Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 150/2019 de 23 de abril de 2019

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad del contrato administrativo de adquisición de productos farmacéuticos realizados a favor de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil por las empresas (..) por importe de 1.684.736,32 euros, (..) por un total de 249.190,13 euros, (..) por 43.121,20 euros y (..) por un total de 32.823,60 euros, habiendo cedido sus derechos de crédito estas dos últimas empresas a (.

Contestacion

Numero Expediente: 115/2019

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sra. De Haro Brito

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 1 5 0 / 2 0 1 9

(Sección 1ª)

La Laguna, a 23 de abril de 2019.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad del contrato administrativo de adquisición de productos

farmacéuticos realizados a favor de la Dirección Gerencia del Complejo

Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil por las empresas (...) por

importe de 1.684.736,32 euros, (...) por un total de 249.190,13 euros, (...) por

43.121,20 euros y (...) por un total de 32.823,60 euros, habiendo cedido sus

derechos de crédito estas dos últimas empresas a (...)(EXP. 115/2019 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se interesa por el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias mediante

escrito de 18 de marzo de 2019, con registro de entrada de esa misma fecha,

dictamen de este Consejo en relación con la Propuesta de Resolución (PR) del

procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad: EN-CHUIMI-02/2019), por

la que se pretende declarar la nulidad de los contratos administrativos de suministro

y servicios realizados por el Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno-

Infantil (CHUIMI) con las empresas (...) por importe de 1.684.736,32 euros, (...) por

un total de 249.190,13 euros, (...) por 43.121,20 euros y (...) por un total de

32.823,60 euros, habiendo cedido sus derechos de crédito estas dos últimas empresas

a (...).

2. En la Propuesta de Resolución sometida a dictamen la Administración

considera que tales contratos son nulos de pleno derecho pues se llevaron a cabo

omitiendo los trámites procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario

y que no son de aplicación a los contratos menores. Por ello se afirma que la causa

* Ponente: Sra. de Haro Brito.

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de nulidad de la que adolecen tales contratos es la establecida en el art. 47.1.e) de

la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPACAP).

Nada se dice acerca de la existencia de partida presupuestaria suficiente

consignada previamente, lo que constituye una específica causa de nulidad

contractual (si bien en la Resolución de inicio del expediente sí se hace referencia a

la omisión de fiscalización previa y a la inexistencia de crédito); tampoco hay

referencia a la cuestión del cumplimiento del resto de requisitos que exige la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y

del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2017 (LCSP), en relación

con los contratos menores, que resulta aplicable a este supuesto por haberse

producido la totalidad de las contrataciones con posterioridad a su entrada en vigor.

3. Constan en el expediente los escritos de oposición de las empresas

contratistas, pero no los de la empresa cesionaria (...) de los derechos de crédito

referidos anteriormente, constando en la Propuesta de Resolución que se les otorgó

el trámite de vista y audiencia a la misma sin que presentara escrito de alegaciones

alguno, motivo por el que este Dictamen sólo estará referido a (...) y a (...), ya que

es preceptivo con respecto a las contrataciones efectuadas con estas dos empresas.

Por tanto, al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley 5/2002,

de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art. 191.3.a)

LCSP, el dictamen de este Consejo Consultivo es preceptivo.

4. Además, se significa, una vez más y pese a lo manifestado reiteradamente por

este Consejo Consultivo en los Dictámenes ya emitidos en supuestos similares (DDCCC

133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272, 297, 313, 314, 315, 316, 325, 326, 328,

388, 394 y 452, de 2015, 476/2017 y 267/2018 entre otros muchos), que se ha

procedido a acumular incorrectamente los expedientes señalados; esta vez, con

acuerdo expreso de acumulación, pero sin poder efectivamente realizarse, al

tratarse de «contrataciones por diferentes contratistas, con objetos diferentes,

cuantías diferentes, fechas diferentes, y diferentes son también las facturas

acreditativas expedidas por los distintos contratistas».

5. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Complejo Hospitalario, de acuerdo con lo dispuesto en los arts.

16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento

de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

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art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

6. Por último, es de señalar que el art. 41 LCSP remite a la regulación de la

nulidad del procedimiento de revisión de oficio contenida en el art. 106.5 LPACAP,

que dispone que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como

es el caso, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución núm.

797/2019, de 19 de febrero) sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Los antecedentes de hecho más relevantes, conforme resulta del expediente

remitido a este Consejo, son los siguientes:

- Durante los meses de septiembre de 2018 a febrero de 2019, se emitieron

diversas facturas por parte de las mencionadas empresas contratistas

correspondientes a los suministros y servicios sanitarios prestados al Complejo

Hospitalario por las cantidades ya referidas en el fundamento anterior del presente

Dictamen, sin tramitación de procedimiento contractual alguno, como se afirma en el

informe-memoria emitido por la Dirección de Gestión del mismo, considerando la

Administración, en su momento, que cada entrega constituía un contrato menor,

individualizado e independiente.

- Por la citada Dirección Gerencia se constata, a través de los controles

automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º

«control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo de dicho

periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los importes ya

especificados, encontrándose en la relación emitida por dicha Dirección Gerencia

(anexo I del informe-memoria) la identificación de las facturas objeto del presente

expediente de nulidad, las cuales no han sido abonadas por el Servicio Canario de la

Salud.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, éste se inició

mediante Resolución núm. 797/2019, de 19 de febrero, referido a los suministros y

servicios efectuados por las empresas contratistas que constan en el Anexo-1 de

dicha Resolución por el importe total de 2.639.843,59 euros (contratistas;

2.638.593,37 euros, IGIC: 1.250,22 euros).

En respuesta al trámite de audiencia otorgado, las contratistas se opusieron a la

declaración de nulidad pretendida las empresas contratistas ya referidas y, además,

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solicitaron el abono de los intereses moratorios. Subsidiariamente, para el caso de

que se considerase la nulidad, solicitaban la indemnización establecida en el art.

42.1 LCSP.

- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia previa de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones, lo que constituye un

específico motivo de nulidad [art. 39.2.b) LCSP], como ya se ha señalado; por lo que

este Consejo Consultivo se limitará al análisis de la causa de nulidad alegada por la

Administración.

- Asimismo, no consta el informe del órgano de contratación motivando la

necesidad del contrato menor, la justificación y la comprobación exigidas al órgano

de contratación por el art. 118.3 LCSP.

- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de Resolución.

- Por último, en la Propuesta de Resolución se afirma que mediante la Resolución

de la Dirección-Gerencia del CHIMI núm. 1121/2019, de 11 de marzo se desagregó del

procedimiento inicial las contrataciones correspondientes al anexo 1 de tal Propuesta

de Resolución.

III

1. La Gerencia del CHUIMI y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la

Salud ?según se desprende de los innumerables expedientes de nulidad que llegan

para ser dictaminados por este Consejo Consultivo (habiéndose emitido hasta la

fecha más de cien dictámenes en asuntos similares a éste)- siguen soslayando las

indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan

realizando contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas

y tantas veces recordadas por este Consejo.

Tales incumplimientos se ven agravados en el supuesto analizado, pues, como ya

señalamos, les es aplicable a todos los contratos analizados el nuevo régimen jurídico

previsto en la LCSP, mucho más restrictivo con la contratación menor, a fin de que no

pueda servirse la Administración de esta modalidad procedimental para evitar la

concurrencia de licitadores, con elusión de las reglas generales de contratación y los

principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los

procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1

LCSP).

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Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la

contratación menor, así como de la prohibición establecida con carácter general de

fraccionar un contrato, con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y de eludir

así también los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de

adjudicación que correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con toda claridad que la

nueva Ley pretende reducir la capacidad de la Administración para adjudicar

directamente contratos menores con el objetivo de combatir la opacidad en los

procesos de adjudicación de este tipo de contratos, imposibilitando también la

adjudicación sin publicidad previa. Y, por ello, se rebajan las cuantías que limitan la

contratación menor y se exigen nuevos requisitos para evitar prácticas

administrativas como la que nos ocupa, tal y como se ha señalado por este Consejo

Consultivo en los dictámenes emitidos hasta la fecha a propósito de esta misma

cuestión.

Por tanto, en resumidas cuentas, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 que

han sido inobservados en este caso son: el informe del órgano de contratación

motivando la necesidad del contrato menor; la justificación de que no se está

alterando el objeto del contrato para evitar las reglas generales de contratación y

que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o

conjuntamente superen los 15.000 euros [regla aplicable también en este supuesto

conforme resulta de la interpretación dada por la Junta Consultiva de Contratación

Pública del Estado en su informe 5/2018 sobre el art. 118 LCSP que considera que

deben tenerse en cuenta los contratos menores realizados conforme a la normativa

precedente en el plazo del año inmediatamente anterior (art. 29.8 LCSP) sin que ello

suponga la aplicación retroactiva de la nueva ley a los contratos anteriores]; y la

comprobación por parte del órgano de contratación de que la indicada regla ha sido

cumplida; sin perjuicio de la procedencia de acreditar asimismo la observancia de los

requisitos que se mantienen de la legislación anterior, acerca de la exigencia de

aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente.

Estos requisitos, ciertamente, han sido desatendidos por parte de la Gerencia del

CHUIMI, y así se reconoce por la Administración en la Propuesta de Resolución, que

declara la nulidad de las contrataciones efectuadas [«Los suministros y servicios

fueron prestados sin llevar a cabo los trámites preceptivos para una correcta

adjudicación y formalización del correspondiente contrato (...)»], en oposición a lo

prevenido por la LCSP para intentar erradicar la utilización fraudulenta de la

contratación menor.

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Además, también el resto de los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 han sido

inobservados, en este caso son: el informe del órgano de contratación motivando la

necesidad del contrato menor; la justificación de que no se está alterando el objeto

del contrato para evitar las reglas generales de contratación, excepto que el

contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente

superen los 15.000 euros.

2. La Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen, en consonancia con lo

que acaba de exponerse, invoca como fundamento la causa de nulidad establecida en

el art. 47.1.e) LPACAP.

Consta acreditado, sin embargo, que los suministros realizados lo fueron a la

entera satisfacción de la Administración y que es imposible en el actual momento

restituir los suministros recibidos.

Pues bien, sobre la base de esta premisa, hemos de concluir que no procede

acordar la nulidad de las contrataciones efectuadas por las empresas mencionadas,

tal como hemos señalado con reiteración, pese a las consideraciones expresadas en

el apartado precedente, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, «las

facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando

por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias,

su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los

particulares o a las leyes».

En este supuesto, la eventual declaración de nulidad, concretamente, no puede

prescindir de la toma en consideración de los derechos adquiridos por los contratistas

que han suministrado productos farmacéuticos a satisfacción de la Administración y

cuyo importe no ha sido abonado. De modo que siguen en vigor los derechos y

obligaciones derivados de la relación contractual establecida «de facto», por lo que

procede su liquidación con las empresas referidas, resultando obligado el pago de lo

adeudado para impedir un enriquecimiento injusto por parte de la Administración

sanitaria.

3. En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que

«en lo que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que

para que concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la

totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento

patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la

otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta

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de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento»

(DDCCC n.º 38/2014, 89/2015, 102/2015 y el reciente 267/2018, de 7 de

junio, entre otros).

Estos requisitos concurren en este caso, y la Propuesta de Resolución apenas

nada señala sobre este particular, a salvo una escueta mención referida a los

requisitos legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a la

interesada.

Conviene recordar, en efecto, que la nulidad de un contrato administrativo

puede determinar, como consecuencia, el derecho a la indemnización según dispone

el art. 42.1 «in fine» LCSP, conforme al cual «la parte que resulte culpable deberá

indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido»; a lo que se une

el derecho al cobro de intereses moratorios correspondientes si se produce retraso en

el pago del precio convenido.

4. También debe, ya por último, recordarse el carácter excepcional de las

nulidades contractuales, de aplicación, por tanto, restrictiva; pese a lo cual la

Administración ha recurrido a ella de forma continuada, en una práctica incorrecta

reiteradamente reparada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de

27 de abril, 430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio).

Por ello, procede reiterar lo señalado en un gran número de Dictámenes (por

todos, DDCC 128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre el inadecuado modo de proceder

de la Administración en estos supuestos, al utilizar la declaración de nulidad de los

contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva, como acabamos de señalar),

como forma habitual de convalidar la contratación de suministros médicos,

realizados con inobservancia de la normativa de aplicación.

La Administración, al contratar, debe hacer una racional y eficiente utilización

de los fondos públicos, pues así se dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos hemos

referido, y en el art. 28.1 LCSP, que añade: «Las entidades del sector público no

podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el

cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y

extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato

proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas,

cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin

publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la

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documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su

adjudicación».

La Administración, con carácter general, y, singularmente también en el ámbito

de la contratación pública, está sujeta, además, a los principios de buena fe,

confianza legítima, transparencia, participación y seguridad jurídica, en virtud de lo

dispuesto el art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público.

5. Finalmente, debemos recordar que también resulta de aplicación lo

establecido en el art. 20.1 LPACAP, a tenor de cual: «Los titulares de las unidades

administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su

cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su

tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan,

dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus

intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la

tramitación de procedimientos».

Por todo ello, se estima que no procede la declaración de nulidad solicitada.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que se somete a Dictamen no es conforme a Derecho,

no procediendo la declaración de nulidad pretendida.