Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 97/2010 de 29 de septiembre de 2010

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Miguel Servet de

Zaragoza (HUMS).

Contestacion

Número Expediente: 127/2010

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia:

Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

DICTAMEN Nº 97 / 2010

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de

la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Miguel Servet

de Zaragoza (HUMS).

ANTECEDENTES

Primero.- Con fecha 5 de mayo de 2009 tuvo entrada en el Registro General del

Gobierno de Aragón, escrito fechado ese mismo día, suscrito por ?X?, señalando como

domicilio a efectos de notificaciones el del Letrado de Zaragoza Sr. ?, formulando

reclamación por daños derivados del calificado como incorrecto tratamiento sanitario del

que había sido objeto en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza (HUMS), en solicitud de una

indemnización de 300.000,00 ? más intereses de demora.

A juicio de la reclamante, después de una caída, acudió al Servicio de Urgencias del

citado Hospital en marzo de 2004, siendo intervenida a los cinco días de una fractura de

fémur, intervención que le ha provocado como secuelas la reducción de seis centímetros de

la pierna intervenida, con dolor constante en pie y cadera que le impide trabajar, caminar y

estar de pie; imputándose todo ello a la Administración Sanitaria por falta de habilidad y

diligencia en la intervención, por falta de consentimiento informado, por la doctrina del

resultado desproporcionado y por razón de la jurisprudencia en materia de infecciones

hospitalarias.

Acompañaba a su solicitud copia de diversos documentos de la historia clínica de la

paciente.

Segundo.- Por resolución del Secretario General Técnico del Departamento de

Salud y Consumo, de fecha 19.05.09, se acordó la incoación del oportuno procedimiento

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administrativo, notificándose al Letrado de la interesada y al Médico Inspector designado

como Instructor. También se dio traslado de la reclamación a la Compañía de Seguros

?ZURICH ESPAÑA, S.A.? que es la que cubre estos riesgos al Gobierno de Aragón.

Mediante nuevo escrito del Letrado de la reclamante de 29.05.09 se corrigieron

determinados errores de fechas en los que se habían incurrido en la reclamación inicial,

confirmando que la intervención fue en el año 2002 y no en el año 2004 y que la retirada de

los clavos quirúrgicos se había producido en marzo de 2004 y no en 2006; y con otros

nuevos escritos de 18.09.09, de 09.10.09 y de 25.02.10 se aportaron nuevos documentos

de la historia clínica de la paciente y resolución del Instituto Aragonés de Servicios Sociales

de 1 de febrero de 2010 reconociendo a la reclamante un grado de discapacidad del 26%

por necrosis ósea.

Tercero.- Constan incorporados al expediente, además de los documentos antes

mencionados aportados por el Letrado de la reclamante, la historia clínica de la paciente

confeccionada por el HUMS; informes del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología

del HUMS de 10.06.02, 04.03.04 y 17.07.09, informe del Servicio de Urgencias del HUMS

30.05.02 y los consentimientos informados suscritos por la paciente tanto para la anestesia

como para la intervención quirúrgica.

El Inspector Médico actuante, ?, en su informe de 22.01.10, entiende que en todo

momento la paciente fue correctamente atendida, previa suscripción de los oportunos

consentimientos informados, siendo la misma la que se ha negado a la solución consistente

en la aplicación de una prótesis de cadera reiteradamente recomendada por el Hospital.

Cuarto.- Del conjunto de documentación aportada, resultan acreditados los

siguientes hechos:

- La reclamante, ?X?, de 56 años de edad en aquel momento, con fecha 30 de mayo

de 2002 acudió al Servicio de Urgencias del HUMS como consecuencia de una caída,

donde fue diagnosticada de fractura intracapsular de cuello femoral derecho desplazada.

Fue ingresada en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del HUMS, siendo

intervenida el 3 de junio de 2002, realizándose osteosíntesis del cuello femoral, siendo dada

de alta hospitalaria el 10 de junio de 2002.

- Revisada en Consultas Externas del citado Servicio, a las seis semanas se autorizó

el apoyo progresivo en carga de la extremidad intervenida.

- En controles posteriores efectuados en Consultas Externas del citado Servicio la

paciente presentó dolor en región trocanterea, debido a la procedencia en esa zona de los

tornillos de osteosíntesis colocados en el cuello femoral. En marzo de 2003 se realizó en

gammagrafia ósea que no mostró signos de necrosis de la cabeza femoral.

- El 8 de marzo de 2004 fue ingresada de nuevo de forma programada en el Servicio

de Cirugía Ortopédica y Traumatología para extracción del material de osteosíntesis por

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fractura de su fémur derecho. El curso postoperatorio y control radiológico fue satisfactorio,

siendo dada de alta hospitalaria de 11 de marzo de 2004.

- El día 18 de marzo de 2004 la reclamante acudió a revisión en Consultas Externas

del Servicio en el que se le indicó que retirase los bastones progresivamente y que

reiniciase la natación, actividad que practicaba de forma habitual.

- En revisiones posteriores en Consultas Externas del Servicio, la Sra. ?X? aquejaba

dolor mecánico de la cadera con discreta claudicación de su extremidad derecha,

coincidiendo con un deterioro progresivo de la imagen radiológica de su cabeza femoral,

sugerente de una necrosis aséptica postraumática.

- En enero de 2005 la señora ?X? acudió a un nuevo control en Consultas Externas

del Servicio. Clínica y radiográficamente presentaba una dismetria de 22 milímetros a favor

del miembro izquierdo, por lo que se le indicó el uso de la correspondiente alza

compensatoria. Se le practicó también estudio densitométrico de columna y cuello femoral

que detectó osteoporosis según las desviaciones estándar del cuello femoral izquierdo, por

lo que se prescribió tratamiento con disfosfonatos y calcio.

A pesar de la sospecha clara de una necrosis de la cabeza femoral, la paciente

presentaba una situación funcional aceptable, por lo que se le indicó que aunque en un

futuro sería necesario colocar en su cadera derecha una prótesis total de cadera, dada su

edad, podía demorarse la intervención.

- En el mes de marzo de 2007 se practicó estudio con Resonancia Magnética para

evaluar la extensión de la necrosis proponiéndole la sustitución protésica de dicha cadera.

La paciente consideró que debía continuar con tratamiento conservador y no aceptó la

intervención quirúrgica.

- La paciente volvió a revisión en enero de 2009 aquejando dolor continuo en su

cadera derecha y manifestando que tenía un acortamiento del miembro de 5 cm. como

secuela de su fractura. Se solicitó nueva Resonancia Magnética de las caderas como paso

previo a la indicación quirúrgica, ya planteada anteriormente, de sustitución protésica de su

cadera derecha.

- El 2 de abril de 2009 se comprobó por el Servicio de Cirugía Ortopédica y

Traumatología que existía una necrosis avanzada de su cadera derecha con evidentes

signos artrósicos de la misma, por lo que se volvió a indicar a la paciente la sustitución

protésica de la cadera. La paciente mostró su preferencia por el tratamiento con células

madre del que le había hablado un profesional fuera del Hospital, rechazando el tratamiento

propuesto.

- El 5 de mayo de 2009 la paciente solicitó cambio de especialista, acudiendo el 2 de

julio de 2009 a un nuevo control con el nuevo traumatólogo. La paciente presentó dolor

continuo en su cadera derecha, limitación funcional de la misma y marcha con ayuda de dos

bastones. Se constató un acortamiento clínico de su extremidad inferior derecha de 2

centímetros, aproximadamente; un flexo de 20° de ca dera, una flexión entre 20 y 70° y la

desaparición de los movimientos de AB-AD y rotación. Fue diagnosticada de necrosis de la

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cabeza femoral con coxartrosis secundaria a la misma, por lo que se le indicó que la

solución a sus problemas era la artroplastia total de cadera.

- El 16 de julio de 2009 acudió a consulta del Servicio de Cirugía Ortopédica y

Traumatología donde se le reiteró la necesidad de intervención quirúrgica, que la paciente

no aceptó por motivos familiares, no admitiendo tampoco una nueva citación para revisión

del caso pasados unos meses.

Quinto.- Por resolución de 28.04.10 de la Secretaria General Técnica del

Departamento de Salud y Consumo se concedió al Letrado del reclamante el oportuno

periodo de audiencia, en el que formuló escrito de alegaciones el 20.05.10 insistiendo en su

reclamación.

Sexto.- En fecha 05.07.10, la Secretaria General Técnica del Departamento de

Salud y Consumo ha formulado Proyecto de Orden Resolutoria de la reclamación, en

sentido desestimatorio, por entender que concurre la prescripción de la acción ejercitada,

por haber transcurrido con creces el plazo de un año en el que es posible el ejercicio de

esta acción indemnizatoria y por inexistencia de relación de causalidad entre el

funcionamiento de los servicios sanitarios y las lesiones que sufre la reclamante.

Séptimo.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de los

Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial,

la Consejera de Salud y Consumo remitió al Consejo Consultivo el expediente y la citada

propuesta de resolución, mediante escrito de 07.07.10, que tuvo su entrada en el Consejo

el día 14.07.10.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

El dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que

legalmente tiene atribuido el Consejo Consultivo de Aragón. Según el artículo 15.10 de la

Ley 1/2009, de 30 de marzo, el Consejo Consultivo será consultado preceptivamente en las

reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a

6.000,00 ?, como es la que aquí nos ocupa en la que se reclama un importe de 300.000,00

?.

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Y dado su objeto, la emisión del dictamen corresponde a la Comisión de este

Órgano Consultivo (artículo 20.1 en relación con el artículo 19 de la Ley 1/2009, de 30 de

marzo).

II

El Consejo Consultivo, a la vista del expediente tramitado, ha de pronunciarse

acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización económica presentada

en relación con el inadecuado tratamiento del que fue objeto ?X? en el HUMS. Por mandato

del artículo 12.2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, se ha de

concretar específicamente la existencia o no de relación de causalidad entre el

funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del

daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales

de aplicación.

A este respecto, el artículo 106.2 de la Constitución atribuye a los particulares

derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás

requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los

artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y normas

concordantes y desarrolladoras de los mismos.

Los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la

Administración, según reiterada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen

establecido por el Derecho positivo sobre la materia, pueden articularse resumidamente en

la forma siguiente: 1º) efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e

individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión

sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que

pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por

fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo legal se halla

fijado en un año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la

indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo).

Además, de acuerdo con la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el

particular, en el caso de responsabilidad patrimonial por funcionamiento de los servicios

públicos sanitarios y sus agentes, debe recordarse que la prestación sanitaria es una

prestación de medios y no de resultados, que el paciente tiene derecho a que se le

dispense una atención adecuada según la ?Lex artis ad hoc? y no a obtener un resultado

curativo determinado toda vez que la Medicina no es una ciencia exacta y que los servicios

públicos de salud están obligados facilitar el acceso del usuario a los medios disponibles

que hagan posible la protección de la salud , lo que no supone la existencia de un

diagnóstico cierto y rápido, una curación sin secuelas o una atención sanitaria en un

determinado tiempo y sin esperas.

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III

Sentado lo anterior, debemos adelantar la conclusión de que, a juicio de este

Consejo Consultivo, no puede estimarse la reclamación porque, como acertadamente se

razona en la propuesta de resolución, la acción ejercitada lo fue cuando ya había

transcurrido el plazo de un año establecido en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común.

Según el artículo 142.5 de esta ley, ?en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al

año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su

efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo

empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las

secuelas ?.

Pues bien, en el caso de esta paciente, fue diagnosticada de forma definitiva en el

mes de marzo de 2007 de la necrosis ósea que padece, como consecuencia de la

intervención quirúrgica de la que fue objeto en el año 2002, y de la necesidad de proceder a

la sustitución protésica de la cadera afectada como única solución efectiva, a lo que se

negó expresamente. A partir de este momento quedó perfectamente determinado el

alcance de sus secuelas imputables a aquella intervención quirúrgica de 2002, por lo que el

plazo máximo para ejercitar esta acción de responsabilidad se extendía hasta el mes de

mazo de 2008.

Pues bien, cuando se interpuso la reclamación el 5 de mayo de 2009, este plazo

había transcurrido. Por ello, según la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo

de la que se hace eco la propuesta de resolución aquí informada con la correcta cita y

parcial trascripción de las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de

junio de 2007, 12 de noviembre de 2007, 18 de enero de 2008, 1 de diciembre de 2008 y 24

de febrero de 2009, entre otras muchas, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción

se produce desde el momento en que el daño causado ya lo fue con carácter permanente,

conociéndose el alcance de las secuelas, sin que interrumpa el plazo prescriptivo ni la

persistencia de los dolores asociados a esas secuelas permanentes, ni la necesidad de

tratamientos paliativos de las mismas.

Tampoco afecta al plazo prescriptivo, como reiteradamente señaló la Comisión

Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, que en una fecha posterior a la estabilización de

las lesiones y a la determinación del alcance definitivo de las secuelas, se declare la

incapacidad de la paciente o le sea reconocido un determinado grado de minusvalía, lo que

en este caso tuvo lugar por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 01.02.10.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón, formula el siguiente

DICTAMEN:

Que, de conformidad con la propuesta de resolución, procede desestimar la

reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración por incorrecta

asistencia sanitaria, formulada por ?X?.

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En Zaragoza, a veintinueve de septiembre de dos mil diez.