Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 185/2019 de 16 de mayo de 2019

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de servicios realizados a favor de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario de Gran Canaria Dr. Negrín por la empresa (..) por un valor total de 51.014,28 euros.

Contestacion

Numero Expediente: 156/2019

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 1 8 5 / 2 0 1 9

(Sección 1ª)

La Laguna, a 16 de mayo de 2019.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de servicios realizados

a favor de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario de Gran Canaria Dr.

Negrín por la empresa (...) por un valor total de 51.014,28 euros (EXP. 156/2019

CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 8 de abril de 2019 (registro de entrada en este Consejo

Consultivo de 12 de abril de 2019), el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias interesa de este Consejo Consultivo preceptivo dictamen en relación con la

Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad

51/T/19/NU/GE/T/0007 de los contratos administrativos de servicios efectuados por

la empresa (...) por un valor total de 51.014,28 euros, ejecutados a favor de la

Dirección Gerencia del Hospital Universitario de Gran Canaria Dr. Negrín (en

adelante, HUGCDN).

2. Se destaca el hecho de que el expediente tramitado acumula contrataciones

que se rigen por la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público (LCSP), por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE.

3. La Propuesta de Resolución sometida a consideración de este Consejo, estima

que las contrataciones efectuadas son nulas de pleno derecho. En la misma se

especifica la concreta causa de nulidad en la que se basa la declaración que se

* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.

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pretende, la establecida en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), si

bien no se concretan los motivos por los que se considera que concurre dicha causa

de nulidad.

Asimismo, nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente

consignada previamente, lo que constituiría una específica causa de nulidad

contractual [art. 39.2.b) LCSP], salvo una mera mención en el citado informememoria

a que la insuficiencia de crédito presupuestario para gasto corriente

justifica la contratación que se califica de indeseada y excepcional. Por ello, nos

ceñiremos al estudio del motivo de nulidad consistente en la omisión de los trámites

preceptivos, previsto en el art. 47.1.e); sin perjuicio de que la concurrencia de la

inexistencia de crédito presupuestario suficiente, como reiteradamente ha señalado

este Consejo, implicaría su aplicación prevalente por razones de temporalidad y

especificidad.

4. La empresa contratista ha mostrado su oposición con la declaración de nulidad

que se pretende con ocasión del trámite de audiencia a través del correspondiente

escrito de alegaciones. Por tanto, al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y

12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación

con el art. 191.3.a) de la LCSP el dictamen de este Consejo Consultivo es preceptivo.

5. El órgano competente para resolver en el procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Hospital, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del

Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

6. Además, se significa que, una vez más y pese a lo que se le ha manifestado

reiteradamente por este Consejo Consultivo en los Dictámenes ya emitidos en

supuestos similares (DDCCC 133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272, 297, 313,

314, 315, 316, 325, 326, 328, 388, 394 y 452, de 2015, 476/2017 y 345/2018 entre

otros muchos), se han acumulado incorrectamente los expedientes señalados, esta

vez con acuerdo expreso de acumulación, pero sin poder efectivamente realizarla al

tratarse de «contrataciones por diferentes contratistas, con objetos diferentes,

cuantías diferentes, fechas diferentes, y diferentes son también las facturas

acreditativas expedidas por los distintos contratistas».

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7. Por último, el art. 41.1 LCSP nos remite a la regulación de la nulidad del

procedimiento de revisión de oficio contenida en el art. 106.5 LPACAP, que dispone

que cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el

transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución núm. 1084/2019, de 11

de marzo) sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Del expediente remitido a este Consejo destacamos los antecedentes

siguientes:

- Entre los meses de noviembre de 2018 y febrero de 2019 se emitieron varias

facturas por parte de la empresa contratista referida, por una cuantía total de

51.014,28 euros, correspondiente a los servicios realizados a la referida Dirección

Gerencia, sin tramitación de procedimiento contractual alguno como se afirma en el

informe-memoria emitido por la Dirección de Gestión del mismo, considerando la

Administración, en su momento, que cada entrega constituía un contrato menor,

individualizado e independiente.

- Por la Directora Económica Financiera de la citada Dirección Gerencia se

constata, a través de los controles automatizados de su sistema contable (TARO,

actualmente SEFLOGIC, apartado 8º «control del contrato menor»), que de manera

intermitente y a lo largo de dicho periodo de tiempo se le han suministrado

materiales sanitarios por los importes ya especificados, encontrándose identificadas

las facturas objeto del presente expediente de nulidad.

- No consta, como ya señalamos, certificado acreditativo de la preceptiva

suficiencia de crédito presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones. Por el

contrario, sí se ha efectuado reserva de crédito para el presente expediente de

nulidad.

2. En lo que se refiere a la tramitación del procedimiento objeto de análisis,

este se inició mediante Resolución núm. 1084/2018, de 11 de marzo, la cual

comprendía a la totalidad de las empresas incluidas en sus anexos por un monto total

de 2.840.346,66 euros, deduciéndose ?pues no consta acreditado- que se les otorgó el

trámite de audiencia a las restantes empresas contratistas, que no formularon

alegaciones, excepto las ya mencionadas y con la salvedad ya expuesta. En dicho

acuerdo, nuevamente, se vuelve a acumular incorrectamente los expedientes, como

ya se señaló con anterioridad.

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Mediante Resolución de la Gerencia de dicho Hospital 1289/2019, de 25 de

marzo, se declara la nulidad de los contratos administrativos de suministros y

servicios incluidos en su anexo I, por valor total de 2.789.332,28 euros, excluyéndose

los de la empresa contratista referida anteriormente.

Además, cuenta el expediente con el informe de la Asesoría Jurídica

Departamental y la Propuesta de resolución definitiva.

III

1. El objeto del presente Dictamen está constituido por los servicios realizados al

HUGCDN por la empresa anteriormente referida y guarda gran similitud con otros

expedientes anteriores sobre los que ya se ha emitido dictamen por este Organismo

(DDCCC 405/2017, 457/2017, 481/2017 y 345/2018 entre otros muchos), siendo

preciso señalar una vez más que la Dirección Gerencia del referido Centro

hospitalario y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la Salud ?según se

desprende de los distintos expedientes de nulidad que llegan para ser dictaminados

por este Consejo Consultivo (más de cien dictámenes emitidos hasta la fecha)- siguen

soslayando las indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues

continúan realizando contrataciones sin seguir las pautas procedimentales

legalmente exigidas y tantas veces recordadas por este Consejo.

2. La Propuesta de Resolución definitiva manifiesta que en este caso concurre la

causa de nulidad establecida en el art. 47.1.e) LPACAP, sin hacer mención a las

razones en las que se basa tal concurrencia, careciendo por tanto de la debida

motivación (arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin embargo, parece deducirse del informememoria

que la nulidad se fundamenta en el apartado e) del art. 47.1 LPACAP,

manifestándose en el mismo que se contrataron los servicios prescindiendo de los

trámites preceptivos para una correcta adjudicación y formalización del contrato y,

además, que se acordó el inicio del expediente de declaración de nulidad de los

contratos de suministro de productos farmacéuticos y servicios suscritos con la

totalidad de la empresas incluidas en sus anexos, lo que nos da a entender que se ha

producido un fraccionamiento ilegal de los contratos de acuerdo con lo dispuesto en

el art. 99.2 LCSP.

3. Asimismo, del régimen jurídico establecido en la nueva Ley 9/2017 para la

contratación menor, se deduce con total claridad que se pretende reducir la

capacidad de la Administración para adjudicar directamente contratos menores con

el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de adjudicación de este tipo de

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contratos, imposibilitando también la adjudicación sin publicidad previa y, por ello,

se rebajan las cuantías que limitan la contratación menor y se exigen nuevos

requisitos para evitar lo que esta Administración ha venido haciendo durante años,

tal y como se ha señalado por este Consejo Consultivo en los diversos Dictámenes

emitidos hasta la fecha.

Los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 incumplidos en este caso son: el

informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato menor; la

justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar las reglas

generales de contratación y que el contratista no haya suscrito más contratos

menores que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros; y la comprobación

por parte del órgano de contratación que se cumpla con dicha regla; sin perjuicio de

cumplir también con los requisitos que se mantienen de la legislación anterior, de la

aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente.

4. No obstante, la declaración de nulidad pretendida choca frontalmente con los

derechos adquiridos por la contratista, razón por la que resulta plenamente

trasladable a este supuesto lo indicado reiteradamente por este Consejo (por todos,

DDCCC 128 y 430/2016 y 249/2017) sobre la improcedencia de la declaración de

nulidad pretendida, conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el cual «las

facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones,

por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a

la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

5. Además, siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de las

relaciones contractuales establecidas de facto, por lo que procede la liquidación de

las mismas. Al haberse efectuado suministros sanitarios a satisfacción de la

Administración y constando acreditado que el precio pactado no se ha abonado a la

contratista, resulta obligado su pago para impedir con ello un enriquecimiento

injusto por parte de la Administración sanitaria, tal como venimos sosteniendo sobre

esta cuestión (DDCCC n.º 38/2014, 89/2015, 102/2015, 430/2016 y 249/2017 entre

otros): «En lo que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar

que para que concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia

de la totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento

patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la

otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta

de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento».

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6. La Propuesta de Resolución acuerda la liquidación del contrato y el pago del

precio de los suministros efectuados. Sin embargo, nada señala al derecho de la

contratista referida al abono de los intereses moratorios. Por lo demás, conviene

recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede determinar, como

efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el derecho a la

indemnización de los daños producidos conforme dispone la normativa aplicable.

7. Por último, debemos reiterar el carácter excepcional y, por tanto, de

aplicación restrictiva, de las nulidades contractuales, que la Administración sanitaria

ha convertido en práctica habitual conculcando los principios rectores de la

contratación pública; práctica del todo incorrecta, lo que ha sido reiteradamente

señalado por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril,

430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio), en los que señalamos:

«Antes de entrar en el fondo del asunto conviene recordar a la Administración sanitaria

lo señalado en nuestro Dictamen 128/2016 sobre su incorrecto proceder al utilizar la

declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva) como la

forma habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con total

desprecio a la normativa de aplicación».

Asimismo, la Administración con carácter general y en el ámbito de la

contratación pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza legítima,

transparencia, participación y seguridad jurídica tal y como se dispone en el art. 3 de

la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP

que establece que:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos,

serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para

remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos

de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar

y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

Por todo ello, se estima que no procede la declaración de nulidad solicitada.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que se somete a Dictamen no es conforme a Derecho,

no procediendo la declaración de nulidad pretendida.