Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 198/2024 de 24 de abril de 2024

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Turismo y Empleo del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento administrativo de declaración de la nulidad de la contratación del «Servicio de mantenimiento de los sistemas de alimentación ininterrumpida (SAI) del Servicio Canario de Empleo en las provincias de Las Palmas y Santa Cruz de Tenerife», adjudicado a la entidad (..), durante el mes de noviembre de 2023.

Contestacion

Numero Expediente: 78/2024

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sra. Marrero Sánchez

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 1 9 8 / 2 0 2 4

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 24 de abril de 2024.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Turismo y Empleo del

Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento administrativo de declaración de la nulidad de la contratación

del «Servicio de mantenimiento de los sistemas de alimentación ininterrumpida

(SAI) del Servicio Canario de Empleo en las provincias de Las Palmas y Santa

Cruz de Tenerife», adjudicado a la entidad (...), durante el mes de noviembre de

2023 (EXP. 78/2024 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El presente Dictamen tiene por objeto examinar la adecuación jurídica de la

Propuesta de Resolución que pone fin al procedimiento de declaración de nulidad del

contrato administrativo de «servicio de mantenimiento de los sistemas de

alimentación ininterrumpida (SAI) del Servicio Canario de Empleo en las provincias

de Las Palmas y Santa Cruz de Tenerife», prestado por la entidad mercantil (...) -en

lo sucesivo, (...)-, durante el mes de noviembre de 2023.

2. La legitimación de la Sra. Consejera de Turismo y Empleo para solicitar el

dictamen, su carácter preceptivo y la competencia de este Consejo Consultivo para

emitirlos resultan de los arts. 11.1.D).b) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del

Consejo Consultivo de Canarias (en adelante, LCCC), en relación con el art. 41 de la

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y

del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2017 (en adelante,

LCSP), norma básica aplicable al presente supuesto porque el contrato que se

pretende declarar nulo fue iniciado con posterioridad a su entrada en vigor.

* Ponente: Sra. Marrero Sánchez.

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También es de aplicación, subsidiariamente, de acuerdo con lo establecido en la

Disposición final cuarta, apartado 1º de la LCSP, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante,

LPACAP), porque el presente procedimiento se inició con posterioridad a su entrada

en vigor.

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria de la LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

3. Se ha otorgado el preceptivo trámite de vista y audiencia a la empresa

contratista, en el que ésta ha comparecido manifestando su « (...) conformidad con

la declaración de nulidad».

Este Consejo Consultivo en su Dictamen 72/2023, de 1 de marzo (seguido, entre

otros, por los Dictámenes 170/2023, de 20 de abril, 318/2023, de 20 de julio,

386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre y 452/2023, de 7 de

noviembre), ha considerado que el dictamen debe ser preceptivo, haya o no

oposición del contratista, en los casos de ausencia de actos administrativos

preparatorios o de adjudicación del contrato, por aplicación de lo dispuesto en el

art. 106.1 LPACAP, por remisión del art. 41 LCSP.

4. La regulación del correspondiente procedimiento de revisión de oficio se

contiene en la LPACAP, puesto que el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de

oficio de los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de las

Administraciones Públicas viciados de nulidad, remite a la regulación que del

correspondiente procedimiento de revisión de oficio se contiene en la LPACAP. Esta

remisión normativa efectuada por el art. 41.1 LCSP a la legislación estatal en materia

de procedimiento administrativo común, nos conduce a la aplicación de los arts. 106

a 111 LPACAP.

El art. 106.1 LPACAP contempla la revisión de oficio de los actos administrativos

nulos; permitiendo a las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por

iniciativa propia o a solicitud de interesado, previo dictamen favorable del órgano

consultivo autonómico, declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que

hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en

los supuestos previstos en el art. 47.1 LPACAP.

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Este artículo no contempla un procedimiento específico para la tramitación de

los expedientes de declaración de nulidad, por lo que se entienden aplicables las

normas recogidas en el Título IV de la LPACAP («De las disposiciones sobre el

procedimiento administrativo común»), con la especialidad exigida por el art. 106,

que establece como preceptivo el previo dictamen favorable del órgano consultivo

que corresponda.

Por tanto, de conformidad con lo previsto en el art. 106.1 LPACAP, es preciso

que el dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no pudiéndose acordar la

nulidad del acto si el dictamen no lo considera así.

5. La competencia para resolver el presente procedimiento administrativo de

revisión de oficio le corresponde al órgano de contratación (art. 41.3 y Disposición

adicional 2ª de la LCSP); en este caso, a la Dirección del Servicio Canario de Empleo

ex art. 9.3 de la Ley 12/2003, de 4 de abril, del Servicio Canario de Empleo, en

relación con la cláusula 2.1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares por

las que se rige la contratación del servicio de referencia.

6. En la Propuesta de Resolución, la Administración autonómica afirma la nulidad

de pleno derecho del contrato por incurrir tanto en la causa de nulidad establecida

en el art. 39.2, letra b) LCSP ( «La carencia o insuficiencia de crédito, de

conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General

Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones

Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia»), como en el hecho

de que se trata de la prestación continuada de un servicio en el que se ha

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento -de licitación- legalmente

establecido [art. 39.1 LCSP, en relación con el art. 47.1, letra e) LPACAP].

7. En lo que se refiere al plazo máximo para resolver, el art. 106.5 LPACAP

establece que cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso

del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse Resolución producirá la caducidad

del mismo.

El presente procedimiento administrativo de revisión de oficio fue incoado -de

oficio- mediante Resolución n.º 9676/2023, de 22 de diciembre, de la Dirección del

Servicio Canario de Empleo; por lo que no se ha incurrido en caducidad al no haber

transcurrido el precitado plazo.

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II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo

y que constan documentados en el expediente remitido son los siguientes:

1. Mediante Resolución n.º 4370/2021, de 17 de mayo de 2021, de la Directora

del Servicio Canario de Empleo, se acuerda la adjudicación del contrato

administrativo de «servicio de mantenimiento de los sistemas de alimentación

ininterrumpida (SAI) del Servicio Canario de Empleo en las provincias de Las Palmas

y Santa Cruz de Tenerife», a la entidad mercantil (...).

2. Con fecha 26 de junio de 2021 se formaliza -en documento administrativo- el

contrato de referencia con la empresa (...), por un importe total -IGIC incluido- de

51.231,60 euros, y un plazo máximo de ejecución de dos años a contar desde el 1 de

julio de 2021 -plazo prorrogable de conformidad con lo previsto en la cláusula 10 del

pliego de cláusulas administrativas particulares-.

3. Con fecha 18 de diciembre de 2023 la entidad contratista presenta factura -de

14 de diciembre de 2023- correspondiente a los servicios prestados durante el mes de

noviembre de ese mismo año, por un importe total de 2.134,65 euros.

4. Con fecha 21 de diciembre de 2023 el responsable del contrato confecciona

una memoria en la que se hace constar lo siguiente:

«El SERVICIO DE MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE ALIMENTACIÓN ININTERRUMPIDA

(SAI) DEL SERVICIO CANARIO DE EMPLEO EN LAS PROVINCIAS DE LAS PALMAS Y SANTA CRUZ DE

TENERIFE, se ha venido prestando desde el 1 de julio de 2021 hasta el 30 de junio de 2023.

Si bien el cálculo del valor estimado del contrato, establecido en la cláusula 7.2 del

pliego de cláusulas administrativas que rige dicha contratación, incluía el importe de la

prórroga de 3 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la LCSP, la

cláusula 10 de dicho pliego establece lo siguiente: ?El contrato tendrá un plazo máximo de

ejecución de DOS AÑOS, a contar desde el día que se estipule en el contrato?, sin referencia

alguna a dicha prórroga, por lo que no procede la misma.

Esta diferencia entre las cláusulas del pliego hace inviable la prórroga de dicho

contrato, por lo que se hace necesario la licitación de un nuevo expediente de contratación

del mantenimiento de los SAI, encontrándose ahora mismo en la fase de redacción de las

prescripciones técnicas.

Es por ello que, durante el mes de noviembre de 2023, se ha venido prestando el

servicio citado, sin contrato administrativo de servicio, sin perjuicio de la previa

comunicación a la empresa que lo venía prestando, (...) (...) .

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Con fecha 20 de septiembre de 2023 (...) la entidad (...), presenta aceptación de

nulidad, de continuar en las mismas condiciones que se viene prestando el servicio, en

nulidad.

Todo ello debido a la necesidad de continuar prestando el servicio de mantenimiento de

los sistemas de alimentación ininterrumpida del Servicio Canario de Empleo, con el fin de

mantener en correcto funcionamiento los sistemas, tanto desde un punto de vista correctivo

como preventivo.

Es por ello, que habiéndose comprobado que la realización del servicio durante el mes

de noviembre de 2023 es conforme a lo establecido por este Organismo, procede tramitar el

abono del precio del servicio a la entidad (...), con C. I. F. (...), según la factura que a

continuación se relaciona, en concepto de prestación del servicio antes mencionado:

? Factura Número 162, de fecha 14/12/2023, correspondiente al mes de noviembre de

2023, por un importe de (...) 2.134,65 ? (...) .

Por todo lo anterior, se emite el presente informe de conformidad».

5. Con fecha 22 de diciembre de 2023 se evacua informe del Secretario General

del Servicio Canario de Empleo, en el que se indica cuanto se expone a continuación:

«1º.- (...) la prestación realizada por importe total de (...) 2.134,65 ?, IGIC incluido, es

adecuado a los precios de mercado vigentes en el momento de su ejecución, y se abonarán

con cargo a la aplicación presupuestaria 5001 241E 2130100 del Presupuesto de Gastos del

SCE para el 2023, sin que proceda indemnización por daños y perjuicios.

2º.- Dicha prestación se realizó a entera satisfacción de la Administración. Asimismo,

ésta por su propia naturaleza, es irrestituible in natura, por lo que solo cabe concluir la

procedencia de su pago, por un importe total (...) 2.134,65 ? (...), correspondiente a los

servicios realizados en el mes de noviembre de 2023, según factura nº 162, emitida con fecha

14/12/2023, por la entidad (...), con CIF nº (...).

3º.- Si bien el cálculo del valor estimado del contrato, establecido en la cláusula 7.2 del

pliego de cláusulas administrativas que rige dicha contratación, incluía el importe de la

prórroga de 3 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la LCSP, la

cláusula 10 de dicho pliego establece lo siguiente: ?El contrato tendrá un plazo máximo de

ejecución de DOS AÑOS, a contar desde el día que se estipule en el contrato?, sin referencia

alguna a dicha prórroga, por lo que no procede la misma.

Esta diferencia entre las cláusulas del pliego hace inviable la prórroga de dicho

contrato, por lo que se hace necesario la licitación de un nuevo expediente de contratación

del mantenimiento de los SAI, encontrándose ahora mismo en la fase de redacción de las

prescripciones técnicas.

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4º.- La nulidad se ha producido porque una vez finalizado el contrato con fecha 30 de

junio de 2023, existe la necesidad de continuar prestando el servicio de mantenimiento de

los sistemas de alimentación ininterrumpida del Servicio Canario de Empleo, con el fin de

mantener en correcto funcionamiento los sistemas, tanto desde un punto de vista correctivo

como preventivo.

En tal sentido, continuó prestándose el servicio, sin contar para ello con la necesaria

cobertura jurídica formal y presupuestaria. Estando así ante una actuación administrativa

calificable como nula de pleno derecho, al haberse prescindido total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido, esto es, de la tramitación del oportuno expediente

de contratación, ex artículos 38 letra b) y 39.1, ambos de la Ley 9/2017, de Contratos del

Sector Público, en relación con el artículo 47.1 letra e) de la Ley 39/2015, del Procedimiento

Administrativo Común, y careciendo de crédito presupuestario, lo que constituye una

específica causa de nulidad contractual prevista en el artículo 39.2 letra b) de la Ley 9/2017,

de Contratos del Sector Público».

III

En cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo encaminado a la

declaración de nulidad contractual, constan practicadas las siguientes actuaciones:

1. Con fecha 22 de diciembre de 2023 se dicta Resolución n.º 9676/2023, de la

Dirección del Servicio Canario de Empleo, por la que se acuerda «incoar procedimiento

para la revisión de oficio, con objeto de declarar la nulidad de la contratación del SERVICIO

DE MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE ALIMENTACIÓN ININTERRUMPIDA (SAI) DEL SERVICIO

CANARIO DE EMPLEO EN LAS PROVINCIAS DE LAS PALMAS Y SANTA CRUZ DE TENERIFE,

prestado por la empresa (...), con CIF: (...), durante el mes de noviembre de 2023, al

incurrir en vicio de nulidad de pleno derecho, fundamentada en la carencia o insuficiencia de

crédito (artículo 39.2 b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público) y en que se trata de una prestación contractual que se ha dictado prescindiendo

total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo 39.1 de la Ley

9/2017, de Contratos del Sector Público en relación con el artículo 47.1 letra e) de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas)».

Asimismo, se concede a la empresa contratista « (...) un plazo de diez días

hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo,

para que preste su conformidad expresa a la declaración de nulidad, o formule, si

así lo estima conveniente, cuantas alegaciones estime pertinentes para la defensa de

sus derechos».

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La resolución administrativa por la que se incoa el presente procedimiento

revisorio consta debidamente notificada a la empresa contratista.

2. Con fecha 2 de enero de 2024 la empresa (...) presenta escrito de alegaciones

en el que manifiesta su conformidad con la declaración de nulidad contractual.

3. Con fecha 26 de enero de 2024 se evacua informe de la Viceconsejería de los

Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias [art. 20, letra e) del Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias,

aprobado por Decreto 19/1992, de 7 de febrero].

4. Consta en las actuaciones la formulación de Propuesta de Resolución en cuya

virtud se plantea la declaración de nulidad de la contratación del servicio de

referencia. Y ello en los siguientes términos: «Declarar la nulidad de los actos

preparatorios y de adjudicación de la contratación del SERVICIO DE ?MANTENIMIENTO DE LOS

SISTEMAS DE ALIMENTACIÓN ININTERRUMPIDA (SAI) DEL SERVICIO CANARIO DE EMPLEO EN LAS

PROVINCIAS DE LAS PALMAS Y SANTA CRUZ DE TENERIFE?, prestado por la empresa (...), con

CIF: (...), durante el mes de noviembre de 2023, al incurrir en vicio de nulidad de pleno

derecho, fundamentada en la carencia o insuficiencia de crédito (artículo 39.2 b) de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) y en que se trata de una

prestación contractual que se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido (artículo 39.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del

Sector Público en relación con el artículo 47.1 letra e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)».

5. Mediante oficio de 15 de febrero de 2024 (con registro de entrada en este

Organismo consultivo el día 20 de ese mismo mes y año), la Sra. Consejera de

Turismo y Empleo del Gobierno de Canarias solicita la emisión del dictamen

preceptivo del Consejo Consultivo de Canarias al amparo de lo dispuesto en su ley

reguladora.

IV

1. Este Consejo Consultivo, siguiendo constante y abundante Jurisprudencia del

Tribunal Supremo, ha reiterado que la revisión de oficio supone el examen por la

Administración de la legalidad de sus propios actos y en razón de los vicios e

infracciones legales que le son imputables a los mismos, es decir, que por formar

parte de su contenido, formal o sustantivo, le son atribuibles y susceptibles de

valoración y corrección por la propia Administración autora del acto en el ejercicio

de su potestad de revisión, sin que pueda extenderse al examen de la legalidad de

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otros actos dictados por otras administraciones no sujetos a revisión (STS 405/2020,

de 14 de mayo).

La revisión de oficio implica el ejercicio de una facultad exorbitante por parte

de la Administración para expulsar del ordenamiento jurídico actos firmes en vía

administrativa que adolecen de vicios especialmente graves, en cuya aplicación se ha

de ser riguroso por implicar un conflicto entre dos principios generales del derecho:

el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica. De aquí que no

cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ésta

solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad

de pleno derecho de los legalmente previstos, cuyos presupuestos no pueden

entenderse de manera amplia, sino restrictiva (Dictámenes de este Consejo

302/2018, de 29 de junio y 430/2017, de 14 de noviembre, que reiteran varios

pronunciamientos de este Organismo en el mismo sentido).

Por su parte, en nuestro Dictamen 46/2016, de 18 de febrero, afirmábamos que

«no toda infracción del Ordenamiento jurídico conlleva la revisión de oficio, que no

está prevista para corregir errores o deficiencias de la Administración, sino para

suprimir actos administrativos contaminados con vicios graves determinantes del

nacimiento del derecho o facultad (...) ».

En definitiva, «la revisión de oficio en principio no es una técnica al servicio de

la instrucción de una ?causa general? respecto de determinado procedimiento, sino

el instrumento que permite anular actos con vicios de orden público, que son los que

la ley califica como causas de revisión, debidamente interpretadas en función de las

circunstancias del caso, la conducta de los interesados y la actuación de la

Administración» (Dictamen 449/2017, de 5 de diciembre).

2. También hemos manifestado en dictámenes emitidos recientemente en

supuestos similares al que nos ocupa, entre otros, en el Dictamen 42/2024, de 25 de

enero, que:

«Al respecto hemos manifestado en el reciente Dictamen 503/2023, de 12 de diciembre,

que, ante la concurrencia de causas de nulidad, como en este caso, y aplicando mutatis

mutandi el mismo criterio sostenido por este Consejo Consultivo en materia de resoluciones

contractuales (véase en este sentido, los Dictámenes 46/2022, de 3 de febrero, y 63/2020, de

18 de febrero), ? (...) resulta de aplicación la reiterada y constante doctrina de este Consejo

(por todos, Dictámenes 88/2019, de 13 de marzo; 263/2018, de 6 de junio y 60/2016, de 10

de marzo), que reproduce, asimismo, la doctrina consolidada del Consejo de Estado referida

a que, en caso de concurrencia de varias causas de resolución, debe aplicarse

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prioritariamente la causa de resolución que aparezca antes en el tiempo, de modo que, si

posteriormente sobrevienen otras causas, estas son ya irrelevantes?».

En el presente caso, la Propuesta de Resolución advierte de la concurrencia de

dos causas de nulidad contractual en la prestación del « (...) servicio de

mantenimiento de los sistemas de alimentación ininterrumpida (SAI) del Servicio

Canario de Empleo en las provincias de Las Palmas y Santa Cruz de Tenerife,

prestado por la empresa (...) (...), durante el mes de noviembre de 2023»: la

carencia o insuficiencia de crédito [art. 39.2.b) LCSP] y en que se trata de una

prestación contractual que se ha ejecutado prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido [art. 39.1 LCSP, en relación con el art. 47.1,

letra e) LPACAP].

Como hemos señalado en el Dictamen 518/2023, de 14 de diciembre, «no cabe

duda, por tanto, de que para contratar (...) la Administración Pública ha de disponer de una

previa consignación presupuestaria, y que la ausencia de la misma determina la nulidad de

pleno Derecho del contrato.

Sobre esta cuestión, la jurisprudencia viene considerando que no cabe la adjudicación de

ningún contrato sin la existencia de consignación, e incluso que no cabe la iniciación del

expediente de contratación sin ella. El Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 8 de

junio de 2004 (RJ 2004/3882), en cuanto que acepta los fundamentos de la sentencia

apelada, explica lo siguiente: "No pueden adquirirse compromisos de gastos por cuantía

superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gasto, siendo nulos de pleno

derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan esta norma e

igualmente son nulos de pleno derecho los actos de adjudicación de contratos que carezcan

de consignación presupuestaria". En Sentencia de 14 de mayo de 1999 (RJ 1999\5199) se

situaba la nulidad de pleno Derecho en concreto en el acto de la adjudicación, considerando

que en los actos previos era solo motivo de anulabilidad: "Referida con carácter general la

nulidad de pleno derecho en el ámbito de la contratación administrativa a los supuestos del

artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo (artículo 41 del Reglamento General

de Contratación), el sentido propio y sustancial de los tipos en él descritos responden a una

esencial gravedad, intensidad y trascendencia de las infracciones cometidas, como

corresponde a una consecuencia jurídica -cual es la nulidad radical- que se puede hacer valer

incluso fuera de los plazos normalmente establecidos para impugnar las actuaciones

administrativas. Ahora bien, trasladando esta C. a los casos específicos previstos en los

apartados b) y c) del mencionado artículo del Reglamento, también respecto de ellos ha de

predicarse que su ámbito sea solamente comprensivo de los casos de infracciones legales de

más evidente gravedad, de modo que sólo de ellos pueda extraerse la conclusión de que la

nulidad que produzcan alcance el efecto de radicalidad propio de las nulidades absolutas o

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de pleno derecho. Atendiendo a este criterio de interpretación, es obligado reconocer que en

nada ha de variarse el literal sentido del citado apartado c) del artículo 141 del Reglamento

de Contratación, que claramente limita el supuesto normativo de la nulidad de pleno

derecho a la circunstancia de que efectivamente se haga la adjudicación sin que medie la

pertinente consignación presupuestaria, sin que por eso pueda entenderse comprendido en el

apartado el caso aquí debatido, en que se tramitó el expediente sin dicha consignación, la

cual, sin embargo, ya existía al tiempo de adjudicarse el contrato, sin que esta doctrina sea

desmentida por las sentencias que cita la parte, porque en ellas se trata de adjudicaciones

en que la falta de consignación presupuestaria no se había limitado a los actos preparatorios,

sino que había permanecido inexistente al perfeccionarse el correspondiente contrato".

Conforme a esta tesis jurisprudencial, pues, no solo en el momento en que se adjudica el

contrato, se perfecciona el mismo y, por tanto, cuando se adquiere el compromiso de gasto

es cuando debe existir ya la consignación presupuestaria; también cuando se autoriza ese

compromiso de gasto, esto es, cuando se autoriza el gasto, que es al iniciarse el expediente,

aunque la invalidez se vuelva radical y, por tanto, insubsanable a partir de la adjudicación».

En buena lógica, haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente

del procedimiento legalmente establecido es la primera causa de nulidad que

aparece en el tiempo, pues la carencia o insuficiencia de crédito se ha de acreditar

en el momento de la adjudicación del contrato, por lo que siendo los actos

preparatorios (la necesaria licitación) anteriores a la necesidad de existencia de

crédito (adjudicación) se ha de empezar por analizar la concurrencia de la ausencia

total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

3. En relación con la causa establecida en el art. 47.1, letra e) LPACAP, este

Consejo Consultivo ha manifestado, por ejemplo, en el Dictamen 489/2021, de 14 de

octubre (con cita de los Dictámenes 8/2021, de 15 de enero, y 161/2020, de 1 de

junio), lo siguiente:

«El art. 62.1, e) LRJAP-PAC configura como una causa de nulidad el que los actos sean

dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Como las causas de nulidad radical o absoluta de los actos administrativos son tasadas,

tienen carácter excepcional y han de interpretarse de forma estricta, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo es especialmente restrictiva en cuanto a la aplicación de esa causa de

nulidad, ya que el empleo por la Ley de los dos adverbios ?total y absolutamente? impone

que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal

dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del

procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. La omisión de algún

trámite se equipara a la omisión total del procedimiento cuando tiene la naturaleza de

esencial en los supuestos en que haya causado indefensión material al interesado (para lo

cual habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió

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por la omisión del trámite). También se equipara a la omisión total si los trámites

incumplidos, de haberse observado, habrían determinado un acto de contenido distinto.

Consúltense al respecto las SSTS de 23 febrero de 2016; de 26 enero de 2016; de 24 enero de

2014; de 27 junio de 2012 y de 25 abril de 2002 (...) ».

También hemos señalado en los Dictámenes 84/2014, de 17 de marzo y

258/2020, de 25 de junio, que «la interpretación jurisprudencial de este precepto

considera que se está ante esta causa de nulidad no sólo cuando el acto se dicta

prescindiendo de todo procedimiento, sino también cuando se dicta a través de un

procedimiento que no es el previsto legalmente; o cuando, aun siguiendo el

procedimiento debido, se omiten trámites esenciales de éste que causan indefensión

absoluta a los interesados». Véanse por todas las SSTS de 25 de abril de 2002 y de 27

de junio de 2012.

4. En el presente caso se ha continuado prestando el servicio de mantenimiento -

a petición de la Administración autonómica- una vez finalizado el anterior contrato,

prorrogándose tácitamente el mismo, lo que no permite el art. 29.2 LCSP; por lo que

la contratación del referido servicio a partir del 30 de junio de 2023 -y, en este caso,

entre el 1 y el 30 de noviembre de 2023- es nula conforme a lo previsto en los arts.

39.1 LCSP y 47.1, letra e) LPACAP, incumpliéndose de forma palmaria y evidente la

normativa y principios de la LCSP sobre licitación y adjudicación de contratos.

Como razonábamos en nuestro Dictamen 555/2021, de 18 de noviembre, citando,

a su vez, otro similar -el Dictamen 483/2021, de 14 de octubre- procede señalar, de

idéntica manera, en este caso que, aplicando los razonamientos jurídicos que se han

expuesto en las líneas precedentes al supuesto de hecho analizado, se ha de concluir

que la actuación administrativa incurre de forma clara, manifiesta y ostensible en la

causa de nulidad establecida en el art. 47.1, letra e) LPACAP, toda vez que se ha

procedido a recibir la prestación del servicio sin la previa tramitación del oportuno

procedimiento de contratación a tal efecto.

Asimismo, en el supuesto analizado se acude a la prórroga tácita del contrato,

según la Propuesta de Resolución, « (...) debido a la necesidad de continuar

prestando el servicio de mantenimiento de los sistemas de alimentación

ininterrumpida del Servicio Canario de Empleo, con el fin de mantener en correcto

funcionamiento los sistemas, tanto desde un punto de vista correctivo como

preventivo»; por lo que se consideró que debía seguirse prestando el mismo, al

producir su no continuación un grave trastorno al servicio público.

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Por todo ello, habiéndose prescindido del procedimiento establecido y

desarrollado el servicio a entera satisfacción de la Administración, se ha de concluir

que la Propuesta de Resolución se considera ajustada a Derecho en cuanto a la

concurrencia de la causa de nulidad.

Como se dijo anteriormente, constatada la concurrencia de una causa de

nulidad, si posteriormente sobrevienen otras causas, éstas son ya irrelevantes.

5. En cuanto a los efectos económicos de la declaración de nulidad de la

contratación, con relación ahora a la factura a la que se refiere este procedimiento

concreto, ha de estarse a lo señalado en el Dictamen 265/2019, esto es, a lo

dispuesto en el art. 42.1 LCSP, que prescribe que la «declaración de nulidad de los

actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en

todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación,

debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en

virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que

resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya

sufrido».

Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que, vinculadas a esta práctica

irregular de contratación pública, pudieran derivarse para el personal al servicio de

las Administraciones públicas (disposición adicional vigésima octava de la LCSP).

Como se ha señalado en múltiples ocasiones por este Consejo Consultivo, en lo

que se refiere al momento procedimental en el que procede efectuar el cálculo de la

liquidación del contrato, cabe recordar que el art. 42.1 LCSP establece que aquella

fase se producirá una vez firme la resolución por la que se acuerde la revisión de

oficio (a través del oportuno expediente contradictorio).

Sin embargo, como ya ha indicado el propio Consejo de Estado en su Dictamen

1724/2011, de 21 de diciembre (y este Consejo Consultivo de Canarias -Dictamen

220/2013, de 19 de junio-), « (...) nada impide, por economía procesal, acumular la

declaración de nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe

estimarse y aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1

de la Ley de Contratos (...), para tramitar simultáneamente el procedimiento de

revisión de oficio de la adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con

la compensación por los trabajos realizados prevista en ese mismo artículo para el

supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma».

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De esta manera, resulta posible resolver de forma conjunta sobre la nulidad del

acto de contratación afectado y sobre la liquidación y, en su caso, indemnización que

proceda (art. 42.1 LCSP).

En el presente caso la restitución del valor de la prestación al contratista

coincide con la totalidad del importe de la factura en su momento presentada

(2.134,65 euros), lo que incluye la totalidad del precio del contrato efectivamente

ejecutado. En este sentido, como manifestamos en el citado Dictamen 318/2023, de

20 de julio, y en el Dictamen 386/2023, de 5 de octubre, la finalidad del

procedimiento indemnizatorio es la reparación integral del daño causado de forma

que los interesados vuelvan a la misma situación patrimonial que tenían antes del

acaecimiento del hecho lesivo, sin que haya enriquecimiento injusto para ninguna de

las partes, tal y como detallamos extensamente en el citado Dictamen 318/2023, de

20 de julio.

De todo lo expuesto cabe concluir que en los supuestos, como en el presente

caso, en que la contratista ha manifestado buena fe, prestando el servicio a

satisfacción de la Administración, aun concurriendo causa de nulidad al haberse

dictado los actos preparatorios del contrato de mantenimiento, prescindiendo total y

absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tal como prevé el art.

47.1, letra e) LPACAP, en relación con el art. 39.1 LCSP, se debe pagar a la

contratista en idéntica cuantía al coste del servicio realizado, por lo que hay que hay

que concluir que la Propuesta de Resolución debe liquidar el contrato por la cantidad

igual al coste del servicio efectivamente realizado.

6. Resta por abordar la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la

prestación del servicio durante periodos diferentes a los que no se refiere el presente

procedimiento de revisión de oficio y que se traducen en las facturas que, con origen

en la presente prórroga tácita cuya nulidad se dictamina, se hayan podido emitir o se

emitan en el futuro.

En relación con ello, ya en nuestros Dictámenes 452/2023, de 7 de noviembre de

2023, 49/2024, de 25 de enero y 121/2024, de 7 de marzo, señalábamos lo siguiente:

«Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Consejo Consultivo de Asturias, en su Dictamen

15/2020, de 23 enero, en el que razona lo siguiente:

?En el reiterado Dictamen Núm. 265/2019, remitido a la misma autoridad consultante

en relación con la prórroga y modificación del mismo contrato de prestación del servicio de

ayuda a domicilio en otro periodo, apreciamos que ?la imposibilidad de proceder a la

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modificación, por el exceso producido en el precio del contrato inicialmente fijado,

determinaba la procedencia de resolver el contrato y proceder a una nueva licitación. Y si

bien concurre vicio de nulidad por omisión del procedimiento relativo tanto a una nueva

licitación como en la prórroga que de facto se produce, no podemos obviar que al tiempo de

esta última el contrato ya estaba viciado de nulidad radical. En suma, el hecho determinante

de la nulidad es aquí la omisión de la nueva licitación al tiempo del modificado, suplida por

la realización de una `modificación tácita ? cuando lo que procedía abrir era una nueva

licitación, y ese vicio comporta la nulidad del contrato desde ese mismo momento, lo que

afecta también a los postreros 20 días en los que el servicio se presta careciendo además de

amparo en los plazos contractuales?. Según exponíamos entonces, ?con arreglo a la cláusula

32 del pliego (...), la superación de los límites establecidos en el mismo obligaba a la

resolución del contrato en vigor y al inicio de un nuevo procedimiento de licitación, de

conformidad con la LCSP ya vigente en el mes de noviembre de 2018. Tal prescripción fue

desatendida en favor de la continuidad de la prestación con arreglo a unas nuevas

condiciones; situación que implicó, en definitiva, tanto la vulneración del citado artículo 108

del TRLCSP como del artículo 37.1 de la LCSP, en cuanto que proscribe la contratación

verbal, así como de los demás preceptos de esta Ley que someten a un determinado

procedimiento la adjudicación de servicios en función de su cuantía?.

Tal razonamiento ha de extenderse, por lógica, también a la prestación del servicio con

posterioridad al 1 de enero de 2019, situación idéntica a la producida en el periodo

comprendido entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018, lo que nos obliga a remitirnos a las

consideraciones efectuadas en el referido dictamen sobre la causa de nulidad apreciada, que

acabamos de transcribir.

Ahora bien, no puede obviarse que la adjudicación directa, tácita o verbal, del servicio

por el periodo mencionado ya fue anulada por Resolución de la Alcaldía de 12 de diciembre

de 2019, trasladada a este Consejo tras la emisión del Dictamen Núm. 265/2019, en la que se

declara la nulidad de ?los actos administrativos de modificación y prórroga del contrato

administrativo de servicios de ayuda a domicilio (...), en tanto la prórroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018 no ha sido objeto de tramitación, ni la misma era

posible, y por cuanto el importe de adjudicación y prórroga ha sido modificado en un 21,78

%, porcentaje superior al que posibilita la realización de un modificado, no habiéndose

procedido a la licitación del nuevo procedimiento de adjudicación que, a la vista de ello,

hubiera resultado necesario?. Siendo así, esto es, predicada esa nulidad de la decisión

administrativa que dota de cobertura a la prestación continuada del servicio -y no de unas

determinadas facturas, que ni siquiera tienen naturaleza de acto administrativo-, no se

aprecia ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o tácita, con relación a

las nuevas facturas (por el periodo transcurrido entre 1 de enero y 31 de mayo de 2019), de

modo que la nulidad carece ahora de objeto y la invalidez de las últimas facturas no es sino

consecuencia material de la nulidad ya declarada el 12 de diciembre de 2019.

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En efecto, aunque aparentemente la nulidad se predica de ?la prórroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018?, consta que la voluntad de prorrogar el contrato se

extendía mientras se llevaba a cabo ?una nueva licitación?, y que con fecha 13 de diciembre

de 2018 se inició el nuevo procedimiento de licitación, por lo que debe entenderse que el

acto tácito de prórroga se adoptó con ese horizonte temporal -en tanto se incorporaba un

nuevo adjudicatario-, sin que pueda concebirse que aquella decisión tácita de prorrogar la

continuidad del servicio se limitara únicamente hasta al 31 de diciembre de 2018 y excluyera

los meses sucesivos cuando es manifiesto que la nueva adjudicación no se resolvería en tan

corto lapso (y ni siquiera en una fecha cierta). Hallándonos ante una prestación continuada,

de tracto sucesivo, en la que tampoco se exterioriza, con posterioridad a aquella decisión

tácita ya anulada, ningún otro acto administrativo de cobertura, es forzoso concluir que el

contrato verbal a cuyo amparo se emiten las nuevas facturas es el ya anulado por Resolución

de la Alcaldía de 12 de diciembre de 2019.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP, ?La declaración de

nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme,

llevará en todo caso consigo la del mismo contrato?. Por tanto, de la nulidad de los actos de

contratación identificados en la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tineo de 12

de diciembre de 2019 resulta la consecuente nulidad de la contratación bajo cuya vigencia se

prestaron los servicios que dieron lugar a las facturas que ahora se someten a nuestra

consideración.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los actos de contratación

cuestionados -que, se insiste, se declaró ya por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento

de Tineo de 12 de diciembre de 2019 tras haberse sometido a nuestra consideración-, con

relación ahora a las facturas a las que se refiere este procedimiento concreto ha de estarse a

lo señalado en el Dictamen Núm. 265/2019 y en la propia resolución de anulación, esto es, a

lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP; regulación que constituye el cauce legal

específico para garantizar los derechos de quien hubiera prestado servicios a la

Administración en unas condiciones como las examinadas. Este artículo prescribe que la

?declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando

sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de

liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido

en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?. Todo

ello sin perjuicio de las responsabilidades que, vinculadas a esta práctica irregular de

contratación pública, pudieran derivarse para el personal al servicio de las Administraciones

públicas (disposición adicional vigésima octava de la LCSP)?.

Conforme a la doctrina transcrita, que comparte este Consejo Consultivo, la declaración

de nulidad de la decisión administrativa que dota de cobertura a la prestación continuada

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del servicio, al no apreciarse ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o

tácita, con relación a las nuevas facturas (por el periodo transcurrido desde el 31 de mayo de

2023 hasta que se dote de cobertura contractual a la prestación), determina que las

ulteriores solicitudes de nulidad carezcan de objeto y la invalidez de las subsiguientes

facturas no sean sino consecuencia material de la nulidad ya dictaminada en el presente

Dictamen».

Y ello, por cuanto, aunque aparentemente la nulidad se predica de las

prestaciones realizadas en el mes de noviembre de 2023, no consta en el expediente

administrativo que se haya licitado y adjudicado el nuevo contrato que dé cobertura

a la prestación del servicio. Por tanto, tal como señala el Consejo Consultivo de

Asturias, y acoge este Consejo en los citados dictámenes, hallándonos ante un

servicio de tracto sucesivo, es forzoso concluir que una vez declarada la nulidad de

esta contratación sin procedimiento no procederá la emisión de nuevo Dictamen de

este Consejo en relación con otras facturas posteriores al 30 de junio de 2023, que

no hayan sido objeto del presente pronunciamiento, al quedar afectadas por la

nulidad ya dictaminada.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución sometida al parecer jurídico de este Consejo

Consultivo de Canarias se considera que es conforme a Derecho por las razones

expuestas en el Fundamento IV del presente Dictamen, por lo que procede su revisión

de oficio.