Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 174/2018 de 26 de abril de 2018

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de suministros realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil por las empresas (..), (..), (..), (..), (..) y (.

Contestacion

Numero Expediente: 150/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 1 7 4 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 26 de abril de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de

suministros realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario Insular

Materno Infantil por las empresas (...), (...), (...), (...), (...) y (...) (EXP.

150/2018 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se interesa por el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias mediante

escrito de 27 de marzo de 2018, con registro de entrada de fecha 4 de abril de 2018,

dictamen de este Consejo en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad: EN-CHUIMI-01/2018), por

la que se pretende declarar la nulidad de los contratos administrativos de suministro

realizados por el Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno-Infantil con las

empresas (...) por un valor total de 8.649,33 euros; (...) por cuantía de 1.245.227,93

euros; (...) por un valor total de 15.051,60 euros, cuyos derechos de cobro se

cedieron a (...); (...) por 5.950 euros; (...) por 51.690,39 euros, y (...) por una

cuantía de 121.594,25 euros.

2. En la Propuesta de Resolución sometida a Dictamen la Administración

considera que tales contratos son nulos de pleno derecho al haberse producido un

fraccionamiento fraudulento de los contratos para omitir los trámites

procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario y que no son de

aplicación a los contratos menores. Por ello se afirma que la causa de nulidad de la

que adolecen tales contratos es la establecida en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015,

* Ponente: Sr. Brito González.

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de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (LPACAP). Nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente

consignada previamente que constituye una específica causa de nulidad contractual

(si bien en la Resolución de inicio del expediente se hace referencia a la omisión de

fiscalización previa y a la inexistencia de crédito).

3. Constan en el expediente los escritos de oposición de las empresas

contratistas y de la empresa cesionaria anteriormente referida.

4. Por tanto, al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley

5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art.

211.3.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP),

aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, el cual resulta

de aplicación en virtud de lo establecido en la disposición transitoria primera,

apartado 4 y la disposición final decimosexta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, el dictamen de este Consejo Consultivo es preceptivo.

5. Además, se significa que, una vez más y pese a lo que se le ha manifestado

reiteradamente por este Consejo Consultivo en los Dictámenes ya emitidos en

supuestos similares (DDCCC 133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272, 297, 313,

314, 315, 316, 325, 326, 328, 388, 394 y 452, de 2015 y 476/2017 entre otros

muchos), ha acumulado incorrectamente los expedientes señalados, esta vez con

acuerdo expreso de acumulación, pero sin poder efectivamente realizarla al tratarse

«contrataciones por diferentes contratistas, con objetos diferentes, cuantías

diferentes, fechas diferentes, y diferentes son también las facturas acreditativas

expedidas por los distintos contratistas».

6. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Complejo Hospitalario, de acuerdo con lo dispuesto en los arts.

16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento

de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

7. Por último, el art. 34 TRLCSP nos remite a la regulación de la nulidad del

procedimiento de revisión de oficio contenida en la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, especialmente en su art. 102.5, regulándose actualmente esta

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materia en el art. 106.5 LPACAP, que dispone que cuando estos procedimientos se

hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el transcurso del plazo de seis meses

desde su inicio (Resolución n.º 92/2018, de 10 de enero) sin dictarse resolución

producirá su caducidad.

II

1. Los antecedentes de hecho más relevantes conforme resulta del expediente

remitido a este Consejo son los siguientes:

- Entre los meses de septiembre de 2017 y enero de 2018, se emitieron diversas

facturas por parte de las mencionadas empresas contratistas correspondientes a los

suministros sanitarios prestados al Complejo Hospitalario por las cantidades ya

referidas en el fundamento anterior del presente Dictamen, sin tramitación de

procedimiento contractual alguno como se afirma en el informe-memoria emitido por

la Dirección de Gestión del mismo, considerando la Administración, en su momento,

que cada entrega constituía un contrato menor, individualizado e independiente.

- Por la citada Dirección Gerencia se constata, a través de los controles

automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º

«control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo de dicho

periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los importe ya

especificados, encontrándose en la relación emitida por dicha Dirección Gerencia

(anexo I del informe-memoria) la identificación de las facturas objeto del presente

expediente de nulidad, las cuales no han sido abonadas por el Servicio Canario de la

Salud.

2. En lo que se refiere a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, que

se tramitó de urgencia, este se inició mediante Resolución núm. 92/2018, de 10 de

enero, otorgándosele el trámite de audiencia a las empresas contratistas. Tal como

ya se expuso, las mismas presentaron escritos de alegaciones oponiéndose a la

declaración de nulidad pretendida, incluido el de la empresa cesionaria de los

derechos de cobro correspondientes a (...).

No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones. Por el contrario, se ha

efectuado reserva de crédito para el presente expediente de nulidad.

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Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental, de 12 de marzo de 2018 y la Propuesta de

Resolución sometida a Dictamen, fechada en marzo de 2018.

III

1. La Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario y el resto de Hospitales del

Servicio Canario de la Salud, según se desprende de los distintos expedientes de

nulidad que llegan para ser dictaminados por este Consejo Consultivo (por todos, el

reciente Dictamen 141/2018, de 11 de abril), siguen haciendo caso omiso a las

indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan

realizando contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas

y tantas veces recordadas por este Consejo.

2. Nada se dice en la Propuesta de Resolución sobre la existencia de partida

presupuestaria suficiente consignada previamente que constituye una específica

causa de nulidad contractual -art. 32.c) TRLCSP-, cuya existencia parece deducirse,

como ya señalamos, del informe-memoria justificativa emitido por el Director de

Gestión y la resolución de inicio del citado expediente, por lo que nos ceñiremos

exclusivamente al estudio del motivo de nulidad argumentado por la Administración;

sin perjuicio de que su concurrencia, como reiteradamente ha señalado este Consejo

implicaría su aplicación prevalente por razones de temporalidad y especificidad.

Así, en la Propuesta de Resolución se indica que concurre la causa de nulidad

establecida en el apartado e) del art. 47.1 LPACAP, pero sin expresar de forma clara y

precisa las razones por la que considera que se ha incurrido en la causa de nulidad

referida.

No obstante, dichas razones parecen deducirse (ya que tal circunstancia no se

acredita suficientemente con la documentación obrante en el expediente) del

informe-memoria, de la Resolución de inicio de este procedimiento y de la Propuesta

de Resolución, donde se aduce un fraccionamiento ilegal de los contratos -sin citar

expresamente el art. 86.2 TRLCSP-, pues la Administración considera que los

suministros se realizaron prescindiendo de los preceptivos trámites procedimentales

exigidos, incurriendo en la causa de nulidad del art. 47.1.e) LPACAP. Más

concretamente, ha habido una ausencia de procedimiento en la contratación de

suministro de productos farmacéuticos suscrito solamente con las empresas (...), (...)

y (...), al superar el importe de 18.000 euros en el total de las contrataciones

efectuadas con cada una de las citadas empresas, produciéndose un fraccionamiento

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fraudulento del contrato al superar en el ejercicio correspondiente de forma

acumulada el citado importe que opera como límite legal para esa modalidad

contractual.

Sin embargo, en lo que se refiere a las contrataciones efectuadas con las

empresas (...), (...) y (...), consta acreditado que se contrató por una cuantía muy

inferior al límite legal de los 18.000 euros, por lo que en estos supuestos nos

hallamos ante verdaderos contratos menores, sin que, además, la Administración

haya acreditado en modo alguno que se produjo un fraccionamiento indebido, por lo

que no existe fundamento alguno que justifique la declaración de nulidad con

respecto a las contrataciones efectuadas por dichas empresas.

3. Del mismo modo que concluimos en los dictámenes anteriormente

referenciados a los que nos remitimos, podemos concluir que en este asunto, y en lo

que se refiere a las contrataciones efectuadas con (...), (...) y (...) concurre la causa

de nulidad alegada ya que se contrató prescindiendo por completo de las normas

procedimentales de la contratación administrativa y resulta plenamente trasladable

lo indicado reiteradamente por este Consejo (por todos, DDCCC 128 y 430/2016,

249/2017 y 141/2018) sobre la improcedencia de aplicación de la causa de nulidad

alegada conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el cual «las facultades

de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el

tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la

equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes», pues resulta

evidente que la declaración de nulidad choca frontalmente con los derechos

adquiridos por las contratistas.

4. Además, y en lo que se refiere al total de las contrataciones objeto del

presente expediente de nulidad, siguen en vigor los derechos y obligaciones

derivados de las relaciones contractuales establecidas de facto, por lo que procede la

liquidación de las mismas al haberse efectuado suministros sanitarios a satisfacción

de la Administración y constando acreditado que el precio pactado no se ha abonado

a las contratistas, por lo que resulta obligado su pago para impedir con ello un

enriquecimiento injusto por parte de la Administración sanitaria.

En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha indicado que «En lo

que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que

concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la

totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento

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patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la

otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta

de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento»

(DDCCC n.º 38/2014, 89/2015, 102/2015, 430/2016 y 249/2017 entre otros),

requisitos que se cumplen en este caso, por lo cual es también aplicable a este

supuesto.

Si bien la Propuesta de Resolución reconoce que se ha producido tal

enriquecimiento injusto, por el contrario, no hace referencia alguna al derecho al

abono de los intereses moratorios, por ello, conviene recordar que la nulidad de un

contrato administrativo puede determinar, como efecto producido por la nulidad de

ese contrato viciado, el derecho a la indemnización conforme dispone el art. 35, in

fine y 216 TRLCSP. Ello sucede en el supuesto analizado en el que un correcto y

adecuado funcionamiento de la Administración en las contrataciones efectuadas

hubiese evitado el daño que se les ha producido a las contratistas. Tal incorrecto

proceder lleva aparejado el derecho al cobro de las contratistas de los intereses

moratorios correspondientes.

5. Por último, y en relación a todo lo anteriormente dicho, por resultar de plena

aplicación, volvemos a reiterar nuestro reciente Dictamen 141/2018, de 11 de abril,

en el que señalamos:

«Antes de entrar en el fondo del asunto conviene recordar a la Administración sanitaria

lo señalado en nuestro Dictamen 128/2016 sobre su incorrecto proceder al utilizar la

declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva) como la

forma habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con total

desprecio a la normativa de aplicación. Dijimos en ese dictamen:

La Administración, al contratar, debe hacer una racional y eficiente utilización de los

fondos públicos. Así se dispone en los arts. 1 y 22.1 TRLCSP, señalando este último precepto

que:

?Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos

que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines

institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden

cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido

para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la

documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su

adjudicación?.

Además, la Administración con carácter general (art. 3, apartados 1 y 5 LRJAP-PAC) y en

el ámbito de la contratación pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza

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legítima, transparencia, participación y seguridad jurídica [actualmente, art. 3 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público].

Así lo señala la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la

Sentencia, de 14 de febrero de 2007, cuando dice:

?Debe significarse que el principio de confianza legítima, que rige las relaciones entre

los ciudadanos y la Administración en un Estado social y democrático de Derecho, que

proporciona el marco de actuación de los particulares en sus relaciones con los poderes

públicos administrativos, caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica, y

cuya normatividad en nuestro ordenamiento jurídico público subyace en las cláusulas del

artículo 103 de la Constitución (...).

El contexto aplicativo de estos principios jurídicos se advierte en la exposición de

motivos de la citada Ley procedimental administrativa, cuando afirma: ?En el título

preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas,

derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la

jurisprudencia Contencioso-Administrativa incluso antes de su recepción por el título

preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el Derecho procedimental

administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa,

de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones

Públicas no puede ser alterada arbitrariamente?, debiéndose evitar por la Administración

sanitaria toda vulneración de tales principios?.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 41.1 LRJAP-PAC

[actualmente, art. 20 LPACAP] que establece, dentro del marco regulador de toda actividad

administrativa y, por tanto, también aplicable a los procedimientos contractuales, la

responsabilidad de los titulares de las unidades administrativas en relación con la correcta

tramitación de los asuntos que les corresponda, disponiéndose que:

?Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos,

serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para

remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos

de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar

y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos?.

Todo ello ha sido incumplido por la Administración sanitaria tal y como ha quedado

patente en la totalidad de los supuestos dictaminados por este Consejo Consultivo en el

pasado año, donde se ha procedido a contratar sin una correcta planificación previa que

permita lograr una eficiencia y racionalidad en la utilización de los recursos públicos y con

total desprecio a los principios reguladores de la contratación pública: transparencia,

legalidad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima. Este incorrecto proceder no ha

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sido corregido por la Administración sanitaria en el presente año se continúa remitiendo a

este Consejo solicitudes de revisión de oficio de expedientes de contratación que, en síntesis,

presentan los mismos defectos que ya los ya dictaminados con anterioridad».

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se

dictamina desfavorablemente la declaración de nulidad pretendida por la

Administración conforme se señala en el Fundamento III de este Dictamen sobre la

indemnización de daños y perjuicios.