Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 106/2022 de 23 de marzo de 2022

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministros de productos farmacéuticos suscritos a favor del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria por las empresas (..) por cuantía de 2.350,18 euros, (..) por cuantía de 14.013,85 euros y (..), por una cuantía de 12.198,54 euros, habiendo cedido estas dos últimas sus derechos de cobro a (.

Contestacion

Numero Expediente: 57/2022

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 1 0 6 / 2 0 2 2

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 23 de marzo de 2022.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministros de

productos farmacéuticos suscritos a favor del Hospital Universitario Nuestra

Señora de Candelaria por las empresas (...) por cuantía de 2.350,18 euros, (...)

por cuantía de 14.013,85 euros y (...), por una cuantía de 12.198,54 euros,

habiendo cedido estas dos últimas sus derechos de cobro a (...) (EXP. 57/2022

CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 11 de febrero de 2022 (registro de entrada en este

Consejo Consultivo de misma fecha), el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias interesa de este Consejo Consultivo preceptivo dictamen en relación con la

Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad (Exp. HUNSC

2/2022) de los contratos administrativos de suministro de productos farmacéuticos

efectuados con las empresas (...) por cuantía de 2.350,18 euros, (...) por cuantía de

14.013,85 euros y por (...), por una cuantía total de 12.198,54 euros, habiendo

cedido estas dos últimas sus derechos de cobro a (...), ejecutados a favor de la

Dirección Gerencia del Hospital Universitario de Ntra. Sra. de Candelaria (en

adelante, HUNSC).

2. Se destaca el hecho de que el expediente tramitado acumula contrataciones

que se rigen por la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público (LCSP), por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE.

* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.

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3. La Propuesta de Resolución sometida a la consideración de este Consejo

estima que las contrataciones efectuadas son nulas de pleno derecho, deduciéndose

de su contenido que la causa de nulidad en la que se basa la declaración que se

pretende es la correspondiente al art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

Nada se dice acerca de la existencia de partida presupuestaria suficiente

consignada previamente, lo que constituye una específica causa de nulidad

contractual (si bien en la resolución de inicio del expediente sí se hace referencia a

la omisión de fiscalización previa y a la inexistencia de crédito); tampoco hay

referencia a la cuestión del cumplimiento del resto de requisitos que exige la LCSP

en relación con los contratos menores, y que resulta aplicable a este supuesto por

haberse producido la totalidad de las contrataciones concernidas con posterioridad a

su entrada en vigor.

4. En este caso, se ha otorgado el trámite de vista y audiencia a las empresas

contratistas y a la cesionaria de los derechos de cobro de dos de ellas, que tienen la

condición de interesadas en el presente procedimiento. La empresa cesionaria fue

oportuna y debidamente notificada en el trámite de audiencia, pero no ha formulado

alegaciones; en su condición de interesada sus manifestaciones hubieran podido ser

relevantes en el expediente de nulidad, incluso su eventual oposición a la misma, de

la que cabría deducir las consecuencias oportunas.

Consta en el expediente escrito de oposición de las empresas contratistas [(...),

(...) y (...)] a la nulidad que pretende la Administración sanitaria. En cuanto a (...) y

(...), aunque cedieron los derechos de cobro derivados del contrato años antes de

acordarse verbalmente éste, siguen siendo las contratistas.

Pues bien, se considera por la Administración que los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la

Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art.

191.3.a) LCSP, exigen que para declarar la nulidad de los contratos administrativos

cuando se hubiere opuesto a ello el contratista será requisito previo solicitar el

preceptivo dictamen de este Consejo Consultivo.

El Dictamen 222/2020, de 5 de junio, de este Consejo, ha vuelto a confirmar su

doctrina al respecto, que entiende que la intervención de este Organismo sólo es

preceptiva cuando previamente se hubiera formulado aquella oposición. Por tanto, al

amparo de lo dispuesto en los citados artículos, procede afirmar que en este caso es

preceptivo el dictamen de este Consejo Consultivo al oponerse las empresas

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contratistas a la declaración de nulidad que se pretende, tal como señala la propia

Propuesta de Resolución.

5. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado HUNSC, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del

Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico-Financiera del Servicio Canario de la Salud. El

art. 41 LCSP remite la regulación de la nulidad al procedimiento de revisión de oficio

al art. 106.5 LPACAP, que dispone que, cuando estos procedimientos se hubieran

iniciado de oficio, como es el caso, el transcurso del plazo de seis meses desde su

inicio (Resolución núm. 80/2022, de 18 de enero) sin dictarse resolución producirá su

caducidad.

II

1. Del expediente remitido a este Consejo destacamos las siguientes

actuaciones:

- Consta el Informe-Memoria del Director de Gestión del Hospital de 14 de enero

de 2022, en el que se manifiesta que se llevó a cabo por las empresas referidas en el

Anexo I la prestación de suministros, emitiéndose las correspondientes facturas

enumeradas en el Anexo II del expediente.

- También figuran en el expediente relación de contratistas y certificados de

facturas (Anexos I y II), Resolución de inicio de 18 de enero de 2022, trámite de

audiencia a las empresas, representación y disconformidad de las dos empresas

contratistas mencionadas anteriormente. También consta el preceptivo informe del

Servicio Jurídico.

- Por la Administración sanitaria se constata a través de los controles

automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8.º

«control del contrato menor»), que realmente de manera intermitente se le han

suministrado tales materiales sanitarios y productos farmacéuticos por la empresas

contratistas, incluidas en el referido anexo I del Informe-Memoria, de manera

efectiva y por el valor ya referido, sin que se le haya abonado su importe por parte

del Servicio Canario de la Salud.

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- No consta el certificado que acredite la preceptiva suficiencia de crédito

presupuestario para llevar a cabo tal contratación. Por el contrario, sí se adjunta al

expediente la documentación relativa a la reserva de crédito para el presente

procedimiento de nulidad (documento contable «RC, retención de nulidad»).

2. En lo que a la tramitación del procedimiento de nulidad se refiere, se inició

mediante la Resolución de la Dirección Gerencia del HUNSC 80/2022, de 18 de enero,

como ya se ha indicado. Al término de dicho procedimiento se ha emitido borrador de

Propuesta de Resolución, sin que conste su fecha de emisión, por la que se propone

declarar la nulidad del referido contrato, proceder a su liquidación así como el abono

de la cantidad adeudada.

III

1. En el curso de la sesión celebrada por el Pleno de este Organismo el 3 de

marzo de 2020, y en esa misma fecha, vino a aprobarse el DCC 80/2020 (así como los

siguientes DCC 81 y 82/2020), en relación con un caso similar al que ahora nos ocupa.

En los Fundamentos III y IV de aquel Dictamen se señalaba:

«FUNDAMENTOS

III

1. La Gerencia del CHUIMI y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la Salud ?

según se desprende de los innumerables expedientes de nulidad que llegan para ser

dictaminados por este Consejo Consultivo (habiéndose emitido hasta la fecha más de

doscientos dictámenes en asuntos similares a éste)- siguen soslayando las indicaciones

que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan realizando

contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas y tantas veces

recordadas por este Consejo. Del análisis del presente expediente vuelve a comprobarse

la reiteración de este irregular proceder, al omitir en su integridad la aplicación del

procedimiento de contratación pública que fija la Ley, desde la determinación del

objeto y precio del futuro contrato, la licitación para seleccionar al contratista y la

verificación de los requisitos de aptitud de éste para contratar, o la formalización

misma del contrato.

Tales incumplimientos se ven agravados en el supuesto considerado, pues, como ya

señalamos, les es aplicable a todos los contratos analizados el nuevo régimen jurídico

previsto en la LCSP, mucho más restrictivo con la contratación menor, a fin de que no

pueda servirse la Administración de esta modalidad procedimental para evitar la

concurrencia de licitadores, con elusión de las reglas generales de contratación y los

principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los

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procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1

LCSP).

Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la contratación

menor, así como de la prohibición establecida con carácter general de fraccionar un

contrato, con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y de eludir así también los

requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que

correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con toda claridad que la nueva Ley pretende

reducir la capacidad de la Administración para adjudicar directamente contratos

menores con el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de adjudicación de este

tipo de contratos, imposibilitando también la adjudicación sin publicidad previa. Y, por

ello, se rebajan las cuantías que limitan la contratación menor y se exigen nuevos

requisitos para evitar prácticas administrativas como la que nos ocupa, tal y como se ha

señalado por este Consejo Consultivo.

Sin embargo, el valor de la contratación por la que se tramita el presente

procedimiento administrativo es el de 2.111,36 euros, por lo que, estando dentro del

límite cuantitativo ?a priori? previsto para los contratos menores, los requisitos

impuestos por la Ley 9/2017 que han sido inobservados en este caso son: el informe del

órgano de contratación motivando la necesidad del contrato menor; la justificación de

que no se está alterando el objeto del contrato para evitar las reglas generales de

contratación, excepto que el contratista no haya suscrito más contratos menores que

individual o conjuntamente superen los 15.000 euros.

Estos requisitos, ciertamente, han sido desatendidos en este caso, y así se reconoce

por la Administración en la Propuesta de Resolución, que postula la declaración de la

nulidad de las contrataciones efectuadas, al constatar que [?los suministros fueron

prestados sin llevar a cabo los trámites preceptivos para una correcta adjudicación y

formalización del correspondiente contrato (...) ?].

2. La Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen, en consonancia con lo que

acaba de exponerse, invoca como fundamento la causa de nulidad establecida en el art.

47.1.e) LPACAP. Luego, después de señalar que los suministros realizados lo fueron a la

entera satisfacción de la Administración y que es imposible en el actual momento

restituir aquéllos, plantea la convalidación del gasto para permitir la liquidación de la

relación contractual y el ulterior pago al suministrador, mediante la declaración de

nulidad del contrato.

3. Del análisis de la documentación que aporta la Administración consultante puede

afirmarse, y así lo reconoce explícitamente la Propuesta de Resolución, que se ha

omitido el procedimiento de contratación que la legislación exige, sin siquiera proceder

a la apertura del correspondiente procedimiento, y que tampoco se ha formalizado el

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contrato. También se ha incumplido la normativa relativa a la contratación menor. Para

evitar un enriquecimiento indebido del SCS y un perjuicio cierto del suministrador, y

para encontrar un soporte formal suficiente para proceder al pago, se pretende

reconducir la mera vía de hecho anteriormente descrita, de modo que se alcance la

convalidación del gasto que jurídicamente permita el abono de las cantidades

correspondientes al valor de lo suministrado.

Desde hace muchos años, el Servicio Canario de la Salud ha optado por la vía de la

revisión de oficio para convalidar gastos contraídos en contrataciones irregulares, o

incluso cuando no se siguió procedimiento alguno de contratación. Así lo dispuso ya la

Instrucción de su Dirección número 08/2004, actualizada por las número 12/2011, de 15

de noviembre y 15/2012, de 19 de noviembre. Tales Instrucciones no vinculan a este

Consejo Consultivo, que ha de ajustar el ejercicio de su función, estrictamente, a lo

dispuesto por la LCCC, y a la legislación estatal básica de procedimiento administrativo

(LPACAP) y de contratos públicos (LCSP).

Pues bien, por el ejercicio de la función que le es propia, este Consejo Consultivo

ha tenido ocasión de comprobar que el modo de proceder del Servicio Canario de la

Salud en todos esos casos, para proveerse de medicamentos y otros materiales

sanitarios, es el de dirigirse directamente a las empresas suministradoras solicitándoles

la provisión de aquéllos, alegando urgencia, sin mediar procedimiento de contratación

alguno, ni el de urgencia pero ni siquiera el de emergencia. De esta actuación

administrativa, y del compromiso de la empresa suministradora de aportar el material

sanitario a la espera de una contraprestación económica, surgió un auténtico vínculo

contractual, si bien no formalizado conforme exige la legislación de contratos públicos;

aparece así la figura del contrato verbal, en el marco de una situación de hecho de todo

punto irregular. Efectuado a satisfacción el suministro, y presentada al cobro por la

empresa respectiva la correspondiente factura, se pone en marcha el procedimiento de

convalidación del gasto, que incluye la revisión de oficio, para posibilitar la liquidación

y pago de la prestación. La Administración sanitaria, para convalidar el gasto y dar

cobertura jurídica al pago, en evitación de un enriquecimiento injusto, elige la vía de la

revisión de oficio.

Otras Administraciones autonómicas y también la estatal no siempre afrontan estas

situaciones de hecho con la misma técnica reparadora, acudiendo en ocasiones al

reconocimiento extrajudicial de la obligación o a la estimación de una solicitud de

indemnización por la vía de la responsabilidad de la Administración. En las

Administraciones locales, el art. 60 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, en

materia de presupuestos, reconoce al Pleno de la Corporación la competencia para el

reconocimiento extrajudicial de créditos.

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El Consejo de Estado ha validado en ocasiones la vía de la revisión de oficio (así, el

Dictamen 1724/2011, de 21 de diciembre), y en otras la de la responsabilidad

patrimonial (Dictámenes 363/2000, 3617/2000, 1842/2007, 276/2008, 976/2008,

841/2010). En esta última línea, en su más reciente Dictamen 843/2017 el Consejo de

Estado afirma: ? (...) entiende el Consejo de Estado que, como indicara, entre otros, el

dictamen n.º 1.019/95, `a nada conduce -antes bien, sería una formulación artificiosadeclarar

la nulidad de una inexistente adjudicación contractual, pues aunque pudiera

hacerse tal construcción, subsistiría la obligación de la Administración de satisfacer el

precio del suministro (...) (y concluye): 1º. Que no procede la revisión de oficio a que se

refiere el expediente. 2º. Que, tras la tramitación del correspondiente expediente

contradictorio, procede indemnizar a T., con un importe equivalente al coste de la

prestación realizada, con exclusión del beneficio industrial, actualizado con el interés

legal del dinero hasta la fecha en que se ponga fin al procedimiento?.

Tampoco es unánime al respecto la doctrina de los Consejos Consultivos

autonómicos, aceptando unos la vía de la revisión de oficio (así, el Dictamen 33/2016,

de 11 de febrero, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias; o los Dictámenes

46/2008 o 40/2011 del de La Rioja; o el Dictamen 233/2016 de Castilla-La Mancha), o

considerándola otros inidónea (Dictámenes 93/2012, de 3 de octubre; 109 y 110 de 2012,

57/2014, 62 y 64/2017, 23 y 37/2018, y 87/2019 del Consejo Consultivo de las Islas

Baleares); o validando fórmulas alternativas (así, Dictámenes 178/2009, de 11 de junio y

191/2015, de 18 de junio de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de

Cataluña).

Como acaba de señalarse, las Instrucciones internas del SCS han elegido la vía de

la revisión de oficio como instrumento para convalidar el gasto. No es competente

este Consejo Consultivo para plantear a la Administración sanitaria canaria cuál ha

de ser la vía o vías idóneas para responder ante estas situaciones irregulares.

Solicitado dictamen, como en este caso, para que dictamine si concurre una causa de

nulidad, y si procede o no declararla, a tal cometido debe limitarse su intervención.

IV

1. De entrada, ha de analizar este Consejo si concurre en este caso la causa de

nulidad invocada [la del art. 47.1.e) LPACAP]. En el informe-memoria, y también en la

Propuesta de Resolución, la Administración solicitante del dictamen reconoce que las

adquisiciones de suministros se realizaron prescindiendo de trámite procedimental

alguno. Es también éste el parecer de este Consejo, por lo que puede afirmarse que

concurre, en consecuencia, la indicada causa de nulidad.

2. No obstante lo anterior, el art. 110 LPACAP exige que ?las facultades de revisión

establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de

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acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte

contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes?. La

revisión de oficio tiene carácter excepcional, de ahí la existencia de estos límites legales,

lo que llama a una ponderación en cada caso de la presencia de las circunstancias a que

alude el citado precepto. Por ello la Ley obliga a que, antes de proceder a la declaración

de nulidad, se verifique que no concurre en el supuesto concreto ninguno de los límites a

que se refiere tal artículo. Así lo exige el Tribunal Supremo, para el que ?la aplicación de

este precepto (el 106 de la Ley 30/1992) exige que el tribunal hubiese argumentado sobre

las razones excepcionales relacionadas con la equidad, la buena fe, o derechos de los

particulares? (FJ 3º de la STS 1096/2018, de 26 de junio, Sección Cuarta, RC 2011/2016).

3. En primer lugar, en este supuesto la Administración no puede prescindir de la

toma en consideración de los derechos adquiridos por la contratista que le ha

suministrado productos farmacéuticos a satisfacción y cuyo importe no ha sido abonado.

La Propuesta de Resolución así lo reconoce, a partir de la constatación de la efectiva

realización a satisfacción del suministro en su día solicitado; y para cumplimentar tal

obligación de pago opta por declarar la nulidad del contrato verbal irregularmente

convenido.

El art. 42.1 LCSP establece que ?la declaración de nulidad de los actos preparatorios

del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del

mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes

recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese

posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la

contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.

Sin embargo, la Propuesta de Resolución no reconoce el derecho del suministrador a

percibir los intereses moratorios que se hubiesen generado, con desconocimiento así de la

última rúbrica del antecitado precepto. El art. 1089 del Código civil dispone que ?las

obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones

ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia?; en este caso la

obligación de indemnizar se basa en el proceder ilícito de la Administración,

expresamente reconocido por la Ley. El no reconocimiento de esta obligación de

indemnizar provocaría un enriquecimiento injusto de la Administración sanitaria.

4. En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que ?en lo que

específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que concurra

en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la totalidad de los

requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial para una de las

partes, con el consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de causalidad entre

ambos, y el más importante de los mismos: la falta de causa o de justificación del

enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento? (DDCCC n.º 38/2014, 89/2015,

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102/2015 y 267/2018, de 7 de junio, entre otros). Estos requisitos concurren en este caso,

y la Propuesta de Resolución apenas nada señala sobre este particular, a salvo una

escueta mención referida a los requisitos legalmente exigibles para indemnizar por daños

y perjuicios a la interesada.

Pero la respuesta a la eventual consecuencia de un enriquecimiento injusto no puede

limitarse a la mera devolución del coste de lo suministrado, pues la aplicación del

principio de plena indemnidad debe extender la reparación a cualquier daño añadido

imputable a la actuación irregular de la Administración. Es por ello por lo que venimos

afirmando en anteriores supuestos similares a éste, que la revisión de oficio que plantea

la Propuesta de Resolución atenta contra el derecho del suministrador a la percepción,

también, de los intereses moratorios generados por la irregular actuación y el

consiguiente retraso en el pago por parte del SCS, lo que no le reconoce la Propuesta que

se dictamina. En tal circunstancia, el ejercicio de la facultad revisora resultaría contrario

a los derechos del suministrador, por lo que ?no podrá ser ejercida? (art. 110 LPACAP).

5. Ésta ha sido la doctrina consolidada de este Consejo sobre contratos de suministros

sanitarios similares al que ahora se dictamina. No obstante, la continuidad de estas

prácticas irregulares, su reiteración y -puede afirmarse- su habitualidad, plantearon la

oportunidad de complementar aquella doctrina con nuevas consideraciones, recogidas en

los citados Dictámenes 80, 81 y 82/2020, de 3 de marzo.

Sin perjuicio de la conclusión alcanzada en el apartado anterior, y más allá de los

efectos para el suministrador de una declaración de nulidad, a la revisión de oficio

propuesta por la Administración también le resultan de aplicación, por otras razones, los

límites del art. 110 LPACAP.

Como se indicó más arriba, la aplicación de tales límites ha de estar precedida por

una fundamentación en dos fases. Como recuerda la STS 1096/2018, de 26 de junio (RC

2011/2016), en su FJ 5º, ?la correcta aplicación del art. 106 de la LPAC, como ya dijimos

en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. cont-advo.

núm. 849/2014), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. cont-advo. núm.

1934/2014), exige dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un

lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo

transcurrido u `otras circunstancias´); por otro el que dichas circunstancias hagan que la

revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las

leyes?. En la primera fase habrá de comprobarse que en el caso concreto se haya

manifestado una situación de prescripción de acciones o de significativo transcurso del

tiempo, o bien que esté presente cualquier otra circunstancia de alguna manera

conectada con la revisión de oficio pretendida.

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6. Pues bien, entrando en la primera de estas fases de análisis, en el supuesto que se

dictamina la utilización del instituto de la revisión de oficio se ve rodeada de una serie de

singulares circunstancias que la deforman sobremanera, desbordando el marco de su

propia definición conceptual o alterando su finalidad legalmente fijada.

La revisión de oficio constituye un instrumento excepcional para que la propia

Administración autora de un acto o disposición pueda en todo momento privarlos de

validez y efectos cuando los considere afectados por una causa de nulidad de pleno

derecho. Tiene, pues, la revisión de oficio una función depuradora, para excluir del

mundo del derecho los actos viciados de nulidad; cuando tal objetivo de limpieza jurídica

concluye, al declararse la nulidad, el procedimiento instruido al efecto concluye.

No resulta difícil comprobar que esta no ha sido la utilización de la revisión de oficio

en el supuesto objeto de dictamen. Cuando por razones de una alegada urgencia se decide

contratar sin seguir en absoluto el procedimiento legalmente establecido ya se cuenta con

la expectativa de luego revisar de oficio, para así poder convalidar y pagar. Desaparece el

carácter reactivo e inicialmente imprevisto de la revisión de oficio, para integrarse como

tramite intermedio en un procedimiento irregular de contratación. Aquí la revisión de

oficio se incardina en un procedimiento de convalidación de gasto, para dar salida legal al

pago debido al suministrador; se convierte así en un trámite más al servicio de tal

procedimiento. No se revisa de oficio, propiamente, para eliminar del sistema jurídico

unos actos viciados, sino para convalidar un contrato verbal, dotándolo de efectos

amparados en la ley; y este objetivo se alcanza por el juego del art. 42.1 LCSP, que sirve

de broche de cierre de la operación de convalidación del gasto. Ese es el propósito

claramente manifestado por la Propuesta de Resolución, en la línea ordenada por las

Instrucciones del SCS que vienen aplicándose al menos desde 2004. El instituto de la

revisión de oficio queda así desdibujado en su concepto y en su finalidad propios, tal

como se regula en los arts. 106 y siguientes LPACAP; es por ello que puede afirmarse que

la descrita utilización podría constituir un supuesto de fraude de ley.

A todo lo anterior se une el carácter reiterativo y puede afirmarse que habitual de

esta práctica. A través de los numerosos expedientes sometidos a su consulta en los

últimos seis años este Consejo tiene constancia de esta ?dinámica contractual irregular?

(en expresión del Dictamen 843/2017 del Consejo de Estado), que invariablemente se

repite a pesar de las advertencias de nuestros Dictámenes. Pues bien, este carácter

reiterativo también choca con el imperativo de excepcionalidad propio del instituto

revisor, y también así se utiliza inadecuadamente la revisión de oficio.

En definitiva, en esta primera fase de análisis para ponderar la aplicación de los

límites del art. 110 LPACAP puede concluirse que concurren esas ?circunstancias

singulares? a las que apela la Ley como presupuesto para la aplicación de los límites

establecidos a la revisión de oficio, lo que llama a averiguar, ya en una segunda fase, si su

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ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a

las leyes.

Pues bien, sin entrar a valorar si la declaración de nulidad que se pretende vulnera la

justicia del caso concreto en la aplicación de las reglas jurídicas en que la equidad

consiste, sí puede afirmarse que resulta contraria al derecho de los particulares y a las

leyes.

7. El ejercicio por la Administración de las facultades de revisión, al estar precedido

por la descrita circunstancia de desviación de su finalidad legal y por su constante

reiteración, resulta contrario a los ?derechos de los particulares?. Y no sólo, como más

arriba se expuso, del suministrador, sino también de los derechos de los potenciales

contratistas, que no pudieron acceder al procedimiento de contratación porque no fueron

llamados al mismo. Aceptar la revisión de oficio en estas condiciones, con el correlato de

la ulterior convalidación de la irregular contratación, mediando además una habitualidad

y reiteración que ya ha sido destacada y que resulta a la postre decisiva para alcanzar la

conclusión que ahora se expone, supone al final validar globalmente un sistema de

contratación desconocedor del principio de libre competencia, con grave lesión de los

intereses de unos terceros a quienes se privó de su derecho a participar en la licitación de

una contratación pública. Incluso, de forma refleja tampoco puede negarse que se

comprometen los propios derechos de los ciudadanos si de forma tan recurrente no se vela

adecuadamente por la observancia de los principios nucleares sobre los que gravita el

sistema de contratación pública.

8. Por lo demás, es del parecer de este Consejo que el ejercicio de las facultades

revisoras resultaría contrario a las leyes (art. 110 LPACAP), por lo que también por esta

razón en este caso no procede la revisión de oficio. De entrada, procede aclarar que

normalmente la revisión de oficio constituye la respuesta idónea ante la nulidad de un

contrato, cuando hubieren transcurrido los plazos para interponer los recursos ordinarios.

No obstante, en supuestos concretos, como el que es objeto de este Dictamen, el ejercicio

por la Administración de las facultades de revisión resulta contrario a las leyes porque el

procedimiento de revisión de oficio incurre en el fraude de ley del art. 6.4 del Código

Civil, pues con la declaración de nulidad pretendida se trata de eludir la aplicación de la

legislación de contratación pública y de otras leyes, como veremos seguidamente. O lo

que es lo mismo, perjudica o impide absolutamente la protección de bienes jurídicos

legalmente amparados, desconociendo o chocando con principios jurídicos reconocidos o

creados por una ley. En cada supuesto habrá que ponderar si ha de prevalecer el efecto

depurador de la revisión de oficio o la consecución de los fines que aquellas leyes

persiguen. Como enseguida se argumentará, en el caso dictaminado la declaración de la

nulidad instada resulta contraria a varias leyes.

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En primer lugar, es palmaria su contradicción con la legislación de contratación

pública, y concretamente con la tan citada LCSP. La irregular práctica seguida ha

impedido fijar el objeto del contrato y su precio conforme regulan los arts. 99 a 105 LCSP,

que aseguran el interés público del contrato mismo; pero es que, además, se omitió la

formación de un procedimiento de contratación (arts. 115 y siguientes LCSP) y la

formalización del contrato (art. 37 LCSP). También se desatendieron los artículos que

regulan una selección del contratista conforme al principio de libre concurrencia (art.

132.2 LCSP: ?La contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos de

publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda?), pero

también aquellos que tratan de verificar la capacidad y solvencia de los licitadores (arts.

65 a 98 LCSP), condición relacionada con el éxito o fracaso del contrato. Con el buen

resultado de la contratación pública también tienen que ver las prescripciones de los arts.

106 a 114 LCSP, relativas a las garantías. Por lo demás, debe destacarse particularmente

la decisión del órgano de contratación que ?ante la necesidad inmediata y urgente de

obtener los suministros? (informe-memoria que figura en el presente expediente), no

acude a la contratación de urgencia (art. 119 LCSP), pero ni siquiera a la de emergencia

(art. 120 LCSP), sino que sigue como práctica habitual la de omitir todo procedimiento de

planificación previa de la contratación (art. 28.4 LCSP). En fin, una práctica irregular

como la seguida, que utiliza la revisión de oficio como trámite intermedio para convalidar

la irregularidad, resulta contraria a la tan citada LCSP.

Finalmente, particular referencia habrá que hacer a la legislación estatal en materia

de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ley 19/2013, de 9 de

diciembre, especialmente arts. 8 y 12), así como a la canaria (Ley 12/2014, de 26 de

diciembre, particularmente su art. 28). También por resultar la revisión de oficio que se

dictamina contraria a estas Leyes procede aplicar los límites del art. 110 LPACAP.

Por todos estos motivos, en el procedimiento a que se refiere la Propuesta de

Resolución resultan de aplicación los límites del art. 110 LPACAP, por lo que las

facultades de revisión no podrán ser ejercidas.

9. Ya por último, debe recordarse el carácter excepcional de las nulidades

contractuales, de aplicación, por tanto, restrictiva; pese a lo cual la Administración ha

recurrido a ella de forma continuada, en una práctica incorrecta reiteradamente reparada

por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril, 430/2016, de 19

de diciembre y 285/2017, de 27 de julio).

Por ello, procede reiterar lo señalado en multitud de Dictámenes (por todos, DDCC

128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre el inadecuado modo de proceder de la Administración

en estos supuestos, al utilizar la declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional

y de aplicación restrictiva, como acabamos de señalar), como forma habitual de

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convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con inobservancia de la

normativa de aplicación.

El Servicio Canario de la Salud, al contratar, debe hacer una racional y eficiente

utilización de los fondos públicos, pues así se dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos

hemos referido, y en el art. 28.1 LCSP, que añade: ?Las entidades del sector público no

podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y

realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las

necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la

idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un

procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas

con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de

iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación?.

La Administración, con carácter general, y, singularmente también en el ámbito de la

contratación pública, está sujeta, además, a los principios de buena fe, confianza

legítima, transparencia, participación y seguridad jurídica, en virtud de lo dispuesto el

art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Pues bien, sobre la base de estas premisas, hemos de concluir que no procede acordar

la nulidad de las contrataciones efectuadas por la empresa mencionada, tal como hemos

señalado con reiteración, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, ?las

facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por

prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su

ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a

las leyes?.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP:

?Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los

asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas

para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los

derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo

necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos?.

Por todo ello, se estima que no procede la declaración de nulidad solicitada».

2. Dada la similitud de supuestos, en aras de la coherencia y unidad de doctrina,

procede ahora pronunciarse en el mismo sentido en aplicación de la doctrina

establecida por el Pleno de este Organismo.

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C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución se considera contraria a Derecho. Procede, en

consecuencia, emitir dictamen desfavorable a la nulidad instada, por lo que dado el

carácter vinculante de este Dictamen no podrá declararse la misma.