Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 97/2008 de 24 de julio de 2008

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de gastos por asistencia sanitaria privada recibida

Contestacion

Número Expediente: 70/2008

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia: Reclamaciones administrativas de

indemnización de daños y perjuicios

DICTAMEN 97 / 2008

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de

la Administración, derivada de gastos por asistencia sanitaria privada.

ANTECEDENTES

Primero.- Mediante escrito de fecha 07.03.07, presentado en el Registro General del

Gobierno de Aragón el día 08.03.07, S.G., quien citaba como domicilio a efectos de

notificaciones el del Letrado de Zaragoza Sr. A., solicitaba se le pagaran todos los gastos

que le había ocasionado una intervención quirúrgica en la sanidad privada (Dr. M. de

Zaragoza), aduciendo que en agosto de 2005 tuvo una caída por la que se lesionó la rodilla

izquierda, siendo atendida en el Centro de Salud Parque de Roma en septiembre de 2005,

con un simple diagnóstico de esguince, por lo que acudió a la MAZ en donde se le

diagnosticaron roturas de ligamentos y de menisco. De vuelta a la Sanidad Pública, fue

remitida al Centro de Especialidades Ramón y Cajal en el que el Dr. L. prescribió

intervención de menisco, pero no de ligamentos, por lo que, disconforme con ese criterio,

acudió nuevamente a la MAZ donde fue intervenida de ambas patologías por el Dr. M. con

un coste de 50.000,00 ?, no acreditado, cuya indemnización solicita.

Acompañaba a la petición hoja de consulta de Traumatología del Hospital Miguel

Servet de 14.02.06, documento de consentimiento informado para artroscopia de 14.02.06,

informe de consentimiento ante MAZ de 19.11.05, informe de alta hospitalaria en MAZ,

suscrito por el Dr. M. el 21.04.06, informe de este especialista en traumatología de 11.05.06,

informe de rehabilitación del Hospital Miguel Servet de 19.05.06, informe médico del

diplomado en Fisioterapia Sr. C. de 20.02.07, informe de radiólogo de MAZ de 19.11.05 e

informes del Dr. M. de 21.02.06, 02.03.06, 19.04.06 y 30.05.06.

Segundo.- Por el Secretario General Técnico del Departamento de Salud y

Consumo, el 16.03.07, se acordó la incoación del oportuno procedimiento administrativo,

designándose instructor, notificándose esta incoación a la interesada, advirtiéndole del

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plazo legalmente previsto para la resolución y los efectos desestimatorios del eventual

silencio administrativo.

También se dio traslado de la reclamación a la compañía de seguros que cubre

estos riesgos a la Administración Sanitaria de Aragón, ZURICH ESPAÑA, S.A.

Tercero.- Mediante nuevo escrito del Letrado de la reclamante de 21.03.07, se

aportaron facturas de ortopedia, del Dr. M., del anestesista de MAZ y del propio Hospital

MAZ así como diversas facturas de taxis con origen o destino en ese Hospital y facturas de

tratamiento fisioterápico.

Cuarto.- Constan incorporados al expediente, además de la historia clínica de la

reclamante y los informes por ella aportados con su reclamación (antes indicados) el

informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 03.05.07, informe de los

especialistas en Traumatología Dres. R., R. y V. de 28.09.07, peritos de DICTAMED, S.L.

(asesoría médica de la compañía aseguradora) e informe del Inspector Médico actuante Dr.

T. de 30.03.07, entendiendo que no se había vulnerado la lex artis ad hoc puesto que la

prescripción del Servicio de Traumatología del hospital público consistente en una

artroscopia con intención terapéutica sobre el menisco dañado, para mejorar la disfunción y

el dolor al andar, descartando la intervención de un ligamento atrófico antiguo, es un criterio

médico perfectamente adecuado a las pruebas diagnósticas previamente realizadas, sin que

la reclamante diera la oportunidad a que con la efectiva práctica de esa artroscopia en la

Sanidad Pública se pudiera evaluar la eventual conveniencia de tratar el ligamento.

Quinto.- Por resolución del Secretario General Técnico del Departamento

consultante de 145.02.08, se acordó la apertura del oportuno trámite de audiencia,

notificándose al Letrado de la reclamante el cual, mediante escrito de 29.02.08, insistió en

su reclamación, entendiendo que concurrió un error diagnóstico.

A la vista de estas alegaciones, el Inspector Médico Sr. T., emitió nuevo informe de

11.03.08 considerando acreditado que la paciente fue visitada por Traumatología a los

cuatro meses del inicio del cuadro de gonalgia, puesto que durante este periodo era

perfectamente posible que a su edad los síntomas que presentaba correspondieran a un

simple esguince y que en la prueba de imagen que aportó la propia paciente al Servicio de

Traumatología se diagnosticó correctamente meniscopatía degenerativa y rotura intersticial

crónica del ligamento cruzado para lo que se indicó, correctamente cirugía de corrección de

la meniscopatía mediante artroscopia una vez valorada la relación riesto-beneficio.

Sexto.- Del conjunto de documentación aportada, resultan acreditados los siguientes

hechos:

- La reclamante, con 66 años de edad, con diversos antecedentes médicos, el

12.08.05 sufrió una caída acudiendo en el mes de septiembre al Centro de Salud

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Parque de Roma por presentar dolor en la rodilla izquierda. Se le trató con

reposo y antiinflamatorios.

- Al persistir el dolor, fue derivada al Centro de Especialidad de Traumatología

donde el 14.02.06 fue valorada de gonalgia e inestabilidad a la marcha de cuatro

meses de evolución, aportando en la consulta la interesada una resonancia

magnética realizada en la sanidad privada de la que se constataba una

meniscopatía degenerativa y una posible rotura antigua del ligamento cruzado

anterior en la rodilla izquierda. Al comprobarse por el Traumatólogo la ausencia

de artritis, se indicó artroscopia de diagnóstico y, en su caso, reparadora del

menisco, descartándose en principio cirugía reparativa del ligamento cruzado por

la desfavorable relación entre el riesgo de esta intervención y el posible éxito de

la misma. La interesada prestó su consentimiento informado a esta intervención

el 14.02.06.

- No obstante, voluntariamente, la paciente acudió a la sanidad privada siendo

intervenida el 19.04.06 del menisco y de plastia externa de Lemaire, continuando

su rehabilitación también en un centro privado hasta el mes de julio de 2006.

Séptimo.- En fecha 08.04.08, el Secretario General Técnico de Salud y Consumo

ha formulado Proyecto de Orden Resolutoria de la reclamación, en sentido desestimatorio,

por no admitirse la existencia de una incorrecta praxis médica, ni error diagnóstico, ni la

concurrencia de causa para derivar a la paciente a la sanidad privada.

Octavo.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de los

Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial,

y en el artículo 12 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión

Jurídica Asesora, la Consejera de Salud y Consumo ha remitido al Órgano Consultivo el

expediente y la citada propuesta de resolución, mediante escrito de 11.04.08, que tuvo su

entrada en la Comisión el día 22.04.08.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

El dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que

legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón. En efecto,

según el artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de

Aragón aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, (en lo sucesivo LPGA),

esta Comisión habrá de emitir Dictamen preceptivo en los procedimientos que se instruyan

sobre ?reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios? cuando el importe de la

indemnización reclamada exceda de 1.000 ? (art. 24 de la Ley 26/2001, de 28 de

diciembre), precepto que ha de ponerse en relación con el artículo 12.1 del Reglamento de

los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad

Patrimonial, aprobado por el R. D. 429/1993, de 26 de marzo.

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Tratándose de una reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de

la asistencia sanitaria prestada en centros sanitarios dependientes del SALUD, corresponde

la emisión del Dictamen a la Comisión Permanente en virtud de lo dispuesto en el artículo

64.1, en relación con el artículo 63.1, de la LPGA.

II

Esta Comisión, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan

las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, ha de pronunciarse acerca de

si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por S.G. motivada por

los daños que estima le fueron producidos como consecuencia, según señala, del retraso

en el diagnóstico de las lesiones en su rodilla derecha y del error en la propuesta de

corrección quirúrgica de las mismas, lo que exigió en su criterio que acudiera a la Sanidad

Privada para ser diagnosticada y tratada correctamente, en Zaragoza, por el Dr. M..

Por mandato del artículo 12.2 del texto reglamentario, aprobado por el R.D. 429/1993,

anteriormente mencionado, se ha de concretar específicamente en este Dictamen si

procede entrar a considerar las cuestiones de fondo, sobre la existencia o no de relación de

causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, determinando,

en su caso, las cuantías y el modo de la indemnización, con base en los criterios legales

aplicables.

III

Viene señalando esta Comisión que en el Derecho español vigente y en relación con

la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo 106.2 de la

Constitución atribuye a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que

sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento

Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo

sucesivo LPAC) y las normas con ellos concordantes, lo que constituye una garantía

fundamental de la seguridad jurídica, con entronque, como ha significado la Sentencia del

Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004, en el valor de la justicia, pilar del Estado social

y democrático de Derecho.

Recientemente ha significado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de noviembre

de 2004 (f.d. tercero), lo que han reiterado las de 10 de febrero y 15 de abril de 2005, que

?a los fines del artículo 106. 2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de junio

de 1989 y 22 de marzo de 1995) ha homologado como servicio público toda actuación,

gestión o actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por

omisión o pasividad con resultado lesivo?.

El legislador ordinario, al ejercitar la potestad de configuración de la responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las

debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así

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es como se ciñe la obligación de soportar el daño a la existencia de algún elemento que

extraiga del ámbito de los deberes del perjudicado dicha carga. Con ello se integra el

elemento de antijuridicidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción

genere la obligación de resarcirlo por parte de aquel sujeto al que puede imputarse

causalmente.

Esta Comisión de forma reiterada viene señalando que los requisitos para una

declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada

formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre

la materia, son los siguientes:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e

individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos

en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de

elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su

propia conducta.

Además, de acuerdo con la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el

particular, en el caso de responsabilidad patrimonial por funcionamiento de los servicios

públicos sanitarios y sus agentes, debe recordarse que la prestación sanitaria es una

prestación de medios y no de resultados, que el paciente tiene derecho a que se le dispense

una atención adecuada según la ?Lex artis ad hoc? y no a obtener un resultado curativo

determinado toda vez que la medicina no es una ciencia exacta y que los servicios públicos

de salud están obligados facilitar el acceso del usuario a los medios disponibles que hagan

posible la protección de la salud, lo que no supone la existencia de un diagnóstico cierto y

rápido, una curación sin secuelas o una atención sanitaria en un determinado tiempo y sin

esperas.

IV

Desde el plano procedimental, la primera cuestión que ha de examinarse al analizar la

documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido presentado en plazo. En

este punto, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: ?En todo caso, el derecho a reclamar

prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de

manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las

personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance

de las secuelas?.

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Pues bien, efectuándose la intervención quirúrgica de la paciente en la sanidad

privada el 19 de abril de 2006 y habiéndose presentado la reclamación el 8 de marzo de

2007, debe entenderse formulada la misma dentro del plazo legalmente establecido.

V

Entrando así en el fondo del asunto, sin necesidad de mayores justificaciones, resulta

patente la procedencia de la desestimación de la reclamación de una indemnización en

conjunto de 50.000,00 euros, en el concepto de reintegro de gastos médicos incurridos en

la sanidad privada, (importe muy superior al realmente justificado con las facturas

aportadas) formulada por la Sra. G. ya que, como adecuadamente se indica en la

propuesta de resolución, no existe relación de causalidad entre el daño alegado y la

asistencia sanitaria prestada a la reclamante en los diversos centros sanitarios públicos en

los que fue atendida antes de acudir a la Sanidad Privada, puesto que, con su edad y tipo

de dolencia presentada, era razonable presumir un simple esguince durante los primeros

meses que siguieron a la caída y, una vez diagnosticada la lesión en menisco y ligamento

de la rodilla izquierda, también era adecuado a la ciencia médica proponer artroscopia para

el tratamiento del menisco y no del ligamento, dadas las pocas probabilidades de éxito en

este tipo de intervenciones cuando su rotura es antigua y la paciente tiene una edad

avanzada.

Tampoco existe ninguna causa justificativa de que la Sanidad Pública hubiera

abandonado a la paciente, puesto que fue atendida correctamente por su Centro de Salud y

por el Servicio de Traumatología del Hospital Miguel Servet de Zaragoza, decidiendo la

paciente unilateralmente acudir a la sanidad privada para realizar la Resonancia Magnética

que le permitió diagnosticar la rotura de menisco y ligamento que había pasado

desapercibida a la Sanidad Pública, y volver a la sanidad privada, también unilateralmente,

al no estar conforme con que no se le practicara una intervención para reparar su ligamento

roto.

En consecuencia, no existe ningún título en virtud del cual pueda válidamente exigir

la reclamante el reintegro de los gastos en los que incurrió al acudir voluntariamente a la

sanidad privada. En tanto que el R. D. 63/1995 garantiza en su artículo 5.3 que ?en los

casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido

atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma

una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y

que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción?, el Decreto

83/2003, del Gobierno de Aragón, responde a otros supuestos, para los que reconoce el

derecho al reintegro de gastos por asistencia quirúrgica, pública o privada, fuera del

Servicio Aragonés de Salud, transcurridos los plazos máximos fijados y cumplidos los

requisitos fijados que exige esta disposición, ninguno de los cuales concurre en el presente

caso.

En consecuencia, una valoración conjunta de las pruebas que obran en el expediente,

reseñadas en los antecedentes, así como las consideraciones jurídicas expuestas, llevan a

esta Comisión a estimar que no se ha acreditado la existencia de una mala o inadecuada

praxis que permita concluir que no fue observada la lex artis ad hoc, por lo que se reitera

que no se aprecia la existencia de una lesión antijurídica que la reclamante no haya de

soportar.

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En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón,

formula el siguiente DICTAMEN:

Que, de acuerdo con la propuesta de resolución, procede desestimar la petición de

indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de daños y perjuicios por deficiente

asistencia sanitaria prestada a S.G.

En Zaragoza, a veinticuatro de julio de dos mil ocho.