Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 140/2018 de 11 de abril de 2018

Cuestión

Indemnización por Daños

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arona en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños personales ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público viario.

Contestacion

Numero Expediente: 101/2018

Solicitante:

Ayuntamiento de Arona

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 1 4 0 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 11 de abril de 2018.

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arona en

relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad

patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (...),

por daños personales ocasionados como consecuencia del funcionamiento del

servicio público viario (EXP. 101/2018 ID)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 1 de marzo de 2018, con registro de entrada del día 8 de

marzo de 2018 en el Consejo Consultivo de Canarias, se solicita por el Sr. Alcalde del

Ayuntamiento de Arona la emisión de dictamen preceptivo en relación con la

Propuesta de Resolución formulada en el curso de un procedimiento de

responsabilidad patrimonial por daños ocasionados, presuntamente, como

consecuencia del funcionamiento del servicio público viario, de titularidad municipal,

cuyas funciones le corresponden en virtud del art. 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de

abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL).

2. La legitimación del Sr. Alcalde para solicitar el dictamen la otorga el art. 12.3

de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC).

3. La preceptividad del dictamen y la competencia del Consejo Consultivo para

emitirlo resultan de lo previsto en el art. 11.1.D.e) LCCC, al tratarse de una

reclamación formulada en materia de responsabilidad patrimonial dirigida a una de

las Administraciones Públicas de Canarias siendo la reclamación formulada de cuantía

superior a 6.000 euros.

* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.

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4. Procede el presente del que diera lugar a nuestro Dictamen 233/2017, de 13

de julio, concurriendo, pues, como se señaló en aquél, los requisitos constitucional y

legalmente establecidos para hacer efectivo el derecho indemnizatorio, que

reconoce el art. 106.2 de la Constitución y regulan los arts. 139 y 142 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), Ley aplicable en virtud de lo

que dispone la Disposición transitoria tercera, letra a), en relación con la Disposición

final séptima de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas. Así:

- La reclamante, (...), ostenta legitimación activa en el procedimiento incoado

pues alega haber sufrido daños personales y patrimoniales derivados, presuntamente,

del funcionamiento del servicio público viario, teniendo por tanto la condición de

interesada en el procedimiento (art. 31 LRJAP-PAC).

- La competencia para tramitar y resolver el procedimiento incoado corresponde

al Ayuntamiento de Arona, como Administración responsable de la gestión del servicio

público a cuyo funcionamiento se atribuye la causación del daño.

- El procedimiento se inició dentro del plazo de un año desde que se produjo el

hecho lesivo y se determinaron sus secuelas, tal y como exige el art. 142.5 LRJAPPAC.

- El daño por el que se reclama es efectivo, evaluable económicamente e

individualizado en la persona de la interesada, de acuerdo con lo prescrito en el art.

139.2 LRJAP-PAC.

5. En el análisis a efectuar es de aplicación tanto la citada LRJAP-PAC como el

Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de

Responsabilidad Patrimonial (RPAPRP), aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26

de marzo. Asimismo; también es aplicable el art. 54 LRBRL y la normativa reguladora

del servicio viario de titularidad municipal.

II

1. El procedimiento se inició con la presentación del escrito de reclamación el 7

de diciembre de 2015 en el que expone la interesada:

«El jueves 3/12/15, sobre las 10:30 horas, tropecé y me caí en la calle (?), por causa de

fisuras y defectos en la acera. El resultado de dicha caída es una fractura en mis dedos. Dos

agentes de la Policía Local han acudido y levantado acta de lo sucedido. Una ambulancia me

llevó a (...) donde fui atendida».

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Se solicita una indemnización de 19.352,71 euros por lesiones y daños

patrimoniales sufridos.

Se adjunta al escrito de reclamación: fotografías del lugar donde se produjo el

hecho dañoso, fotocopias del informe de urgencias y recetas médicas, declaración

escrita de testigo y facturas de gastos de farmacia.

Posteriormente aporta nuevas facturas de gastos realizados, informes médicos y

dirección suya en Italia.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no se ha producido omisión o

incumplimiento que impida entrar en el fondo o hubiera producido indefensión.

Constan en el anterior expediente y en el que nos ocupa, las siguientes

actuaciones:

- El 13 de enero de 2016 se solicita informe de la Secretaría General acerca del

procedimiento a seguir y la legislación aplicable. Tal informe vendría a emitirse el 6

de junio de 2016.

- El 18 de enero de 2016 se insta a la reclamante a que mejore su solicitud, lo

que se le notifica el 20 de enero de 2016. Aquélla aporta el 20 de enero de 2016

plano situando el lugar exacto del accidente, y el día 28 del mismo mes y año aporta

informe de la ambulancia que la trasladó el día del suceso.

- El 20 de enero de 2016 se solicita informe a la Policía Local. Ésta lo emite el 12

de febrero de 2016, dando traslado del atestado levantado el día del accidente, que

incorpora reportaje fotográfico.

Consta en el atestado, de 4 de diciembre de 2015, con número de incidencia

15538/15:

«Que en el día de ayer, siendo las 10:29 horas, recibimos comunicado a través de Radio-

Emisora desde Central comunicándonos que en el peatonal paralelo a la Avda. Chayofita, una

señora había sufrido una caída, es por lo que nos trasladamos al lugar de inmediato.

Que una vez allí, comprobamos que efectivamente una señora había sufrido una caída, la

cual se encuentra sentada en mitad de la zona peatonal, mostrando claros síntomas de dolor

ya que presenta una posible fractura de su dedo corazón de su mano derecha y una pequeña

herida sangrante en la misma, encontrándose en compañía de otra transeúnte, quien la

auxiliaba hasta nuestra llegada.

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Que la accidentada resultó ser (...) (sic), nacida el 23/01/1946 en Italia, con domicilio en

calle (...), nº de teléfono (...), quien nos refiere, más bien con gestos que con palabras, ya

que nos habla en su idioma, que había sufrido un traspiés al tropezar con el asfalto.

Que minutos más tarde hace acto de presencia una ambulancia del SUC, cuyos sanitarios

después de realizarle las primeras curas a la inafortunada (sic) la trasladan hasta el cercano

Hospital de Playa de las Américas.

Que se realiza inspección ocular en el lugar, al objeto de determinar las causas que

motivaron la caída, arrojando el siguiente resultado:

El lugar de los hechos es un paseo peatonal de unos dos metros de ancho, cuyo

pavimento es el asfalto, se encuentra limpio de sustancias deslizantes, teniendo a ambos

márgenes zonas terrosas y ajardinadas.

Asimismo, se observa cómo a la altura de donde sufre la caída la epigrafiada existe una

grieta y una ondulación del asfalto de unos 5 cm respecto al resto».

- El 7 de abril de 2016 se solicita informe del Servicio de Obras e

Infraestructuras, que lo emite el 18 de abril de 2016. El mismo se limita a admitir los

hechos, dado el tenor del informe de la Policía Local.

Se señala:

«Visto el informe de la Unidad de Tráfic o de la Policía Local se desprende que la

ondulación del asfalto ha podido ser la causa del tropiezo y posterior caída de la

reclamante».

- El 26 de abril de 2016 se solicita informe al Servicio de Patrimonio acerca de la

titularidad de la vía. Tal informe se emite el 5 de mayo de 2016 confirmando que la

misma pertenece al Ayuntamiento de Arona.

- Por Resolución n.º 4259/2016, de 6 de junio, del Teniente de Alcalde, se da

trámite a la solicitud de la interesada, se nombra instructor y secretario del

procedimiento y se notifica a la reclamante a fin de que realice las alegaciones que

estime oportunas y aporte los documentos y pruebas que considere necesario.

- El 8 de julio de 2015 la interesada aporta, mediante representación acreditada,

18 documentos.

- El 21 de julio de 2016 se abre trámite de audiencia, presentando la interesada

el 9 de agosto de 2016 valoración de los daños por cuantía de 19.352,71 euros, de los

que 17.839,71 euros se corresponden con daños físicos, según informe forense

aportado, y 1.430 euros con gastos soportados.

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- Mediante escrito presentado el 4 de enero de 2017, la interesada comunica

nueva dirección para notificaciones por cambio de domicilio.

- El 27 de marzo de 2017 la aseguradora municipal aporta informe contradictorio

de valoración de daños. Se cuantifica la indemnización en 7.927,85 euros. De tal

informe no se da traslado a la interesada.

- El 5 de junio de 2017 se dicta Propuesta de Resolución en la que se estima la

reclamación de la interesada, si bien en la cuantía indemnizatoria establecida por la

aseguradora municipal.

- Tras solicitarse oportunamente de este Consultivo, se emite el Dictamen

233/2017, en cuyo fundamento III.2 se señala:

«(...) el procedimiento no puede considerarse correctamente tramitado, lo que impide a

este Consejo emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

En primer lugar, el informe del servicio no tiene el contenido exigible del art. 10

RPAPRP, por no entrañar la función que le corresponde, pues no se ha desplegado ninguna

actividad encaminada a determinar la realidad de los hechos y su relación de causalidad con

el funcionamiento del Servicio, no constando siquiera inspección del lugar, para verificar la

realidad del obstáculo y su posible causa en relación con el funcionamiento del servicio,

limitándose a constatar por referencia al informe de la Policía Local la causa de la caída. Tal

informe, en definitiva, no contiene información propia, por lo que debe realizarse un nuevo

informe con el contenido exigido.

En segundo lugar, en relación con la cuantía indemnizatoria, la valoración difiere entre

la aportada por la interesada (19.352,71 euros) y el informe pericial de la aseguradora

municipal (7.927,85 euros).

De este informe de la compañía aseguradora no se ha dado cuenta a la interesada, y ello

resulta relevante a los efectos de que ésta pueda rebatir su cuantificación, dada la notable

diferencia con la cantidad reclamada.

Por tanto, procede retrotraer la tramitación del procedimiento a fin de recabar el

informe del Servicio, conceder nuevo trámite de audiencia a la interesada y una vez

practicadas tales actuaciones elaborar una nueva Propuesta de Resolución que habrá de ser

dictaminada por este Consejo».

- El 1 de agosto de 2017 se solicita informe complementario del Servicio, que lo

emite el 14 de agosto de 2017. Esta vez, tras girar visita de inspección al lugar del

suceso, se informa:

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«Se puede comprobar la existencia de varias grietas en el paseo. La grieta objeto de la

reclamación tiene un ancho máximo de 2 cm. no presentando ondulación alguna.

(Se aportan fotos en las que se expone regla junto a las grietas para acreditar sus

dimensiones).

En base a lo expuesto este técnico entiende que con el paso normal de una persona no es

posible sufrir tropiezo alguno, salvo que el tipo de calzado no fuera plano sino con tacón de

punta que produjera, al introducir el mismo en una grieta, un desequilibrio ocasionando la

caída».

- Tras la emisión del citado informe se comunica trámite de audiencia a la

interesada el 29 de agosto de 2017, cuya recepción se produce el 10 de octubre de

2017, presentando a efecto escrito en fecha 16 de octubre de 2017 en el que afirma

manifiesta no tener nada que alegar, solicitando se proceda al abono de la

indemnización.

- Por Resolución del Teniente de Alcalde de Área, 2017/9117, de 15 de

diciembre, se designa nuevo instructor del procedimiento, lo que, tras dos intentos

infructuosos de notificación por correo a la interesada, se notifica mediante

publicación de Anuncio de 18 de enero de 2018 en el BOE de 23 de enero de 2018.

- Extemporáneamente, el 18 de enero de 2018 se acuerda la admisión de las

pruebas propuestas y la práctica de testifical, lo que se notifica a la interesada y a la

testigo, realizándose la prueba el 27 de febrero de 2018, con el resultado que obra

en el expediente, manifestando la testigo que la reclamante iba con calzado plano y

cerrado, y que tropezó con una grieta del paseo peatonal que sobresalía 3 o 4

centímetros.

- Dada la testifical y el informe policial existente, el 27 de febrero de 2018 se

emite nuevamente por el Servicio informe aclaratorio, donde ratifica el anterior al

señalar que no había tal ondulación en el asfalto, que las dimensiones de la grieta

eran del máximo de 2 cm y la imposibilidad de caer andando con un calzado normal.

- El 1 de marzo de 2018 se emite nuevamente Propuesta de Resolución en la que

se desestima la pretensión de la reclamante.

III

1. La Propuesta de Resolución, como se ha señalado, desestima la pretensión de

la reclamante al entender que no concurre relación de causalidad entre el daño por

el que se reclama y el funcionamiento del servicio, en virtud de lo informado por el

Servicio de Obras e Infraestructuras.

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2. Pues bien, como hemos razonado reiteradamente tanto el art. 139 LRJAP-PAC

como, actualmente, el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público, exigen que para que surja la obligación de indemnizar de

la Administración, el daño alegado debe ser causa del funcionamiento normal o

anormal de un servicio público. No basta por tanto que el reclamante haya sufrido un

daño al hacer uso de un servicio público, sino que es necesario que ese daño haya

sido producido por su funcionamiento. Tampoco basta que éste haya sido defectuoso.

Es necesario que entre el daño alegado y el funcionamiento anormal haya una

relación de causalidad.

La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Supremo, en su Sentencia de 5 de junio de 1998, que se pronunciaba sobre la

desestimación por el Tribunal a quo de una reclamación de indemnización de daños

personales a consecuencia de una caída en una infraestructura pública, se señaló que

«la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la

titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no

implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las

Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradores universales de todos los

riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo,

porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un

sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico»; y ello

porque como se había considerado anteriormente en un supuesto igual de

reclamación por lesiones personales a consecuencia de una caída en una obra

pública: «Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la

jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es

menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los

resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas,

sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia

directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla» (STS de 13 de

noviembre de 1997). Este criterio se reitera en la Sentencia, de 13 de abril de 1999

que confirma la Sentencia del Tribunal a quo desestimatoria de una reclamación por

lesiones personales «como consecuencia de haber caído al tropezar con un escalón

existente en el centro de la calle»; también, entre otras muchas, las SSTS de 13 de

septiembre de 2002 y de 30 de septiembre de 2003.

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El criterio de este Consejo Consultivo, vinculado como está a la doctrina legal

del Tribunal Supremo, no puede ser diferente. Por ello hemos razonado

reiteradamente que, en cuanto a la relación causal entre el funcionamiento del

servicio público de conservación de las vías y los daños por caídas de peatones que se

imputan a desperfectos de la calzada, si bien los peatones están obligados a transitar

por ellas con la diligencia que les evite daños y por ende obligados a prestar la

atención suficiente para percatarse de los obstáculos visibles y a sortearlos, también

les asiste su derecho a confiar en la regularidad y el funcionamiento adecuado de los

servicios públicos, por lo que debemos analizar singularmente caso por caso a fin de

determinar si existe nexo causal y si concurren circunstancias que puedan quebrar

total o parcialmente la citada relación de causalidad.

En el presente caso, efectivamente, de la documentación obrante en el

expediente ha resultado acreditada la caída de la reclamante en el lugar indicado,

así como los daños por ella sufridos; sin embargo, respecto de la relación de

causalidad lo cierto es que el atestado policial, en el que la anterior Propuesta de

Resolución se fundó para la estimación de la reclamación, por remisión al mismo del

informe del Servicio, no afirma que la causa de la caída fuera el desperfecto de la

calzada, pues se limita a constatar la existencia del desperfecto, sin relación causal

con la caída. Así se señala: «se observa cómo a la altura de donde sufre la caída la

epigrafiada existe una grieta y una ondulación del asfalto de unos 5 cm respecto al

resto».

A ello ha de añadirse que, si bien, en el atestado se señala la existencia de

ondulación del asfalto, lo cierto es que existen dos informes técnicos del Servicio

concernido emitidos tras girar visita al lugar donde se constata la existencia de

grietas, con las dimensiones de 2 cm en su parte más ancha, tal y como se muestra

en las fotos aportadas, pero no la existencia de ondulación en el asfalto, lo que,

también se observa en las fotos aportadas y en lo que se ratifica el último informe

del Servicio emitido tras la prueba testifical, informes que añaden que con un

calzado plano tal desperfecto no es apto para originar una caída.

Ha de recordarse que en el trámite de audiencia otorgado a la interesada, a la

vista del informe del Servicio de Obras e Infraestructuras, donde obraba tal

información, la interesada presentó escrito el 14 de agosto de 2017 en el que

manifestó expresamente no tener nada que alegar.

A la vista de tales datos, así como del hecho de que la reclamante llevaba

calzado plano, de que siendo las 10:30 horas de la mañana el desperfecto era

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perfectamente visible, así como sorteable, pues se trataba de un amplio paseo

peatonal, no puede considerarse que la caída se haya debido al desperfecto

existente, sino a la falta de atención de la reclamante, que no se percató de su

presencia para evitarlo o bien para pisar levantando lo suficientemente los pies como

para no tropezar.

A todo ello coadyuva el hecho de que el accidente por el que se reclama se

produjo el 3 de enero de 2015, siendo de 14 de agosto de 2017 el informe del

Servicio de Obras e Infraestructuras donde, tras inspección ocular, se constata la

existencia de fisuras en el asfalto a las que la interesada imputa su caída, fisuras

que, si bien de manera incorrecta no se han reparado más de dos años después del

suceso, lo cierto es que tampoco consta que hayan dado lugar a otras caídas, por lo

que el desperfecto, aun existiendo, no es la causa de la caída, sino que ésta es

imputable a la falta de diligencia de la reclamante al deambular por la vía, amplia

(una avenida peatonal), a plena luz del día y con calzado plano, sin observar el suelo

a efectos de evitar tropezar con un defecto, éste u otro, claramente visible y

evitable por un peatón con una diligencia mínima al transitar.

Por todas estas circunstancias no puede considerarse que la causa de la caída

fuera el estado de la vía, por lo que no concurre en el presente caso el necesario

nexo causal entre el daño por el que se reclama y el funcionamiento del servicio

público viario de titularidad municipal, por lo que entendemos que la Propuesta de

Resolución es conforme a Derecho al desestimar la pretensión resarcitoria de la

reclamante.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución se considera conforme a Derecho, procediendo

desestimar la reclamación de la interesada.