Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 9/2009 de 17 de febrero de 2009

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario

Miguel Servet de Zaragoza.

Contestacion

Número Expediente: 198/2008

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia:

Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

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DICTAMEN 9 / 2009

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de

la Administración, derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario

Miguel Servet de Zaragoza.

ANTECEDENTES

Primero.- Con escrito de fecha 27 de enero de 2006 (registrado de entrada en el

Registro General del Gobierno de Aragón el día 13 de marzo del mismo año), T., A. y. E.M.

presentaron reclamación dirigida al Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de

Aragón, solicitando indemnización por el anormal funcionamiento de la Administración, por

defecto en la atención sanitaria que le fue prestada al Sr. M.. en el Hospital Miguel Servet de

Zaragoza, cuantificando su reclamación en 120.000 euros, y aduciendo como fundamentos

fácticos y jurídicos los siguientes:

i) Indica que unos seis años antes de la fecha de la reclamación, a S.M.., esposo y

padre de los reclamantes, le fue detectado un papiloma en el interior de la boca, que le fue

extraída en el Hospital Miguel Servet, detectándose que la misma era cancerosa,

estableciéndose revisiones cada tres meses, sin instaurar tratamiento ni ningún tipo de

medida complementaria.

ii) Manifiesta que a los dos años de esa fecha, le vuelven a extirpar al paciente una

?llaga? de la boca, revelándose así mismo que era carcinoma, pero no le instauran

tratamiento alguno, manteniéndose las revisiones trimestrales.

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iii) Señala que a pesar de que el paciente se quejó constantemente de que tenía la

cara dormida, el doctor que le atendió no le hizo ningún tipo de prueba; al poco tiempo, sin

embargo, sufrió parálisis facial y pérdida de audición, lo que originó que, previa la realización

de las pruebas pertinente, fuera intervenido siéndole extirpada la mandíbula, e instaurando

quimio y radioterapia; indican los reclamantes, que en ningún momento se informó al

paciente ni a los familiares de los resultados de las intervenciones, y que poco después el

paciente detectó un bulto en la base del cuello, a la altura del pecho, realizándose una

punción y scanner, indicando los médicos que nada podía hacerse por salvarle la vida, el Sr.

M. falleció el 11 de octubre de 2005.

iv) Afirma los reclamantes que la causa del fallecimiento del paciente se encuentra

en el ?descontrol del mismo?, considerando que hay título de imputación de responsabilidad

a la Administración por "infracción de la lex artis ad hoc ". Finalmente los reclamantes

solicitaban la aportación de la historia clínica completa del paciente.

Segundo.- Por el Secretario General Técnico del Departamento de Salud y

Consumo, el 22 de marzo de 2006, se acordó la incoación del oportuno procedimiento

administrativo, que se señalaba se tramitaría por el procedimiento establecido en el R.D.

429/93 de 26 de marzo. A pesar de que el abogado actuante en ningún momento ha

acreditado su poder de representación, la Administración ha entendido con el mismo las

actuaciones siguientes, cuando lo que debería haber hecho es notificar en el despacho de

tal abogado, pero a nombre de los presentantes de la solicitud, los diversos trámites que se

han sucedido en el procedimiento.

Obra incorporada al expediente, a instancias del instructor del mismo, historia clínica

del paciente que comprende:

- Informe de los diversos facultativos que atendieron al paciente en los diferentes

momentos en que acudió al sistema público de salud. En particular, debe

destacarse lo indicado en el informe del facultativo del Servicio de Cirugía Oral y

Maxilofacial del Hospital Miguel Servet, obrante a los folios 99 a 101 del

expediente, en el que se lee:

De la exposición cronológica de la Historia clínica se aprecia claramente que el paciente fue

?debidamente atendido? y que no se ajusta a la realidad lo afirmado por los familiares, ya

que:

?- Se le revisó con una frecuencia importante de forma programada, y siempre que quiso, sin

cita previa, la familia o el propio paciente.

- Se le realizó en todo momento, no solo una ?exploración visual?, sino una anamnesis y una

exploración física incluyendo inspección, palpación de la cavidad oral y cervical, y se

solicitaron y realizaron siempre todo tipo de exploraciones complementarias pertinentes,

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cuando se consideraron indicadas; incluso alguna de las citaciones, fueron cursadas a

través del propio facultativo.

- Se accedió en todo momento a la petición del paciente y familia a que fuera visitado e

intervenido quirúrgicamente en todas las ocasiones por el Dr. M. (como consta en la historia,

registrado por el Jefe del Servicio Dr. H.), como así ocurrió?.

Por otra parte, resulta ofensiva, la afirmación que en ?ningún momento se informó al

paciente ni a los familiares, de los resultados de las intervenciones...?, lo cual es falso por lo

siguiente:

- Inmediatamente después de todas las intervenciones quirúrgicas y en concreto de la última

se explicó a la familia (mujer e hijos), durante largo y en una habitación en el antequirofano

de lo acontecido en la intervención quirúrgica y de la existencia de la extensión del tumor a

la base del cráneo (confirmado anatomopatológicamente durante la intervención)

presentando un cuadro de ansiedad importante la esposa del paciente.

- Este hecho también quedó reflejado en el informe de alta hospitalaria (26/10/04.

- Posteriormente en todas y cada una de las revisiones, en las que vino acompañado el

paciente de su hija exclusivamente se explico a ella la gravedad de la enfermedad, hasta

que en la visita del 17/03/05 (ver hoja de evolución) acude la esposa acompañando al

paciente (no había venido previamente por patología en la pierna, según refiere) y se les

vuelve a explicar que ?la patología de hipoacusia, parálisis facial, diplopia, es por la

afectación tumoral del cráneo?.

- Informe, muy documentado y fundado, de la inspección médica en cuyas

conclusiones se lee lo siguiente:

En este caso, podemos hablar de la presentación de dos procesos neoplásicos con

misma extirpe histológica pero con orígenes y desarrollo distintos. Ambos afectaron a tejidos

orales siendo extirpados correctamente (6/4/99 y 14/6/02).

El segundo de estos procesos infiltraba la capa muscular y exigió refección con

márgenes de seguridad que se demostraron anatomopatológicamente suficientes.

No obstante, este segundo proceso recidivó casí dos años después de su

seguimiento, afectando de lleno a músculo estriado (maletero), lo que justifica la rápida

invasión ganglionar y orgánica (glandular y ósea) observadas y la necesidad de una cirugía

radical muy agresiva y mutilante sin que ello evitase la invasión a distancia (base de cráneo)

y la recidiva a nivel cervical que pese a la radioterapia y quimioterapia precoces, se

materializó un año después.

El Servicio Público de Salud creemos actuó con ajuste a la lex artis en sus

decisiones a tenor de las pruebas y observaciones clínicas que informes del Servicio de

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Cirugía Maxilofacial han señalado durante la evolución de este caso de carcinoma

epidermiode recidivado, que resultó invasivo a pesar de la radicalidad de los tratamientos

empleados sin que se den elementos que demuestren relación causal entre su evolución y

la actuación del Servicio Público por lo que no se dan los requisitos jurídicamente exigibles

para considerar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración?.

- Finalmente obra Dictamen Médico emitido por especialista en Cirugía Maxilofacial,

a instancia de la Compañía Aseguradora, que llega a similares conclusiones que las del

informe de la inspección médica.

Tercero.- Por comunicación de 23 de septiembre de 2008 del Secretario General

Técnico del Departamento de Salud y Consumo, se confirió a los interesados el trámite de

audiencia para que en el plazo de diez días pudiera consultar el expediente, formular

alegaciones y proponer y practicar cuantas pruebas considerara oportunas. En este trámite

compareció el abogado actuante sin acreditar su poder de representación, reiterando,

escuetamente, los argumentos manifestados en el escrito inicial, alegando además que no

se había aportado lo solicitado (aportación de la historia clínica del paciente) en el escrito de

reclamación inicial.

No consta en el expediente que dicha alegación haya sido resuelta en sentido

alguno, si bien una mera lectura del expediente permite comprobar que, frente a lo que se

afirma por el pretendido representante de los reclamantes, sí que obra la historia clínica del

paciente, esposo y padre de los reclamantes.

Cuarto.- Según consta en el expediente, el instructor del procedimiento ha

formulado propuesta de resolución de la reclamación, en sentido desestimatorio.

Quinto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de los

Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial,

y en el artículo 12 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión

Jurídica Asesora, la Consejera de Salud y Consumo ha remitido al Órgano Consultivo el

expediente y la citada propuesta de resolución, mediante escrito de 6 de noviembre de

2008, que tuvo su entrada en la Comisión el día 11 del mismo mes.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

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I

El dictamen solicitado, se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que

legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora. Según el artículo 56-1.c) del Texto

Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (Decreto Legislativo 1/2001,

de 3 de julio, del Gobierno de Aragón), cuando el Ordenamiento Jurídico así lo disponga, la

Comisión emitirá dictamen sobre las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios

en las que la Comunidad Autónoma sea competente para adoptar la resolución final,

precepto que ha de ponerse en conexión, por un lado, con el artículo 24 de la Ley 26/2001,

de 28 de diciembre, de Medidas Tributarias y Administrativas, que establece el carácter

preceptivo de los dictámenes de esta Comisión en los procedimientos de responsabilidad

patrimonial únicamente cuando la cantidad reclamada sea superior a 1.000 euros, como es

el caso; por otro lado, ha de relacionarse con el artículo 12.1. del Reglamento de los

procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por R.D. 429/1993, de

26 de marzo, y con el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril del Consejo

de Estado.

Y en particular, dado su objeto, compete emitir el presente dictamen a la Comisión

Permanente de este Organo Consultivo (art. 64.1 del citado Texto Refundido).

I I

En primer lugar, y en cuanto a la tramitación del procedimiento, señalar que se han

observado cuantos requisitos formales exige la normativa aplicable que ya ha sido citada, en

particular, la audiencia del interesado. Si bien debemos insistir en que el abogado actuante

en ningún momento ha acreditado su poder para actuar en representación de los

reclamantes.

Pasando ya al examen de fondo de la cuestión, la Comisión, a la vista del

Expediente tramitado, ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación

de indemnización económica formulada por los reclamantes, como consecuencia de una

pretendida incorrecta atención en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza. Por mandato del

artículo 12.2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/93, de 26 de marzo, se ha de concretar

específicamente la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del

servicio público y la lesión producida, con valoración en su caso, del daño causado y la

cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación.

En el derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, el artículo 106.2 de la Constitución, atribuye a los

particulares derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea

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consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan

los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a éstos efectos por

los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y normas

concordantes y desarrolladoras de los mismos.

Los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la

Administración, según reiterada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen

establecido por el Derecho positivo sobre la materia, pueden articularse resumidamente en

la forma siguiente: 1º) efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e

individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión

sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que

pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por

fuerza mayor; 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo legal se halla

fijado en un año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la

indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo).

III

Como veníamos afirmando de forma reiterada, existe en materia sanitaria una

distinción entre la medicina ?curativa? y la medicina que se viene denominando ?satisfactiva?,

consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue

la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para

lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del

médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del

paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a

ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la

obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores

de la intervención.

Pues bien, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un

encadenamiento de causas y efectos que haya que abordar para restablecer la salud o

conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en

necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean

para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces

en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración

las circunstancias. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina

ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por

ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de

antemano. (Vid Sentencias del T.S. de 3 de octubre y 27 de noviembre de 2000 en las que

se da acogida a estos criterios).

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Así, un análisis de los muy diversos informes que obran en el expediente, en

particular, atendiendo al muy fundado informe del Médico Inspector y al del especialista en

Cirugía Maxilofacial obrante en el expediente, que no aparecen desvirtuados no ya por

prueba sino por alegación alguna efectuada de contrario, permite llegar a la conclusión de

que la asistencia sanitaria prestada al paciente en cada uno de los momentos en que acudió

o permaneció en centros del sistema de salud públicos, fue correcta, ajustándose a la lex

artis ad hoc, y así:

- El paciente sufrió dos procesos neoplásicos con misma extirpe histiológica,

aunque con orígenes y desarrollos distintos, y en cada uno de ellos recibió el

tratamiento ajustado a la normo praxis médica y un constante seguimiento que,

sin duda, no sólo no merece tacha alguna sino elogio, por la intensidad y

dedicación que prestó el servicio sanitario público hacia el paciente, lo que

desvirtúa por completo la infundada y ?si se nos permite la expresión- ligera

afirmación utilizada en el modelo normalizado que el pretendido representante de

los reclamantes presentó en su día (?descontrol del paciente?).

- En este sentido, se constata en el expediente que una vez le fue extirpado al

paciente un carcinoma epidermoide ?año 1999-, durante el primer año del

postoperatorio fue visitado en vista programada en siete ocasiones (algo más de

una cada dos meses), efectuándose exploración física y revisión radiológica, sin

hallazgos patológicos, por lo que durante el año siguiente las visitas programadas

se redujeron a cuatro (una cada tres meses). Y fue al comienzo del tercer año de

postoperatorio cuando se le detecta un segundo proceso de carcinoma

epidermoide, medianamente diferenciado, tumor primario y no relacionado con el

intervenido en el año 1999, tumor que le fue extirpado, siguiéndose a partir de

entonces con las revisiones trimestrales, sin observarse signos de recidiva

tumoral hasta más de dos años después de su atinado seguimiento, afectando de

lleno al músculo estriado, lo que justifica la rápida invasión ganglionar y orgánica

y la necesidad de una cirugía radical muy agresiva y mutilante, sin que ello, no

obstante, evitase la invasión a distancia y el fatal desenlace tiempo después.

- Finalmente, consta en el expediente que tanto el paciente como sus familiares

estuvieron permanentemente informados de la evolución de los procesos

neoplásicos sufridos por aquél, quedando claramente desvirtuada la segunda y

de nuevo infundada alegación del escrito inicial de ?falta de información del

resultado de las intervenciones quirúrgicas?. El continuo seguimiento, la gravedad

del proceso que sufría el paciente, la agresiva tercera intervención que sufrió son

datos que permiten constatar, de forma notoria, la conclusión a la que llegamos.

En resumen, a la vista de los hechos que constan en el expediente y de las

consideraciones jurídicas precedentes se aprecia: 1) que ha sido solicitada la indemnización

en el plazo legalmente establecido; 2) que se han cumplido las exigencias del

procedimiento, en el que tiene especial relieve la audiencia a los reclamantes; 3) que la

asistencia médica efectuada al paciente se realizó de forma adecuada siguiendo la lex artis

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ad hoc, existiendo el oportuno y debido ?consentimiento informado? 4) que no hay relación

de causalidad entre la asistencia médica y los daños alegados por los interesados; y, 5) que,

en definitiva, no existe un daño antijurídico que éstos no deban soportar. Estos extremos

motivan, por las consideraciones jurídicas anteriormente vertidas, la procedencia de

desestimar la reclamación.

En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón,

formula el siguiente DICTAMEN:

Que de conformidad con la propuesta del Departamento de Salud y Consumo, y con

los términos de este Dictamen, procede desestimar la solicitud de indemnización derivada

de daños y perjuicios por deficiente asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario

Miguel Servet de Zaragoza, formulada por T.P., A. y E.M.

.

En Zaragoza, a diecisiete de febrero de dos mil nueve.