Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 144/2018 de 11 de abril de 2018

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Agaete en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio del Decreto 856/2017, de 7 de agosto, a fin de que se proceda a la declaración de nulidad.

Contestacion

Numero Expediente: 111/2018

Solicitante:

Ayuntamiento de Agaete

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 1 4 4 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 11 de abril de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de

Agaete en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión

de oficio del Decreto 856/2017, de 7 de agosto, a fin de que se proceda a la

declaración de nulidad (EXP. 111/2018 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente dictamen, solicitado por el Alcalde del Ayuntamiento

de Agaete, es la Propuesta de Resolución de un procedimiento de revisión de oficio,

al objeto de la declaración de nulidad del Decreto 856/2017, de 7 de agosto, por el

que se acordó la contratación de (...) y (...), como peones de almacenaje en virtud

de contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, desde el

día 7 de agosto de 2017 hasta el 6 de noviembre de 2017.

La preceptividad del Dictamen, la competencia del Consejo Consultivo para

emitirlo y la legitimación del Alcalde del Ayuntamiento de Agaete para solicitarlo

resultan de los arts. 11.1.D).b) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo

Consultivo de Canarias, en relación el primer precepto con el art. 106.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPACAP).

2. La revisión se fundamenta en el art. 47.1, apartados a) y e) LPACAP, al

considerar que el acto de referencia lesiona los derechos y libertades susceptibles de

amparo constitucional, y que se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido.

* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 144/2018 Página 2 de 9

II

1. Del expediente resultan los siguientes antecedentes de interés:

- Mediante informe del Concejal de Servicios Sociales, de fecha 7 de junio de

2017, se solicita que se proceda a la contratación de 2 peones especializados para el

almacenaje y distribución del Banco de Alimentos del Ayuntamiento de Agaete, a

jornada parcial de 40 horas mensuales.

- En consecuencia, en fecha 16 de junio de 2017, el Alcalde de la citada

Corporación, remite al Servicio Canario de Empleo la solicitud de Oferta de Empleo.

- Consta el Acta de selección de personal para cubrir dos puestos de peón

especializado para el Ayuntamiento de Agaete.

- Se presentaron 8 solicitudes en relación con el empleo ofertado. Se realiza el

proceso de selección de los aspirantes presentados.

- En fecha 7 de agosto de 2017, se emite Resolución de Alcaldía, Decreto nº 856,

en virtud del cual se resuelve contratar a (...) y (...), de acuerdo con el Acta de

Selección de la Oferta de Empleo realizado por la Comisión de Valoración, de fecha

28 de julio de 2017.

- En fecha 23 de noviembre de 2017, por la Consejería de Presidencia, Justicia e

Igualdad, en nombre de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de

Canarias, se interpuso iniciado por demanda recurso contencioso-administrativo

contra el Ayuntamiento de Agaete en relación con la citada Resolución 856/2017. En

la demanda se insta la nulidad de tal resolución, al considerar que se ha procedido a

la contratación de personal laboral eventual sin que, previamente, se hubiera

convocado el preceptivo proceso selectivo de acceso ?sin aprobar las bases por las

que se rigieran- y sin la correspondiente publicidad, lo que supone la vulneración de

lo dispuesto en los arts. 55 y ss. del Texto Refundido del Estatuto Básico del

Empleado Público aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre

(EBEP), arts. 91.2 y 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de

Régimen Local (LRBRL), art. 177.1 y 2 del Texto Refundido de las Disposiciones

legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo

781/1986, de 18 de abril (TRLRBRL), en el art. 35.1 del Decreto 364/1995, de 10 de

marzo y fundamentalmente en los arts. 23.2 y 103.3 CE.

Los citados preceptos establecen que la contratación de personal laboral se

efectúe mediante convocatorias públicas de pruebas selectivas, en las que quede

garantizada la concurrencia de todos los ciudadanos que cumplan con los requisitos

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 3 de 9 DCC 144/2018

de titulación y demás condiciones que se determinen en las convocatorias, de

acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de publicidad.

- En fecha 28 de diciembre de 2017, se emite Resolución de Alcaldía, visto el

informe-propuesta de Secretaría, mediante el que se acuerda la iniciación del

procedimiento de revisión de oficio al objeto de declarar la nulidad de su propio acto

?Decreto 856/2017-, sin necesidad de una declaración judicial. Todo ello de

conformidad con el informe del Servicio Jurídico de la citada Corporación. Además,

se concede el trámite de audiencia a los interesados, correctamente notificados, a

efectos de que presenten las alegaciones oportunas. En virtud de la misma, se

solicita el dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de Canarias sobre la

procedencia de la declaración de nulidad del acto administrativo que se revisa.

- Dando respuesta favorable a solicitud previa del Ayuntamiento de Agaete, la

Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad comunicó a éste que en aras al

principio de colaboración que rige las relaciones interadministrativas y a fin de evitar

el mantenimiento de la acción jurisdiccional entre Administraciones Públicas, en el

supuesto de que se atendiera la solicitud de anulación con los efectos legales

pertinentes, aunque se realice con posterioridad a la impugnación, por parte de la

citada Consejería se iniciaría el desistimiento de la acción jurisdiccional por la

existencia de satisfacción extraprocesal.

- Atendiendo lo solicitado por el Ayuntamiento, y «(...) para que la

Administración resuelva de oficio (...)», el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

n.º 2, después de dar traslado de la misma a la parte actora y de recibir su

conformidad, por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2018, acuerda la

suspensión del proceso por un plazo de veinte días.

2. La Resolución nº 856/2017, de 7 de agosto, cuya revisión ahora se insta, fue

dictada por el Alcalde del Ayuntamiento de Agaete. Por consiguiente, la competencia

para resolver el presente procedimiento de revisión de oficio corresponde a este

último, de conformidad con el art. 31.1 o) de la Ley 7/2015, de 1 de abril, de

municipios de Canarias.

III

1. Conviene comenzar precisando que la revisión de oficio de los actos

administrativos constituye un cauce de utilización ciertamente excepcional y de

carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar una decisión judicial, la

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 144/2018 Página 4 de 9

Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. De aquí

que cualquier vicio jurídico no permite acudir sin más a la revisión de oficio, lo que

solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad

de pleno derecho de los legalmente previstos, en una serie de supuestos que han de

ser objeto de interpretación restrictiva, sin que pueda convertirse en una vía

ordinaria de impugnación de los actos administrativos firmes, como ya indicamos,

entre otros, en nuestro Dictamen 116/2014.

2. Como reiteradamente ha señalado este Consejo Consultivo, ha de advertirse,

ante todo, que la revisión de oficio es una vía extraordinaria contra actos que pongan

fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en cuya aplicación

se ha de ser riguroso por implicar un conflicto entre dos principios generales del

derecho: el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica. Por ello, debe

ceñirse la revisión de oficio a las causas tasadas del art. 47.1 LPACAP cuyos

presupuestos no pueden entenderse de manera amplia, sino restrictiva, sin que sea

ésta una vía de impugnación de actos anulables.

3. A mayor abundamiento, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal

Supremo seguida por este Consejo Consultivo, los actos administrativos firmes sólo

pueden expulsarse del Ordenamiento jurídico cuando se produzca la nulidad radical,

esto es, mediante la aplicación rigurosa que debe verificarse de la revisión de oficio

prevista en el art. 106.1 LPACAP. Por ello, es preciso tener en cuenta la naturaleza

extraordinaria del procedimiento revisor con arreglo a las causas estrictamente

tasadas recogidas en la legislación aplicable.

4. La finalidad de dicho procedimiento no es otra que evitar que en el

Ordenamiento jurídico existan actos administrativos que, estando afectados por

alguna causa de nulidad de pleno derecho, no hayan sido recurridos en plazo,

pudiendo iniciarse el procedimiento de oficio por propia iniciativa de la

Administración Pública afectada o bien solicitar entonces el interesado a la

Administración que declare de oficio la nulidad de un acto administrativo (véase,

entre otros, el Dictamen 392/2013).

IV

1. En el caso que se nos plantea el acto que se pretende anular pone fin a la vía

administrativa, y ha sido recurrido en plazo ante la Jurisdicción Contenciosoadministrativa

, con causa suspendida por veinte días y «para que la Administración

resuelva de oficio». Esta última circunstancia plantea la cuestión de si cabe la

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 5 de 9 DCC 144/2018

objeción de la litispendencia como obstativa de la iniciación de un procedimiento de

revisión de oficio.

El Consejo de Estado, en su Dictamen 856/1994, de 3 de noviembre, que

confirma anterior doctrina en la cuestión, afirma en su FJ 4º:

«La existencia de un recurso contencioso-administrativo contra el mismo acto que se

pretende revisar plantea, con carácter previo a cualquier otra consideración, la situación de

pendencia jurisdiccional que afecta a esta revisión de oficio; cuyo examen ha abordado este

Alto Cuerpo en situaciones similares, recordando aquel principio general, consagrado por las

leyes procesales y aceptado sin discusión alguna por la doctrina y jurisprudencia, en virtud

del cual cuando un asunto se encuentra "sub judice", ningún otro Juez o Tribunal puede entrar

a conocer del mismo; en cuyo fondo subyace el principio "non bis in idem", que se proyecta en

las dos clásicas excepciones de "litispendencia" (ningún otro proceso simultáneo sobre al

asunto) y de "cosa juzgada" (ninguna otra decisión sobre lo ya decidido).

El problema que se suscita -según razonaba el dictamen nº 51.914, de 2 de noviembre de

1989, de este Consejo- "es el de decidir si esta misma regla de "cierre procesal" y la absorción

plena de toda la competencia para conocer del asunto por parte del juzgador llamado a

decidir un determinado pleito, debe también aplicarse en los procedimientos administrativos

y, concretamente, en el procedimiento de revisión de oficio (...) La respuesta

necesariamente tiene que ser afirmativa, por muchas razones. En primer lugar, porque el

fundamento último del principio (ahorrar esfuerzos procesales innecesarios y evitar posibles

fallos contradictorios) es igualmente válido y aplicable en los procedimientos

administrativos".

Añadía que, por otra parte, "si los órganos jurisdiccionales que están llamados a decir la

última palabra en punto a la legalidad de los actos administrativos (artículo 106 de la

Constitución) tienen que sujetarse a esta regla inexorable del "non bis in idem", no hay

ninguna razón para que la Administración, al hacer uso del privilegio que la Ley le otorga de

revisar en primera instancia la legalidad de sus propios actos, disponga de mayores facultades

que los propios órganos jurisdiccionales que son los que tiene que decidir en última

instancia".

Concluía en este sentido el dictamen citado alegan que "el procedimiento administrativo

está regido por unos principios análogos, cuando no idénticos, a los que se aplican en los

procesos judiciales; y con mayor razón cuando se trata de los procedimientos revisores que

regulan los artículos 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 102 y 103 de la

nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992) que son "quasi judiciales". Alega,

finalmente, que la pendencia de un proceso judicial interfiere la firmeza del acto enjuiciado,

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 144/2018 Página 6 de 9

sin perjuicio de su ejecutividad, si no se produce un acuerdo expreso de suspensión de la

ejecución.

Un dictamen posterior -el nº 1.487/93, de 28 de diciembre pasado-, agrega que es cierto

que la litispendencia es una figura propia del proceso judicial y en él, en la doctrina y

jurisprudencia, ha recibido su construcción, definiendo sus perfiles. Se daría, pues,

litispendencia cuando la misma pretensión que se formula en un proceso está siendo conocida

ya por otro órgano jurisdiccional, y aquí la interrelación es entre un proceso jurisdiccional y

un procedimiento administrativo de revisión, y aún podría añadirse que los ámbitos de la

"cognitio" no son, en uno y otro, necesariamente coincidentes. Sin embargo, la referencia a la

indicada figura procesal, a los fines ahora considerados, es oportuna y significativa.

Cabría decir -precisa el último dictamen referido- que en tanto el acto es susceptible de

revisión a través de recursos ordinarios o en cuanto su legalidad se halla ya cuestionada ante

los Tribunales, puede no resultar pertinente el ejercicio de la potestad de revisión de oficio

en vía administrativa, revisión acerca de cuyo sentido y alcance se ha pronunciado la doctrina

de este cuerpo Consultivo en varios dictámenes, subrayando los rasgos de excepcionalidad de

este mecanismo revisor».

2. No obstante, como recordamos en el Dictamen 129/2004, de 29 de julio, de

este Consejo Consultivo, tal doctrina del Consejo de Estado ha evolucionado con

posterioridad. Así, en el Fundamento Jurídico II. 2 de nuestro citado Dictamen ya

señalamos:

«2. Sin embargo este criterio no ha sido sostenido de manera constante por el propio

Consejo de Estado. Así, aunque con posterioridad a aquellos Dictámenes en ocasiones aún se

sostiene la misma postura (Dictámenes 816/1999 y 1.526/2000) en sus pronunciamientos más

recientes (824/1999, 3.875/2000, 611 y 2.654/2001; 541,1.964 y 3.125/2002) mantiene sin

embargo la viabilidad del planteamiento y resolución de este procedimiento a pesar de

haberse entablado el recurso contencioso-administrativo. Basa su argumentación en la

apreciación de que del artículo 102 LPAC no puede deducirse que sólo puede acudirse a esta

vía tras la intervención de la jurisdicción contenciosa o del transcurso del plazo para la

interposición del recurso contencioso-administrativo, a lo que se añade que, pese al

tradicional principio de litispendencia, que supone el "cierre procesal" y la absorción plena de

toda competencia para conocer de un asunto por parte del juzgador llamado a decidir un

determinado pleito, en principio nada impediría continuar con la tramitación del

procedimiento de revisión de oficio, en la medida en que el mismo pudiera llevar a la

declaración de nulidad del acto impugnado y por tanto una satisfacción extraprocesal -

siempre deseable en términos de economía procesal- de la pretensión».

3. Esta cuestión no puede, efectivamente, ser resuelta con carácter general,

sino que habrán de ponderarse las características de cada caso, como también

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 7 de 9 DCC 144/2018

afirmamos en nuestro posterior Dictamen 72/2017, de 8 de marzo, que en su FJ III.2

señalaba:

«(...) este Consejo Consultivo debe analizar la cuestión de la posible aplicación de la

excepción de litispendencia al producirse en este caso la concurrencia de un proceso judicial

con la tramitación simultánea de un procedimiento administrativo de revisión de oficio.

Sobre esta controvertida cuestión nos hemos pronunciado en diversas ocasiones,

teniendo bien presentes las múltiples y variadas situaciones en las que se puede encontrar un

acto administrativo a revisar. Quiere decirse, pues, que la solución al problema ahora

planteado (esto es, existencia o no de litispendencia) no puede ser general sino casuística,

previo análisis de casa caso».

4. Pues bien, en el supuesto que se dictamina la tramitación de la revisión de

oficio no pretende impedir ni interferir el proceso contencioso-administrativo, sino

evitarlo, facilitando su terminación por el prometido desistimiento de la

Administración demandante, si se produce la declaración de la nulidad por la

demandada en el procedimiento de revisión de oficio, o por efecto de lo dispuesto en

el art. 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa. Esta interpretación se deduce también de la Diligencia

de Ordenación de 7 de marzo de 2018, que toma razón de la incoación de la revisión

de oficio, sin objetarla, y suspende la causa para dar oportunidad a la declaración

administrativa de la nulidad radical. Por ello, concluimos que la pendencia del

recurso contencioso-administrativo no constituye impedimento para iniciar y concluir

el presente procedimiento de revisión de oficio, no sólo porque se trata de un acto

que puso fin a la vía administrativa, sino también por cuanto queda argumentado.

V

1. Según la Propuesta de Resolución se pretende declarar la nulidad del Decreto

856/2017, de 7 de agosto, por el que se acordó la contratación de (...) y (...), como

peones de almacenaje en virtud de contrato eventual, al considerar que el referido

Decreto lesiona los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, y

que se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido, concurriendo las causas tasadas en el art. 47.1 a) y e) LPACAP.

2. El Decreto 856/2017 cuya nulidad radical se pretende por el Ayuntamiento

culmina un procedimiento de selección y contratación de personal. Esta resolución

fue precedida por la mera publicación de la oferta de empleo de dos plazas vacantes

especializadas para el almacenaje y distribución del Banco de Alimentos del

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 144/2018 Página 8 de 9

Ayuntamiento de Agaete. En el breve plazo de un día concedido para ello presentaron

sus correspondientes solicitudes y documentación varios aspirantes. El anuncio

publicado no incluía las bases del concurso para proceder a la selección, y no consta

que se hubiera remitido tal anuncio a ningún boletín oficial ni periódico para su

publicidad y general conocimiento. Inmediatamente, el 28 de septiembre inmediato

siguiente, una comisión cuya forma de integración y su nombramiento no constan

entrevista a cada uno de los solicitantes, excluye a seis de ellos en base a criterios no

anunciados con anticipación, y aplicando un baremo que antes no se había publicado

valora al resto de los «admitidos» atendiendo a su «formación relacionada». A partir

de esta valoración de la referida comisión, considerando seleccionados a (...) y (...),

el Alcalde acuerda su contratación mediante el Decreto 856/2017 cuya nulidad se

propone.

3. La pretensión anulatoria se basa en la inexistencia más absoluta del

procedimiento legalmente establecido para la selección y contratación de personal

por las Administraciones públicas, y en la clara y flagrante lesión de los derechos

constitucionalmente amparables de los otros participantes en la selección.

4. Los arts. 55 y siguientes del EBEP, los arts. 91.2 y 103 de la LRBRL, el art. 177

del TRLRBRL, y el art. 35.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, establecen el

procedimiento a seguir en los procedimientos de selección y nombramiento de su

personal por las Administraciones públicas, para garantizar el cumplimiento del

derecho constitucional de igualdad en el acceso a las funciones públicas, asegurando

la publicidad y transparencia de las correspondientes convocatorias públicas.

5. En fin, el breve y escueto procedimiento, y resulta difícil concederle este

calificativo, que precedió a la aprobación del Decreto 856/2017 del Alcalde, no

incluyó una convocatoria pública, no estableció con antelación los criterios o bases

para la selección de los concursantes en base a principios de mérito y capacidad, que

sirvieran al órgano competente para fundamentar tal selección de los interesados y

finalmente contratados, y adoleció de falta de publicidad y transparencia. Los actos

de trámite que lo integraron, previos a la aprobación del cuestionado Decreto del

Alcalde (publicación durante tres días en una plataforma digital no pública,

valoración y selección por una comisión de nombramiento desconocido y en base a

baremos no publicados con antelación) permiten asegurar que en absoluto se ha

seguido el procedimiento legalmente establecido de concurrencia competitiva, en

base a los artículos mencionados en el apartado anterior. Este procedimiento

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 9 de 9 DCC 144/2018

legalmente establecido no se ha seguido en absoluto, por lo que concurre la causa

del art. 47. 1. e) LPACAP.

6. Por lo demás, en el supuesto que se dictamina el acto administrativo de inicio

del procedimiento no cumplió con el principio de publicidad stricto sensu, ya que

debió dirigirse a una pluralidad indeterminada de destinatarios en su más amplio

sentido, lo que no cumplió, constituyendo también la conculcación del derecho a la

igualdad en el acceso a la función pública, quebrantando los principios rectores que

se recogen en el art. 55 EBEP sobre los actos preparatorios de todo proceso selectivo.

7. Por todo ello, cabe concluir que este irregular y muy deficiente proceder de la

Administración municipal supuso la lesión de los derechos constitucionalmente

amparados de los demás concursantes a la información debida y a un trato igual en el

acceso a la función pública. Teniendo presentes las consideraciones expresadas

procede recordar la especial virtualidad que ha de darse a los derechos

fundamentales, como lo es el principio de igualdad reconocido en el art. 23.2 de la

Constitución, y también el derecho al reconocimiento de la prioridad que ha de

reconocerse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo

relativo al mérito y la capacidad, principios que igualmente se desconocen en este

caso. Todo ello nos lleva a concluir que también concurre la causa del art. 47.1 a)

LPACAP.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución por la que se declara la nulidad del Decreto

856/2017, de 7 de agosto, que acordó la contratación de (...) y (...), es conforme a

Derecho. Se emite en consecuencia dictamen favorable a la revisión de oficio

instada.