivo preceptivo dictamen en relación con la

Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio tramitado con la

finalidad de declarar la nulidad de la prestación del «Suministro de licenciamiento de

la herramienta de software DYNATRACE para monitorización del rendimiento de

aplicaciones de la Dirección General de Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías»,

durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre y el 31 de diciembre de

2023, suscrito con empresa (...), con NIF N.º (...), por un importe total de 36.089,33

euros (factura 624300036).

2. La legitimación del Sr. Presidente del Gobierno de Canarias para solicitar el

dictamen, su carácter preceptivo y la competencia del Consejo para emitirlo resultan

de los arts. 11.1.D).b) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo

de Canarias, en relación con el art. 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

* Ponente: Sr. Belda Quintana.

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2014/24/UE, de 26 de febrero de 2017 (LCSP), norma básica aplicable al presente

supuesto porque el contrato que se pretende declarar nulo fue iniciado con

posterioridad a su entrada en vigor.

También es de aplicación, subsidiariamente, de acuerdo con lo establecido en la

Disposición final cuarta, apartado 1 LCSP, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP),

porque el presente procedimiento se inició con posterioridad a su entrada en vigor.

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria de la LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

3. En este caso, se ha otorgado el trámite de vista y audiencia a la empresa

contratista, quien, mediante escrito presentado en fecha 12 de marzo de 2024,

manifiesta su conformidad con la nulidad propuesta.

Este Consejo Consultivo en su Dictamen 72/2023, de 1 de marzo, seguido, entre

otros, por los Dictámenes 170/2023, de 20 de abril, 318/2023, de 20 de julio,

386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre y 452/2023, de 7 de

noviembre, ha considerado que el dictamen debe ser preceptivo haya o no oposición

del contratista, en los casos de ausencia de actos administrativos preparatorios o de

adjudicación del contrato, por aplicación de lo dispuesto en el art. 106.1 LPACAP,

por remisión del art. 41 LCSP.

4. La regulación del correspondiente procedimiento de revisión de oficio se

contiene en la LPACAP, puesto que el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de

oficio de los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de las

Administraciones Públicas viciados de nulidad, remite a la regulación que del

correspondiente procedimiento de revisión de oficio se contiene en la LPACAP. Esta

remisión normativa efectuada por el art. 41.1 LCSP a la legislación estatal en materia

de procedimiento administrativo común nos conduce a la aplicación de los arts. 106 a

111 LPACAP.

El art. 106.1 LPACAP contempla la revisión de oficio de los actos administrativos

nulos; permitiendo a las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por

iniciativa propia o a solicitud de interesado, previo dictamen favorable del órgano

consultivo autonómico, declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que

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hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en

los supuestos previstos en el art. 47.1 LPACAP.

Este artículo no contempla un procedimiento específico para la tramitación de

los expedientes de declaración de nulidad, por lo que se entienden aplicables las

normas recogidas en el título IV de la LPACAP («De las disposiciones sobre el

procedimiento administrativo común»), con la especialidad exigida por el art. 106,

que establece como preceptivo el previo dictamen favorable del órgano consultivo

que corresponda.

Por tanto, de conformidad con lo previsto en el art. 106.1 LPACAP, es preciso

que el dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no pudiéndose acordar la

nulidad del acto si el dictamen no lo considera así.

5. La competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde al

órgano de contratación, en virtud de lo previsto en el art. 41.3 LCSP que, en este

caso, es la Dirección General de Transformación Digital de los Servicios Públicos de la

Presidencia del Gobierno de Canarias. En relación con esta competencia, en la

Propuesta de Resolución objeto del presente Dictamen se señala que «La competencia

para la convalidación de aquellos gastos de cada Consejería que ponga de manifiesto

cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico que no sea la omisión de fiscalización,

corresponderá a los órganos de contratación, según se establece en el Anexo V del Acuerdo

adoptado por el Gobierno de Canarias en su sesión de 12 de mayo de 2004, relativo a las

omisiones de fiscalización producidas en los expedientes administrativos elevados a la

consideración del Gobierno, a cuyo efecto habrá de tramitarse el correspondiente

procedimiento de declaración de nulidad del contrato administrativo.

Asimismo, sobre la competencia que recae en la Directora General de Transformación

Digital de los Servicios Públicos, hay que hacer referencia al artículo 5.4 del Reglamento

Orgánico de la Presidencia del Gobierno, aprobado por Decreto 6/2024, de 25 de enero, por

el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Presidencia del Gobierno (BOC n.º 26, de 5

de febrero de 2024)».

6. En la Propuesta de Resolución, la Administración manifiesta acerca de la

causa de nulidad de pleno derecho del contrato cuya nulidad se pretende declarar

que «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.1 de la Ley de Contratos del Sector

Público 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del

Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), son causas

de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1

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de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en

adelante, LPAC), entre las que se encuentran, los actos dictados por las Administraciones

Públicas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de

las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los

órganos colegiados (apartado 1, letra e).

Recordemos también en este punto, la prohibición contenida en el artículo 37.1 de la

LCSP, sobre la contratación verbal para las entidades del sector público, salvo que concurran

los supuestos previstos en el artículo 120.1 de dicho cuerpo legal, que permite aplicar la

contratación por emergencia».

7. A su vez, el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la LPACAP, especialmente en su art. 106.5 LPACAP,

que dispone que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como

es el caso, pues se inició a través de la Resolución de la Directora General de

Transformación Digital de los Servicios Públicos 33/2024, de 8 de febrero, el

transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá su

caducidad, plazo que se cumpliría el día 8 de agosto de 2024.

II

1. En cuanto a los antecedentes relativos al presente procedimiento consta en la

Resolución de inicio que son los siguientes:

«1. Con fecha 27 de julio de 2021, mediante Resolución n.º 226/2021, se adjudicó el

contrato del ?Suministro de licenciamiento de la herramienta de software DYNATRACE para

monitorización del rendimiento de aplicaciones de la Dirección General de

Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías?, actual Dirección General de Transformación

Digital de los Servicios Públicos, con cargo a la aplicación presupuestaria 08 24 491A 640 03,

proyecto de inversión 166G0117 (Soporte Administración electrónica), por un importe de

sesenta y seis mil euros (66.000,00 ?), impuestos excluidos, siendo el importe de IGIC a

repercutir de cuatro mil seiscientos veinte euros (4.620,00 ?), a la empresa (...), con NIF

(...).

2. Con fecha 10 de noviembre de 2021, el Director de Informática del Servicio de

Desarrollo y Mantenimiento, responsable del contrato de referencia, certifica que se ha

realizado la obligación principal del suministro de licencias, quedando pendiente la

prestación accesoria de soporte a la implantación, monitorización, explotación de datos y

formación durante 1 año y hasta el próximo 18 de octubre de 2022 inclusive.

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3. Consta presentada por la empresa (...), con NIF (...), la factura n.º 6243000036, de

fecha 29 de enero de 2024, correspondiente al suministro citado durante el periodo del 1 de

noviembre al 31 de diciembre de 2023, por un importe de treinta y seis mil ochenta y nueve

euros con treinta y tres céntimos (36.089,33 ?), impuestos incluidos.

4. El Director de Servicio de Informática de la Dirección General de Transformación

Digital de los Servicios Públicos, responsable del contrato de referencia, emite informe de

fecha 7 de febrero de 2024 sobre la prestación del servicio de referencia prestado durante el

periodo del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2023, en el que se justifica el abono de la

factura, con el siguiente tenor literal:

?5. SERVICIOS PRESTADOS

Durante el ejercicio 2021 se procedió a la contratación del suministro de licenciamiento

de la herramienta de software DYNATRACE para monitorización del rendimiento de

aplicaciones de la DGTNT de la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad

del Gobierno de Canarias (AM 13/2018) (Expediente nº 41/18 ? A.M.13.2018 DYNATRACE)

resultando adjudicataria la empresa (...) por importe de 66.000,00 ? (Resolución del Director

General de Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías n.º 226/2021, de fecha 28 de julio de

2021).

Tras la finalización del suministro el pasado 19 de octubre de 2022 y, mientras se

tramita la nueva contratación, al no estar ya vigente el AM 13/2018, ha sido necesario dar

continuidad a la monitorización del rendimiento de estas aplicaciones indispensables para el

funcionamiento de la administración electrónica.

Durante el último trimestre del 2022 se inició la preparación de los pliegos

correspondientes a la nueva contratación, mediante el correspondiente procedimiento

abierto y dado de alta en PLYCA en marzo del 2023 (propuesta 2023/00030000011).

El pasado mes de abril, la Administración General del Estado activó el sistema dinámico

de adquisición 25 (en adelante SDA 25) que sustituye al anterior AM 13/2018 que incluye

nuevamente este suministro y servicios especializados en la herramienta DYNATRACE.

Ese mismo mes de abril, por parte de este centro directivo, se solicitó a la Secretaría

General Técnica de la Consejería de Administraciones Públicas Justicia y Seguridad (en

adelante SGT CAPJS) la adhesión a dicho SDA 25 lo cual se realizó el pasado 22 de mayo.

Por parte de este centro directivo ya se ha elaborado y tramitado con la Dirección

General de Racionalización de la Contratación de la documentación requerida por el SDA 25

para agilizar esta contratación. No obstante, al día de hoy, tras el cambio de estructura

orgánica, sigue pendiente la adhesión de la Presidencia de Gobierno a dicho SDA 25 que al no

estar adherida al Acuerdo Marco no es posible la adhesión al SDA 25 por lo que se está

preparando los pliegos para la correspondiente contratación mediante contrato abierto una

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vez se abra la contratación en el nuevo sistema de contratación GECE para este Centro

Directivo.

La causa que motiva la nulidad de las actuaciones no es imputable al tercero, ya que ha

sido motivada por el retraso en la nueva contratación.

6. CONCLUSIÓN

Teniendo en cuenta el crédito existente en la DGTDSP, así como la imposibilidad de

restituir las prestaciones recibidas es por lo que se solicita el devengo de las cantidades

adeudadas a la empresa ((...)) (...) por el suministro de licenciamiento de la herramienta de

software DYNATRACE para monitorización del rendimiento de aplicaciones de la DGTDSP de

Presidencia de Gobierno del Gobierno de Canarias, desde el 1 de noviembre del 2023 al 31 de

diciembre del 2023, que ascienden a TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO EUROS

CON NUEVE CÉNTIMOS (33.728,35 ?) impuestos no incluidos (2.360,98 ?).

Los servicios se han realizado a entera satisfacción de la Administración y el importe de

estos servicios es ajustado a los precios de mercado al facturarse al mismo precio con el que

resultó adjudicatario dicha empresa mediante el correspondiente AM 13/2018 y, habiendo

procedido al pago de los servicios prestados, no procede indemnización por daños y

perjuicios.?».

2. Además, con la finalidad de determinar adecuadamente tales antecedentes de

hecho, procede señalar que en la Propuesta de Resolución se hace mención a la

Resolución de la Directora General de Transformación Digital de los Servicios

Públicos, número 144/2023, de 20 de diciembre (la misma obra entre la

documentación incorporada la presente expediente) en la que se manifiesta al

respecto que:

«Siguiendo lo estipulado en el Anexo V del Acuerdo de Gobierno de 12 de mayo de 2004,

que viene orientando a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias

para las omisiones de fiscalización producidas en los expedientes administrativos elevados a

consideración de Gobierno, por la Directora General de Transformación Digital de los

Servicios Públicos, se dictó con fecha 20 de diciembre de 2023, la Resolución número

144/2023, cuya parte dispositiva resulta del siguiente tenor:

?1º. Declarar la nulidad del contrato administrativo relativo a la prestación del

?Suministro de Licenciamiento de la herramienta de Software Dynatrace para monitorización

del rendimiento de aplicaciones de la Dirección General de Transformación Digital de los

Servicios Públicos de la Presidencia del Gobierno de Canarias?, durante los meses de marzo,

abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2023, que asciende a un importe

de Ciento Cuarenta y Cuatro Mil Trescientos Cincuenta y Siete Euros con Cinco Céntimos

(144.357,05 ?), impuestos incluidos.

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2º. Proceder al abono y liquidación de las siguientes facturas:

? Factura número 6233000215, de fecha 18 de mayo de 2023, por importe de 36.089,33 ?

(IGIC incluido), correspondiente al período 1 de marzo de 2023 al 31 abril de 2023.

? Factura número 6233000331, de fecha 6 de septiembre de 2023, por importe de

36.089,33 ? (IGIC incluido), correspondiente al período 1 de mayo de 2023 al 30 junio de

2023.

? Factura número6233000353, de fecha 14 de septiembre de 2023, por importe de

36.089,33 ? (IGIC incluido), correspondiente al período 1 de julio de 2023 al 31 agosto de

2023.

? Factura número 6233000064, de fecha 31 de octubre de 2023, por importe de

36.089,06 ? (IGIC incluido), correspondiente al período 1 de septiembre de 2023 al 31

octubre de 2023.

3º. Declarar que no procede la indemnización de daños y perjuicios.

4º. Notificar la presente Resolución a la empresa (...), NIF (...)?.

(...)

Quinto.- Conviene poner de manifiesto, tal y como se ha hecho constar en diversos

escritos dirigidos al Servicio de Recursos Humanos y a la Secretaría General correspondiente,

a los efectos de que se proceda a la cobertura del personal necesario, que, durante el año

2023, a consecuencia de la movilidad del personal de toda la Administración Pública del

Gobierno de Canarias en general a raíz del concurso de méritos convocado en el año 2021 y

tras la adjudicación definitiva de los puestos a finales de 2022 y principios de 2023, el

Servicio de Régimen Jurídico y Asuntos Generales no contó con una persona que desempeñara

las funciones de la jefatura del servicio, hasta el 1 de junio de 2023, la cual se desempeña

con carácter provisional en comisión de servicios. La gestión de los expedientes de

contratación, que supone el 90% del trabajo que asume dicho servicio, fue realmente

compleja, pese al esfuerzo del personal hasta el cierre del ejercicio, derivando en la

irremediable consecuencia del incremento considerable de procedimientos de nulidad, ante

los retrasos en la tramitación de procedimientos de contratación derivados de la falta de

personal.

Si bien, desde el inicio de la prestación de servicios, el 1 de junio de 2023, desde la

Dirección General del centro directivo, se han marcado como prioridades la licitación de los

contratos que se encuentran en esta situación irregular con el fin de reconducir la misma,

siguiendo siempre el orden de prioridades marcados en atención al personal con el que

cuenta el Servicio».

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3. En lo que a la tramitación del procedimiento de revisión de oficio se refiere,

constan los siguientes trámites:

- El presente procedimiento se inició a través de la Resolución de la Directora

General de Transformación Digital de los Servicios Públicos 33/2024, de 8 de febrero,

como ya se dijo.

- Obra en el expediente el informe justificativo de la prestación de suministro de

licenciamiento de la herramienta de software DYNATRACE para monitorización del

rendimiento de aplicaciones de la Dirección General de Telecomunicaciones y Nuevas

Tecnologías, emitido por el Director del Servicio de Informática, de 7 de febrero de

2024.

- Así mismo, se le otorgó trámite de vista y audiencia a la entidad referida, que

mediante escrito de 12 de febrero de 2024 mostró su conformidad con la revisión de

oficio que se pretende.

- Obra también en el expediente el informe de la Viceconsejería de los Servicios

Jurídicos de 29 de febrero de 2024.

- Además, con fecha 12 de marzo de 2024 se emitió la Propuesta de Resolución

objeto del presente Dictamen, con forma de Borrador de la orden definitiva.

III

1. Este Consejo Consultivo, siguiendo constante y abundante Jurisprudencia del

Tribunal Supremo, ha reiterado que la revisión de oficio supone el examen por la

Administración de la legalidad de sus propios actos y en razón de los vicios e

infracciones legales que le son imputables a los mismos, es decir, que por formar

parte de su contenido, formal o sustantivo, le son atribuibles y susceptibles de

valoración y corrección por la propia Administración autora del acto en el ejercicio

de su potestad de revisión, sin que pueda extenderse al examen de la legalidad de

otros actos dictados por otras administraciones no sujetos a revisión (STS 405/2020,

de 14 de mayo).

La revisión de oficio implica el ejercicio de una facultad exorbitante por parte

de la Administración para expulsar del ordenamiento jurídico actos firmes en vía

administrativa que adolecen de vicios especialmente graves, en cuya aplicación se ha

de ser riguroso por implicar un conflicto entre dos principios generales del derecho:

el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica. De aquí que no

cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ella

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solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad

de pleno derecho de los legalmente previstos, cuyos presupuestos no pueden

entenderse de manera amplia, sino restrictiva (Dictámenes de este Consejo

302/2018, de 29 de junio y 430/2017, de 14 de noviembre, que reiteran varios

pronunciamientos de este Organismo en el mismo sentido).

Por su parte, en nuestro DCCC 46/2016, de 18 de febrero, afirmábamos que «no

toda infracción del Ordenamiento jurídico conlleva la revisión de oficio, que no está

prevista para corregir errores o deficiencias de la Administración, sino para suprimir

actos administrativos contaminados con vicios graves determinantes del nacimiento

del derecho o facultad (...) ».

En definitiva, «la revisión de oficio en principio no es una técnica al servicio de

la instrucción de una ?causa general? respecto de determinado procedimiento, sino

el instrumento que permite anular actos con vicios de orden público, que son los que

la ley califica como causas de revisión, debidamente interpretadas en función de las

circunstancias del caso, la conducta de los interesados y la actuación de la

Administración» (DCCC 449/2017, de 5 de diciembre).

2. En el presente caso, consta en la Propuesta de Resolución acerca de la causa

de nulidad en la que se considera que incurre la prestación del servicio referida y su

fundamentación jurídica, además de lo expuesto en relación con los antecedentes de

hecho, lo siguiente:

«Sexto.- Como complemento a los antecedentes contenidos en el informe del Director

del Servicio de Informática de fecha 7 de febrero de 2024, se considera conveniente

especificar lo siguiente con respecto a la tramitación del nuevo expediente administrativo de

contratación:

? Con fecha 28 de junio de 2023, se recibe por correo electrónico del Director del

Servicio de Informática con el borrador de documentación para invitación de las empresas a

través del SDA25, aún bajo la dependencia de la Consejería de Administraciones Públicas,

Justicia y Seguridad.

? Como consecuencia de los Decretos número 41 y 47/2023, de 14 y 17 de julio, del

Presidente, por el que se determinaron las competencias de la Presidencia y Vicepresidencia,

así como el número, denominación, competencias y orden de precedencias de las Consejerías,

y se determinó la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno, la Dirección General de

Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías, ahora Dirección General de Transformación Digital

de los Servicios Públicos, pasó de estar adscrita a la Consejería de Presidencia,

Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad, a ser orgánicamente dependiente de la

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Viceconsejería de la Presidencia, en la Presidencia del Gobierno. Ello determinó que,

dejásemos de estar adheridos al SDA25, siendo necesario llevar a cabo toda la tramitación

para solicitar la adhesión nuevamente, trámites que se realizaron desde el mes de

septiembre de 2023.

? Con fecha 7 de noviembre de 2023, se notificó por parte de la Dirección General de

Racionalización y Centralización de la Contratación, la imposibilidad de tramitar las

adhesiones específicas solicitada, puesto que, los Sistemas Dinámicos citados comenzaron a

tramitarse antes del 12 de septiembre de 2023.

? Este contrato, se presupuestó en el año 2023 como susceptible de ser cofinanciado con

fondos del Programa Operativo Feder Canarias 2021 ? 2027. Conforme exigía el artículo 28.1

de la Ley 7/2022, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma

de Canarias para 2023, con carácter previo a la adquisición de cualquier compromiso de gasto

que se haya de efectuar con cargo a créditos presupuestarios cofinanciados con los programas

regionales Feder y FSE 2021-2027, la Dirección General de Planificación y Presupuesto se

pronunciará sobre la adecuación de la financiación a la inversión, acción o medida que se

proponga iniciar, resultando tremendamente complicado dar cumplimiento a este trámite

administrativo, por las dificultades para determinar si los contratos de esta Dirección

General cumplen o no los criterios de elegibilidad del nuevo programa Feder. En el último

trimestre se trató de estar en coordinación con la Dirección General de Planificación y

Presupuesto, remitiéndose las solicitudes de pronunciamientos para varios contratos, sin que

conste respuesta aún en estas fechas, a fin de determinar si el proyecto estará cofinanciado

o habrá que realizar los trámites correspondientes para habilitar el crédito adecuado y

suficiente con fondos propios para la nueva licitación.

Séptimo.- Consta presentada por la empresa (...), con NIF (...), la siguiente factura,

correspondiente al ?Suministro de licenciamiento de la herramienta de software DYNATRACE

para monitorización del rendimiento de aplicaciones de la Dirección General de

Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías?:

- Factura número 6243000036, de fecha 29 de enero de 2024 por importe de treinta y

seis mil ochenta y nueve euros con treinta y tres céntimos (36.089,33 ?), impuestos incluidos,

correspondiente a los meses de noviembre y diciembre/2023», lo que no es más que la

exposición de los motivos que dieron lugar a la prórroga irregular de esta

contratación.

3. En relación con la causa establecida en el art. 47.1.e) LPACAP, este Consejo

Consultivo ha manifestado, por ejemplo, en el Dictamen 66/2024, de 1 de febrero

(con cita de los DCCC 8/2021, de 15 de enero, 489/2021, de 14 de octubre y

161/2020, de 1 de junio), lo siguiente:

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«El art. 62.1, e) LRJAP-PAC configura como una causa de nulidad el que los actos sean

dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Como las causas de nulidad radical o absoluta de los actos administrativos son tasadas,

tienen carácter excepcional y han de interpretarse de forma estricta, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo es especialmente restrictiva en cuanto a la aplicación de esa causa de

nulidad, ya que el empleo por la Ley de los dos adverbios ?total y absolutamente? impone

que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal

dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del

procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. La omisión de algún

trámite se equipara a la omisión total del procedimiento cuando tiene la naturaleza de

esencial en los supuestos en que haya causado indefensión material al interesado (para lo

cual habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió

por la omisión del trámite). También se equipara a la omisión total si los trámites

incumplidos, de haberse observado, habrían determinado un acto de contenido distinto.

Consúltense al respecto las SSTS de 23 febrero de 2016; de 26 enero de 2016; de 24 enero de

2014; de 27 junio de 2012 y de 25 abril de 2002 (...) ».

También hemos señalado en los DCCC 84/2014, de 17 de marzo, y 258/2020, de

25 de junio, que «(L)a interpretación jurisprudencial de este precepto considera que

se está ante esta causa de nulidad no sólo cuando el acto se dicta prescindiendo de

todo procedimiento, sino también cuando se dicta a través de un procedimiento que

no es el previsto legalmente; o cuando, aun siguiendo el procedimiento debido, se

omiten trámites esenciales de éste que causan indefensión absoluta a los

interesados». Véanse por todas las SSTS de 25 de abril de 2002 y de 27 de junio de

2012.

4. A la vista de los antecedentes expuestos, resulta ser un hecho indubitado, no

cuestionado por la Administración, que nos hallamos ante un supuesto de

contratación verbal por la cual, extinguido el contrato suscrito con la empresa ya

referida, se continuaron recibiendo las prestaciones sin la cobertura de

procedimiento alguno, prorrogándose tácitamente el contrato anterior.

Así mismo, dichos antecedentes evidencian que el contrato en cuestión,

adjudicado por Resolución del Director General de Telecomunicaciones y Nuevas

Tecnologías n.º 226/2021, de fecha 28 de julio de 2021 y que dicho suministro

finalizó el día 19 de octubre de 2022, sin que obren en el expediente la posibilidad

de más prórrogas, por lo que debió haberse licitado el servicio objeto del contrato, a

través del correspondiente procedimiento de contratación, pero ello no se realizó por

las razones ya expuestas.

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Se continuó prestando la actividad -a petición de la Administración- del referido

suministro de licencia informática a partir del 19 de octubre de 2022, prorrogándose,

por tanto, tácitamente el mismo, lo que no permite el art. 29.2 LCSP, por lo que la

contratación del referido suministro ?en este caso, entre el 1 de noviembre y el 31 de

diciembre de 2023- es nula conforme a lo previsto en los arts. 39.1 LCSP y 47.1.e)

LPACAP, incumpliéndose de forma palmaria y evidente la normativa y principios de la

LCSP sobre licitación y adjudicación de contratos.

5. Por todo ello, habiéndose prescindido del procedimiento establecido y

desarrollado el servicio a entera satisfacción de la Administración, la Propuesta de

Resolución se considera ajustada a Derecho en cuanto a la concurrencia de la causa

de nulidad.

En definitiva, a la vista de esta circunstancia, se ha de concluir que en el

presente caso, durante el periodo ya mencionado se ejecutaron las prestaciones sin

que se hayan seguido los trámites exigidos legalmente.

Como razonábamos en nuestro Dictamen 555/2021, de 18 de noviembre, citando

a su vez otro similar -el Dictamen 483/2021, de 14 de octubre- procede señalar, de

idéntica manera, en este caso que, aplicando los razonamientos jurídicos que se han

expuesto en las líneas precedentes al supuesto de hecho analizado, se ha de concluir

que la actuación administrativa incurre de forma clara, manifiesta y ostensible en la

causa de nulidad establecida en el art. 47.1, apartado e) LPACAP, toda vez que se ha

procedido a recibir la prestación del servicio sin la previa tramitación del oportuno

procedimiento de contratación a tal efecto.

Además, tal infracción del Ordenamiento Jurídico no puede ser imputable al

tercero que ha realizado la prestación sino únicamente a la Administración, por lo

que, en suma, la Propuesta de Resolución se considera ajustada a Derecho.

6. A la vista de lo anterior, se ha de analizar necesariamente si al contrato

sometido a nuestra consideración le es de aplicación la prórroga máxima prevista en

el art. 29.4 LCSP.

Sobre la naturaleza y alcance de esta posibilidad de prórroga ya ha tenido

ocasión de pronunciarse in extenso este Consejo en anteriores dictámenes (por

todos, Dictamen 531/2023, de 21 de diciembre), a los que nos remitimos.

Baste ahora señalar que no concurren en este caso las circunstancias que

habilitan la referida prórroga, ya que, al vencimiento del contrato originario, aunque

se estaba tramitando la licitación del nuevo contrato, no consta que se haya

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publicado la nueva licitación con tres meses de antelación a la terminación del

mismo.

7. En cuanto a los efectos económicos de la declaración de nulidad de la

contratación, con relación ahora a la factura a la que se refiere este procedimiento

concreto, ha de estarse a lo señalado en el Dictamen 265/2019, esto es, a lo

dispuesto en el art. 42.1 LCSP, que prescribe que la «declaración de nulidad de los

actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevara? en

todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación,

debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en

virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que

resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya

sufrido».

Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que, vinculadas a esta práctica

irregular de contratación pública, pudieran derivarse para el personal al servicio de

las Administraciones públicas (disposición adicional vigésima octava LCSP).

Como se ha señalado en múltiples ocasiones por este Consejo Consultivo, en lo

que se refiere al momento procedimental en el que procede efectuar el cálculo de la

liquidación del contrato, cabe recordar que el art. 42.1 LCSP establece que aquella

fase se producirá una vez firme la resolución por la que se acuerde la revisión de

oficio (a través del oportuno expediente contradictorio).

Sin embargo, como ya ha indicado el propio Consejo de Estado en su Dictamen

1724/2011, de 21 de diciembre (y este Consejo Consultivo de Canarias -Dictamen

220/2013, de 19 de junio-), « (...) nada impide, por economía procesal, acumular la

declaración de nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe

estimarse y aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1

de la Ley de Contratos (...), para tramitar simultáneamente el procedimiento de

revisión de oficio de la adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con

la compensación por los trabajos realizados prevista en ese mismo artículo para el

supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma».

De esta manera, resulta posible resolver de forma conjunta sobre la nulidad del

acto de contratación afectado y sobre la liquidación y, en su caso, indemnización que

proceda (art. 42.1 LCSP).

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En el presente caso la restitución del valor de la prestación al contratista

coincide con la totalidad del importe de la factura en su momento presentada

(36.089,33 euros), lo que incluye la totalidad del precio del contrato efectivamente

ejecutado. En este sentido, como manifestamos en el citado Dictamen 318/2023, de

20 de julio, y en el Dictamen 386/2023, de 5 de octubre, la finalidad del

procedimiento indemnizatorio es la reparación integral del daño causado de forma

que los interesados vuelvan a la misma situación patrimonial que tenían antes del

acaecimiento del hecho lesivo, sin que haya enriquecimiento injusto para ninguna de

las partes, tal y como detallamos extensamente en el citado Dictamen 318/2023, de

20 de julio.

De todo lo expuesto cabe concluir que en los supuestos, como en el presente

caso, en que la contratista ha manifestado buena fe, prestando el servicio a

satisfacción de la Administración, aun concurriendo causa de nulidad al haberse

dictado los actos preparatorios del contrato de vigilancia, prescindiendo total y

absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tal como prevé el art.

47.1.e) LPACAP, en relación con el art. 39.1 LCSP, se debe pagar a la contratista en

idéntica cuantía al coste del servicio realizado, por lo que hay que hay que concluir

que la Propuesta de Resolución debe liquidar el contrato por la cantidad igual al

coste del servicio efectivamente realizado.

8. Resta por abordar la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la

prestación del servicio, en este caso suministro de licencia informática, durante

periodos diferentes a los que no se refiere el presente procedimiento de revisión de

oficio y que se traducen en las facturas que, con origen en la presente prórroga

tácita cuya nulidad se dictamina, se hayan podido emitir.

En relación con ello, ya en nuestros Dictámenes 452/2023, de 7 de noviembre de

2023, y 49/2024, de 25 de enero, señalábamos:

«Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Consejo Consultivo de Asturias, en su Dictamen

15/2020, de 23 enero, en el que razona lo siguiente:

?En el reiterado Dictamen Núm. 265/2019, remitido a la misma autoridad consultante

en relación con la prórroga y modificación del mismo contrato de prestación del servicio de

ayuda a domicilio en otro periodo, apreciamos que ?la imposibilidad de proceder a la

modificación, por el exceso producido en el precio del contrato inicialmente fijado,

determinaba la procedencia de resolver el contrato y proceder a una nueva licitación. Y si

bien concurre vicio de nulidad por omisión del procedimiento relativo tanto a una nueva

licitación como en la prórroga que de facto se produce, no podemos obviar que al tiempo de

esta última el contrato ya estaba viciado de nulidad radical. En suma, el hecho determinante

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de la nulidad es aquí la omisión de la nueva licitación al tiempo del modificado, suplida por

la realización de una `modificación tácita ? cuando lo que procedía abrir era una nueva

licitación, y ese vicio comporta la nulidad del contrato desde ese mismo momento, lo que

afecta también a los postreros 20 días en los que el servicio se presta careciendo además de

amparo en los plazos contractuales?. Según exponíamos entonces, ?con arreglo a la cláusula

32 del pliego (...), la superación de los límites establecidos en el mismo obligaba a la

resolución del contrato en vigor y al inicio de un nuevo procedimiento de licitación, de

conformidad con la LCSP ya vigente en el mes de noviembre de 2018. Tal prescripción fue

desatendida en favor de la continuidad de la prestación con arreglo a unas nuevas

condiciones; situación que implicó, en definitiva, tanto la vulneración del citado artículo 108

del TRLCSP como del artículo 37.1 de la LCSP, en cuanto que proscribe la contratación

verbal, así como de los demás preceptos de esta Ley que someten a un determinado

procedimiento la adjudicación de servicios en función de su cuantía?.

Tal razonamiento ha de extenderse, por lógica, también a la prestación del servicio con

posterioridad al 1 de enero de 2019, situación idéntica a la producida en el periodo

comprendido entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018, lo que nos obliga a remitirnos a las

consideraciones efectuadas en el referido dictamen sobre la causa de nulidad apreciada, que

acabamos de transcribir.

Ahora bien, no puede obviarse que la adjudicación directa, tácita o verbal, del servicio

por el periodo mencionado ya fue anulada por Resolución de la Alcaldía de 12 de diciembre

de 2019, trasladada a este Consejo tras la emisión del Dictamen Núm. 265/2019, en la que se

declara la nulidad de ?los actos administrativos de modificación y prórroga del contrato

administrativo de servicios de ayuda a domicilio (...), en tanto la prórroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018 no ha sido objeto de tramitación, ni la misma era

posible, y por cuanto el importe de adjudicación y prórroga ha sido modificado en un 21,78

%, porcentaje superior al que posibilita la realización de un modificado, no habiéndose

procedido a la licitación del nuevo procedimiento de adjudicación que, a la vista de ello,

hubiera resultado necesario?. Siendo así, esto es, predicada esa nulidad de la decisión

administrativa que dota de cobertura a la prestación continuada del servicio -y no de unas

determinadas facturas, que ni siquiera tienen naturaleza de acto administrativo-, no se

aprecia ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o tácita, con relación a

las nuevas facturas (por el periodo transcurrido entre 1 de enero y 31 de mayo de 2019), de

modo que la nulidad carece ahora de objeto y la invalidez de las últimas facturas no es sino

consecuencia material de la nulidad ya declarada el 12 de diciembre de 2019.

En efecto, aunque aparentemente la nulidad se predica de ?la prórroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018?, consta que la voluntad de prorrogar el contrato se

extendía mientras se llevaba a cabo ?una nueva licitación?, y que con fecha 13 de diciembre

de 2018 se inició? el nuevo procedimiento de licitación, por lo que debe entenderse que el

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acto tácito de prórroga se adoptó? con ese horizonte temporal -en tanto se incorporaba un

nuevo adjudicatario-, sin que pueda concebirse que aquella decisión tácita de prorrogar la

continuidad del servicio se limitara únicamente hasta al 31 de diciembre de 2018 y excluyera

los meses sucesivos cuando es manifiesto que la nueva adjudicación no se resolvería en tan

corto lapso (y ni siquiera en una fecha cierta). Hallándonos ante una prestación continuada,

de tracto sucesivo, en la que tampoco se exterioriza, con posterioridad a aquella decisión

tácita ya anulada, ningún otro acto administrativo de cobertura, es forzoso concluir que el

contrato verbal a cuyo amparo se emiten las nuevas facturas es el ya anulado por Resolución

de la Alcaldía de 12 de diciembre de 2019.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP, ?La declaración de

nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme,

llevará en todo caso consigo la del mismo contrato?. Por tanto, de la nulidad de los actos de

contratación identificados en la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tineo de 12

de diciembre de 2019 resulta la consecuente nulidad de la contratación bajo cuya vigencia se

prestaron los servicios que dieron lugar a las facturas que ahora se someten a nuestra

consideración.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los actos de contratación

cuestionados -que, se insiste, se declaró ya por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento

de Tineo de 12 de diciembre de 2019 tras haberse sometido a nuestra consideración-, con

relación ahora a las facturas a las que se refiere este procedimiento concreto ha de estarse a

lo señalado en el Dictamen Núm. 265/2019 y en la propia resolución de anulación, esto es, a

lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP; regulación que constituye el cauce legal

específico para garantizar los derechos de quien hubiera prestado servicios a la

Administración en unas condiciones como las examinadas. Este artículo prescribe que la

?declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando

sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de

liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido

en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?. Todo

ello sin perjuicio de las responsabilidades que, vinculadas a esta práctica irregular de

contratación pública, pudieran derivarse para el personal al servicio de las Administraciones

públicas (disposición adicional vigésima octava de la LCSP)?.

Conforme a la doctrina transcrita, que comparte este Consejo Consultivo, la declaración

de nulidad de la decisión administrativa que dota de cobertura a la prestación continuada

del servicio, al no apreciarse ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o

tácita, con relación a las nuevas facturas (por el periodo transcurrido desde el 31 de mayo de

2023 hasta que se dote de cobertura contractual a la prestación), determina que las

ulteriores solicitudes de nulidad carezcan de objeto y la invalidez de las subsiguientes

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facturas no sean sino consecuencia material de la nulidad ya dictaminada en el presente

Dictamen».

Y ello, por cuanto, aunque aparentemente la nulidad se predica de las

prestaciones realizadas en el periodo de tiempo ya referido, no consta en el

expediente administrativo que se haya licitado y adjudicado el nuevo contrato que

dé cobertura a la prestación del servicio.

Por tanto, tal como señala el Consejo Consultivo de Asturias, y acoge este

Consejo en los citados dictámenes, hallándonos ante un servicio de tracto sucesivo,

es forzoso concluir que una vez declarada la nulidad de esta contratación sin

procedimiento no procederá la emisión de nuevo dictamen de este Consejo en

relación con otras facturas que no hayan sido objeto del presente pronunciamiento,

al quedar afectadas por la nulidad ya dictaminada.

9. Por último, en cuanto a la habitualidad con que se realizan fragmentaciones

de procedimientos de revisión de oficio, ha de recordarse lo razonado por este

Consejo Consultivo en el reiterado Dictamen 452/2023, de 7 de noviembre:

«De otro lado, cabe insistir una vez más en que la reiteración de la fragmentación de

procedimientos de revisión de oficio por periodos de facturación, de una misma prórroga

contractual que se mantiene en el tiempo, contraviniendo los principios de racionalización y

agilidad de los procedimientos administrativos, eficacia, economía y eficiencia contenidos en

el art. 3.1 d), h), i) y j) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (LRJSP), por cuanto ello obliga a sucesivos procedimientos de revisión de oficio,

puede suponer, en su caso, un abuso de derecho o fraude de ley, que puede operar como un

límite a la revisión de oficio del art. 110 LPACAP, tal y como hemos apreciado en algunas

ocasiones, como manifestamos en el Dictamen 318/2023, de 20 de abril, con cita de los

dictámenes 158/2023, de 18 de abril, 80, 81 y 82/2020, de 3 de marzo, así como en los

Dictámenes 386/2023, de 5 de octubre y 412/2023, de 19 de octubre, a los cuales nos

remitimos para evitar reiteraciones.

Este Consejo Consultivo dictamina, entre otras cuestiones y conforme a su Ley

reguladora, revisiones de oficio de actos preparatorios y de adjudicación de contratos, por lo

que la fragmentación y multiplicación de procedimientos de revisión de oficio por periodos

de facturación de un mismo contrato, con el fin de pagar «facturas» (nótese que cada

procedimiento en sus antecedentes surge por la existencia de una determinada «factura»),

además de contravenir los principios ya citados de la LRJSP, vulnera la finalidad de la

revisión de oficio en los estrictos términos en que esta ha de interpretarse, así como la

naturaleza de este Órgano Consultivo, tratando de implicarlo ilegítimamente en la gestión

económica financiera diaria de la Administración solicitante.

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DCC 204/2024 Página 18 de 18

Además, este Consejo Consultivo no puede sino reiterar la necesidad de que las

Administraciones públicas respeten los principios de publicidad y concurrencia que

fundamentan la regulación de los contratos administrativos, erradicando las prácticas que los

vulneran. Este tipo de irregularidades, frecuentemente provocadas por graves faltas de

diligencia en la gestión de los expedientes de contratación, originan situaciones de hecho en

la prestación de los servicios cuya compensación luego, a su vez, genera distorsiones y

tensiones sobre otras vías a fin de permitir los correspondientes pagos cuando, en puridad,

deberían haberse canalizado en el marco de la relación contractual. Todo ello, sin perjuicio

de las eventuales responsabilidades de orden administrativo o incluso penal en que pudieran

incurrir las correspondientes autoridades o personal al servicio de las Administraciones

públicas».

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que se somete a dictamen se considera conforme a

Derecho, tanto en cuanto a la declaración de nulidad de la prestación del

«Suministro de licenciamiento de la herramienta de software DYNATRACE para

monitorización del rendimiento de aplicaciones de la Dirección General de

Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías», que se dictamina favorablemente, como

en cuanto a los efectos económicos derivados de la declaración de nulidad.