Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 69/2024 de 18 de abril de 2024

Cuestión

Resolución del contrato de de obras para la construcción de 9 unidades de Infantil y 9 unidades de Primaria en el CPI Ana María Navales de

Zaragoza.

Contestacion

Número Expediente: 43/2024

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia:

Contratos

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN N.º 69 / 2024

Sr. D. Xavier DE PEDRO BONET,

Presidente

Sr. D. Gerardo GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA

Sr. D. Jesús LACRUZ MANTECÓN

Sra. D.ª Virginia LAGUNA MARÍN-YASELI

Sra. D.ª Gloria MELENDO SEGURA

Sra. D.ª Cristina MORENO CASADO

Sr. D. Ignacio SALVO TAMBO

La Comisión del Consejo Consultivo

de Aragón, con asistencia de los miembros

que al margen se expresan, en reunión

celebrada el día 18 de abril de 2024, emitió

el siguiente Dictamen.

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón emite dictamen sobre el procedimiento

de resolución de contrato administrativo de obras para la construcción de 9 unidades de

Infantil y 9 unidades de Primaria en el CPI Ana María Navales de Zaragoza, en virtud de

consulta de la Consejera de Educación, Ciencia y Universidades.

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- Se somete a consulta por la Consejera de Educación, Ciencia y

Universidades, el procedimiento de resolución del contrato de obras para la construcción de

9 unidades de Infantil y 9 unidades de Primaria en el CPI Ana María Navales de Zaragoza,

formalizado con la empresa LIC, S.L., que ha formalizado su oposición a la resolución. El

escrito de consulta remitido por la Consejera tiene fecha de 20 de marzo de 2024, con entrada

el 21 de marzo en el Registro de este Consejo Consultivo.

Segundo.- El expediente administrativo remitido para dictamen consta de los

siguientes documentos:

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1. Documento administrativo en el que se formaliza con la empresa LIC, , S.L. el

contrato de obras licitado y adjudicado a su favor, acompañado del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares y del Pliego de Prescripciones Técnicas.

2. Plano G4 del proyecto de ejecución con la zona prevista de ocupación parcial (plazo

parcial)

3. Relación de profesionales encargados de la Dirección Facultativa y coordinación de

la obra, de 26 de septiembre de 2022

4. Acta de comprobación de replanteo, levantada el día 26 de septiembre de 2022.

5. Modificación de la relación de profesionales encargados de la Dirección Facultativa

y coordinación de la obra, de 17 de noviembre de 2022

6. Requerimiento, de 18 de noviembre de 2022, a la empresa contratista para que

presente el programa de trabajo y Plan de Gestión de Residuos

7. Requerimiento, de 18 de noviembre de 2022, a la empresa contratista para que

presente propuesta valorada del Plan de Control de Calidad y Asistencia Técnica

8. Observaciones Programa de Trabajo, Plan de Gestión de Residuos y Plan de

Control de Calidad y Asistencia Técnica, de 15 de diciembre de 2023

9. Requerimiento, de fecha 20 de diciembre de 2022, por el retraso acumulado en la

ejecución de la obra y en la presentación del Programa de Trabajo.

10. Orden del Departamento de Educación, Cultura y Deporte, de 30 de diciembre de

2022, por la que se aprueba el Programa de Trabajo.

11. Orden del Departamento de Educación, Cultura y Deporte, de 14 de febrero de

2023, por la que se modifica el Programa de Trabajo

12. Acuerdo de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento del Departamento de

Educación, Cultura y Deporte, de 15 de febrero de 2023, por la que se aprueba el plan de

control de calidad

13. Acta ocupación parcial para uso educativo de espacios de infantil y comedor, de 7

de septiembre de 2023 (Incluyendo Anexo de deficiencias y repasos)

14. Informe de la Dirección Facultativa (DF), de 8 de septiembre 2023 sobre situación

cuestiones críticas pendientes en zona ocupada, remitido a LIC mediante correo electrónico

de fecha 9 de septiembre

15. Requerimiento de la Jefa de la Gerencia de Infraestructuras y equipamientos a LIC

de 10 de octubre de 2023 para la finalización de los repasos del Acta de ocupación en los

espacios correspondientes al aulario de infantil y comedor-cocina de la obra

16. Reclamación LIC, de 19 de octubre de 2023, por la que solicita que la

Administración le abone el coste del suministro eléctrico mediante grupos electrógenos desde

la puesta en servicio del centro (parte ocupada)

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17. Modificación de la relación de profesionales encargados de la Dirección Facultativa

y coordinación de la obra, de 2 de noviembre de 2023

18. Solicitud de LIC para la regularización administrativa de obra ejecutada, pagos

relativos al contrato y suspensión del contrato, con fecha entrada en registro 27 de noviembre

2023

19. Informe de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento, de 14 de diciembre de

2023, relativo al estado de la obra y propuesta de inicio de resolución el contrato

20. Orden de la Consejera de Educación, Ciencia y Universidades, de 14 de diciembre

de 2023, por la que se acuerda el inicio del procedimiento de resolución contractual.

21. Notificaciones remitidas a los interesados en el procedimiento concediéndoles un

trámite de audiencia por plazo de 10 días naturales.

22. Alegaciones de la empresa contratista

23. Solicitud de informe a la DF

24. Informe de la DF, de 17 de enero de 2024

25. Informes del Arquitecto de la Gerencia, de 25 de enero de 2024

26. Notificaciones de los informes técnicos a la empresa contratista y la avalista

concediéndoles un segundo trámite de audiencia por plazo de 10 días naturales.

27. Segundo escrito de alegaciones de la empresa contratista

28. Informe del Arquitecto de la Gerencia, de 22 de febrero de 2024

29. Informe de la Jefa de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento, de 22 de

febrero de 2024

30. Informe-propuesta de resolución de la instructora, de 1 de marzo de 2024

31. Borrador Acuerdo del Gobierno de Aragón, autorizando la resolución culpable del

contrato

32. Solicitud de informe a la Dirección General de Servicios Jurídicos

33. Informe de la Dirección General de Servicios Jurídicos, de 13 de marzo de 2024

34. Solicitud de informe a la Intervención General

35. Informe de la Intervención General

Se remite también, como anexo al expediente administrativo, las siguientes actas de

la Dirección Facultativa de la obra:

1. Acta DF semana 1 (del 10 al 16 de octubre de 2022).

2. Acta DF semana 2 (del 17 al 23 de octubre de 2022).

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3. Acta DF semana 3 (del 24 al 30 de octubre de 2022).

4. Acta DF semana 4 (del 31 de octubre al 6 de noviembre de 2022).

5. Acta DF semana 5 (del 7 al 13 de noviembre de 2022)

6. Acta DF semana 6 (del 14 al 20 noviembre de 2022)

7. Acta DF semana 7 (del 21 al 27 de noviembre de 2022)

8. Acta DF semana 8 (del 28 de noviembre del 4 de diciembre de 2022)

9. Acta DF semana 9 (del 5 al 11 de diciembre de 2022)

10. Acta DF semana 10 (del 12 al 18 de diciembre de 2022)

11. Acta DF semana 11 (del 19 al 25 de diciembre de 2022)

12. Acta DF semana 12 (del 26 de diciembre de 2022 al 1 de enero 2023)

13. Acta DF semana 13 (del 2 al 8 de enero de 2023)

14. Acta DF semana 14 (del 9 al 15 de enero de 2023)

15. Acta DF semana 15 (del 16 al 22 de enero de 2023)

16. Acta DF semana 16 (del 23 al 29 de enero de 2023)

17. Acta DF semana 17 (del 30 de enero al 5 de febrero de 2023)

18. Acta DF semana 18 (del 6 al 12 de febrero de 2023)

19. Acta DF semana 19 (del 13 al 19 de febrero de 2023)

20. Acta DF semana 20 (del 20 al 26 de febrero de 2023)

21. Acta DF semana 21 (del 27 de febrero al 5 de marzo de 2023)

22. Acta DF semana 22 (del 6 al 12 de marzo de 2023)

23. Acta DF semana 23 (del 13 al 19 de marzo de 2023)

24. Acta DF semana 24 (del 20 al 26 de marzo de 2023)

25. Acta DF semana 25 (del 27 de marzo al 2 de abril de 2023)

26. Acta DF semana 26 (del 3 al 9 de abril de 2023)

27. Acta DF semana 27 (del 10 al 16 de abril de 2023)

28. Acta DF semana 28 (del 17 al 23 de abril de 2023)

29. Acta DF semana 29 (del 24 al 30 de abril de 2023)

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30. Acta DF semana 30 (del 1 al 7 de mayo de 2023)

31. Acta DF semana 31 (del 8 al 14 de mayo de 2023)

32. Acta DF semana 32 (del 15 al 21 de mayo de 2023)

33. Acta DF semana 33 (del 22 al 28 de mayo de 2023)

34. Acta DF semana 34 (del 29 de mayo al 4 de junio de 2023)

35. Acta DF semana 35 (del 5 al 11 de junio de 2023)

36. Acta DF semana 36 (del 12 al 18 de junio de 2023)

37. Acta DF semana 37 (del 19 al 25 de junio de 2023)

38. Acta DF semana 38 (del 26 de junio al 2 de julio de 2023)

39. Acta DF semana 39 (del 3 al 9 de julio de 2023)

40. Acta DF semana 40 (del 10 al 16 de julio de 2023)

41. Acta DF semana 41 (del 17 al 23 de julio de 2023)

42. Acta DF semana 42 (del 24 al 30 de julio de 2023)

43. Acta DF semana 43 (del 31 de julio al 6 de agosto de 2023)

44. Acta DF semana 44 (del 6 al 13 de agosto de 2023)

45. Acta DF semana 45 (del 14 al 20 de agosto de 2023)

46. Acta DF semana 46 (del 21 al 27 de agosto de 2023)

47. Acta DF semana 47 (del 28 de agosto al 3 de septiembre de 2023)

48. Acta DF semana 48 (del 4 al 10 de septiembre de 2023)

49. Acta DF semana 49 (del 11 al 17 septiembre 2023)

50. Acta de visita DI2 de 22 de septiembre de 2023

51. Acta DF semana 50 (del 18 al 24 septiembre 2023).

52. Acta DF semana 51 (del 25 septiembre al 1 de octubre 2023)

53. Acta DF semana 52 (del 2 al 8 de octubre 2023).

54. Acta de visita DI de 4 de octubre de 2023

55. Acta de visita DI de 9 de octubre de 2023

56. Acta DF semana 53 (del 9 al 15 de octubre 2023).

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57. Acta DF semana 54 (del 16 al 24 de octubre 2023).

58. Acta de visita DI de 18 de octubre de 2023

59. Acta DF semana 55 (del 25 de octubre 2023)

60. Acta DF semana 56 (del 30 de octubre al 5 de noviembre 2023).

61. Acta DF semana 57 (del 6 al 12 de noviembre 2023).

62. Acta DF semana 58 (del 13 al 19 de noviembre 2023).

63. Acta DF semana 59 (del 20 al 26 de noviembre 2023).

64. Acta DF semana 60 (del 27 de noviembre al 3 de diciembre de 2023)

65. Acta DF semana 61 (del 4 al 10 de diciembre de 2023)

Tercero.- Del expediente se deducen los siguientes hechos, debidamente

documentados. El entonces Departamento de Educación, Cultura y Deporte en el ejercicio

2022 (ahora Departamento de Educación, Ciencia y Universidades) decidió poner en marcha

la construcción para el CPI Ana María Navales de Zaragoza de 9 unidades de infantil y 9

unidades de primaria. Ese centro había sido creado en virtud del Decreto 76/2019, de 21 de

mayo, del Gobierno de Aragón, de creación del centro docente de titularidad de la Comunidad

Autónoma de Aragón Centro Público Integrado con denominación específica ?Ana María

Navales?, código de centro 50019780, con enseñanzas a impartir: Educación Infantil

(Segundo Ciclo), Educación Primaria y Educación Secundaria Obligatoria. La puesta en

funcionamiento estaba prevista en el inicio del presente curso escolar 2023-2024.

Por Orden de 30 de agosto de 2022, del Consejero de Educación, Cultura y Deporte

se adjudicó la realización de las obras a LIC, S.L. (en adelante, LIC), por un importe de

7.520.337,52 ?, lo que sumado el IVA hace un total de 9.099.608,40 ?, lo que supuso una

baja del 5 %, y un plazo de ejecución total de 17,5 meses, con un plazo parcial de 11,5 meses

para la zona de infantil, al haber ofertado como mejora la reducción de plazos sobre los

establecidos en el PCAP.

El día 26 de septiembre de 2022 fue levantada y firmada el acta de comprobación de

replanteo y viabilidad del proyecto, con la conformidad de la empresa contratista que no

manifestó reserva alguna. En ese documento se indica que el plazo de ejecución empieza a

contar desde ese mismo día, en consonancia con el artículo 237 LCSP. En consecuencia,

habiéndose levantado el acta de comprobación de replanteo el día 26 de septiembre de 2022

y siendo el plazo de ejecución previsto en el contrato formalizado de 17,5 meses, con un plazo

parcial de 11,5 meses, la finalización de dichos plazos se produjo el día 11 de septiembre de

2023 (el plazo parcial zona infantil) y el día 25 de febrero de 2024 (el plazo total). Ello sin

perjuicio de las fechas de inicio y conclusión de los plazos para efectuar la cimentación,

estructura, fachadas e instalaciones, que serían establecidas en el Programa de Trabajo,

según la oferta de la empresa.

Con fecha 18 de noviembre de 2022, se formula requerimiento a la empresa contratista

para que, de conformidad con la cláusula 4.10 del PCAP y la cláusula 5.2.1 del PPT, en

consonancia con el artículo 144 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

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Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en

adelante, RGLCAP), presentase el programa de trabajo, habida cuenta del tiempo

transcurrido desde la formalización del contrato y la obligación del contratista de presentar un

programa de trabajo en el plazo máximo de 30 días naturales contados desde dicha

formalización. Igualmente, se le requiere la presentación del Plan de Gestión de Residuos, en

el que deben incluirse las mejoras ofertadas en materia medioambiental (cláusula 2.4 PPT).

Se formulan nuevos requerimientos los días 15 de diciembre de 2022 y 20 de diciembre de

2022.

El 30 de diciembre de 2022, tres meses después de iniciarse la ejecución de la obra,

fue aprobado el Programa de Trabajo, mediante Orden del Consejero de Educación, Cultura

y Deporte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del RGLCAP. El 14 de febrero

de 2023, se modifica el programa de trabajo para actualizarlo a la ejecución realmente

certificada en 2022.

Con el fin de poder iniciar el curso escolar 2023-2024 y de conformidad con lo previsto

en el PCAP y en el artículo 243.5 LCSP, que permite que puedan ser «objeto de recepción

parcial aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser

entregadas al uso público», el día 7 de septiembre de 2023 se realizó la ocupación para uso

educativo de las zonas del aulario de infantil, patio y planta baja del comedor. Se adjuntó al

acta un Anexo con un listado de deficiencias y repasos que debían ser finalizados en el plazo

de 30 días desde la firma del acta (por tanto, el 7 de octubre de 2023). Se incluían también

determinadas «actividades críticas» cuya resolución debería haberse producido con carácter

inmediato. En ese momento no se pudo ocupar la sala de calderas por estar pendiente de

finalizar la instalación de ventilación y climatización. Estaba también pendiente la terminación

de la acometida definitiva de electricidad.

El 8 de septiembre, la Dirección facultativa de la obra recuerda las reparaciones a

hacer de forma inmediata y señala la presencia de material de construcción en la cubierta de

infantil con riesgo de caída al patio interior en caso de una fuerte incidencia de viento, además

de la ausencia de placas de policarbonato en los lucernarios, exponiendo los espacios

interiores a las inclemencias del exterior. Indica que la constructora deberá garantizar el

suministro eléctrico en la zona ocupada las 24 horas y presentar antes del día 13 de

septiembre una planificación de los trabajos pendientes, para su ejecución en el plazo de 30

días desde la firma del acta de ocupación.

En el acta de la dirección facultativa correspondiente a la semana 52 (2 octubre-8

octubre), tras efectuar la revisión y constatación del estado de los repasos y las instalaciones,

se evidencia que no se está cumpliendo la programación presentada por la contratista. Ante

esta situación y habiendo transcurrido el plazo previsto en el acta de ocupación para la

subsanación de los repasos y deficiencias, la Jefa de la Gerencia de infraestructuras y

equipamiento remite un nuevo requerimiento a la empresa contratista para su inmediata

corrección y, en todo caso, antes del día 20 de octubre.

El 25 de octubre, la inspección inicial de la instalación térmica realizada por un

organismo de control resulta negativa al estar la instalación sin finalizar. La dirección

facultativa señala que la instalación debería haber estado finalizada el 7 de septiembre,

cuando se produjo la ocupación de la fase de infantil, habiéndose incumplido el plazo adicional

de 30 días que se había otorgado para finalizar las actividades pendientes. Se planifican los

hitos para que la instalación pueda ser legalizada y puesta en funcionamiento el 10 de

noviembre.

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En la semana 58 (13-19 noviembre), el jefe de obra (medio personal adscrito con

carácter obligatorio) no estaba presente y las obras estaban paralizadas. La contratista

informa de que la empresa está atravesando problemas financieros que han derivado en un

incumplimiento de sus compromisos de pago a los subcontratistas y que no les sirven

hormigón, por lo que no pueden continuar con la ejecución de la estructura de Primaria.

Respecto de la fase de infantil, continúan los repasos pendientes y las instalaciones sin

terminar, excepto la conexión de la luz que se produjo el día 17 de noviembre. La dirección

facultativa de la obra ordena finalizar la instalación térmica con carácter de extrema urgencia,

que en esa fecha continuaba sin finalizarse, ni legalizarse, con importantes consecuencias

para la prestación del servicio educativo y que afecta a alumnos de infantil y primeros cursos

de primaria, de lo que se hacen eco los medios de comunicación, según se afirma en la

propuesta de resolución.

Las dos últimas semanas (Actas DF 59 (20-27 noviembre 2023) y 60 (28 noviembre-3

diciembre), la actividad en la obra fue prácticamente inexistente, la ejecución de la estructura

de la fase de primaria siguió paralizada, los jefes de obra y de producción ya no se

encontraban en la obra. Los medios personales que permanecían era un encargado de obra

y cinco oficiales o ayudantes, todos ellos personal propio de la empresa contratista. La

instalación térmica seguía sin finalizar y pendiente de legalizar. La dirección facultativa de la

obra manifiesta que los escasos medios personales presentes en la obra no contaban con

medios materiales para continuar con los trabajos, la actividad en la fase de Primaria estaba

paralizada y el avance de los repasos en la zona ocupada carece de planificación es

desordenado, intermitente y en ocasiones ineficaz, ya que la ejecución es deficiente.

Desde principios de noviembre de 2023, se recibieron numerosas comunicaciones de

subcontratistas y suministradores de LIC en el CPI Ana María Navales, en las que denuncian

el impago de diferentes cantidades que se les adeudan, por trabajos ejecutados en la obra,

cantidades que se encuentran vencidas y no abonadas. Para tramitar las certificaciones de

agosto, por importe de 1.081.479,15 ? y de septiembre (811.287,84 ?), la contratista remitió

certificado, adjuntando los certificados suscritos por los subcontratistas, en los que suscribían

que no tenían deudas pendientes o, en su caso, que tenían deudas pendientes de

vencimiento. Es a partir de los primeros días de noviembre, cuando se empiezan a recibir

reclamaciones por la Administración y se requiere a la empresa contratista para que abone

las cantidades pendientes e incluso se le sugiere el endoso de las certificaciones pendientes

de pago a los subcontratistas, sin que la empresa contratista haya procedido a transmitir sus

derechos de cobro tal y como le permite el artículo 200 LCSP.

La empresa contratista no ha abonado diversas deudas reclamadas por los

subcontratistas y, según se detalla en la propuesta de resolución, la Administración recibe

comunicaciones de 15 subcontratistas según las cuales se les adeuda un importe global de

1.521.930,89 ? por facturas vencidas y no abonadas por los trabajos en el CPI Ana María

Navales. Sin embargo, la Administración ha abonado puntualmente las certificaciones por la

obra ejecutada hasta la correspondiente a la certificación de septiembre de 2023. En el mes

de noviembre, a la vista de las reclamaciones de los subcontratistas, se formulan diversos

requerimientos por la Administración en cumplimiento del artículo 217.2 LCSP, con el objeto

de comprobar el pago a los subcontratistas y suministradores, requerimientos de pago que no

fueron atendidos, por lo que la certificación de octubre no fue tramitada en el mes de

noviembre.

El 21 de diciembre de 2023, se recibe oficio del Juzgado de primera instancia nº 1 de

Alcira (Valencia) por el que se comunica el embargo sobre los derechos de créditos que

ostente LIC frente a la obra de referencia en el juicio cambiario 01222/2023 en el que figura

como demandante CB, S.L. (uno de los subcontratistas). En ejecución de dicho oficio, el

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importe de la certificación de octubre, que asciende a 207.293,63 ?, se consigna en el Juzgado

referido con fecha 19 de enero de 2024. Posteriormente, mediante oficio de dicho Juzgado

con fecha de entrada en el Registro del Gobierno de Aragón de 26 de enero de 2024, se

solicita que se dejen sin efecto los embargos decretados por ese Juzgado.

Por lo que se refiere a la certificación de noviembre, que es la última expedida, no ha

sido aprobada porque el contratista no está conforme con su importe (4.478,00 euros), por lo

que en aplicación del artículo 149 RGLCAP, se tendrá en cuenta la oposición del contratista

a la hora de redactar la certificación final o en la liquidación del contrato.

Tras las anteriores incidencias, se estima le existencia de una demora grave imputable

al contratista. Mediante Orden de la Consejera de Educación, Ciencia y Universidades de 14

de diciembre de 2023 se acuerda el inicio del procedimiento de resolución contractual, con la

tramitación que obra en el expediente.

Cuarto.- En el expediente objeto de dictamen obran cuatro escritos de la contratista

relativas al Contrato de Obra de construcción de 9 unidades de infantil y 9 unidades de

primaria en el CPI Ana María Navales de Zaragoza. Expediente IE 01/2022 CONMY 2022

1800000809, dos de ellos anteriores a la Orden de la Consejera de Educación, Ciencia y

Universidades de 14 de diciembre de 2023 por la que se inicia el procedimiento de resolución

del contrato de obras de referencia.

Consta la presentación el 19 de octubre de 2023 en el Registro Electrónico General

de Aragón de una reclamación de los gastos de suministro eléctrico. Aunque consta la

realización del trámite de presentación (documento 16 del expediente), no figura el documento

o documentos presentados. De acuerdo con la Orden de inicio del procedimiento de

resolución, el contenido sería el siguiente:

«Con fecha 19 de octubre de 2023, LIC presenta en registro una reclamación por la que solicita que

la Administración le abone el coste del suministro eléctrico mediante grupos electrógenos desde la puesta

en servicio del centro (parte ocupada) y comunican que LIC no va a continuar suministrando a su costa

energía eléctrica».

Consta también en el expediente solicitud de regularización de obra ejecutada, pagos

relativos al contrato y suspensión del contrato, de 27 de noviembre de 2023 (documento 18

del expediente). Con referencia a una reunión anterior con la Gerente de Infraestructuras y

Equipamiento Departamento de Educación, Ciencia y Universidades y con su Secretario

General Técnico, se reitera:

«-Por una parte, la difícil situación por falta de liquidez actual que atraviesa nuestra empresa. Esta

situación es derivada de la deuda sostenida que el gobierno de Argelia mantiene con nosotros más de 3

años y que se ha visto agravada por el reciente cambio de posición de las entidades bancarias en su

grado de apoyo a la empresa por cuestiones de riesgo-país, y

-Por otra, la situación del proyecto que nos liga, señalando tanto las deficiencias detectadas en el

presupuesto como el cúmulo de obra ejecutada no reconocida por sus representantes en obra, quienes,

desde el inicio de la misma, han desatendido los requerimientos de incorporación al proyecto los artículos

necesarios para la ejecución correcta del objeto contractual, así como el reconocimiento de las

modificaciones sobrevenidas».

En el mismo documento se añade lo siguiente:

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«El retraso en dichos pagos es el resultado de la falta de asignación de los fondos necesarios al

presupuesto del proyecto que, hasta la fecha, al no haber tenido la regularización administrativa normativa

necesaria, han sido aportados por nuestra empresa, en forma de asunción de los costes reales de

ejecución.

En la actualidad, y con el contexto arriba expuesto, a nuestra empresa no le es posible seguir

soportando esta situación de retraso en la mencionada regularización de los trabajos realizados y su

consecuente abono. Por tanto, urge la aplicación del mecanismo de regularización de dichos trabajos y

la suspensión del contrato hasta el momento en que ésta se obtenga, lo que nos permitirá continuar la

ejecución de la obra haciendo frente a los compromisos adquiridos con nuestros colaboradores

subcontratistas».

Como consecuencia de lo anterior, se formula una concreta solicitud a la

Administración:

«Así, y en base a lo expuesto, le solicitamos:

-Atiendan su obligación de alineamiento con la Ley y establezcan el mecanismo de regularización

administrativa de los trabajos ya ejecutados no recogidos en el contrato actual, que permita su certificación

y abono:

Trabajos contractuales en disputa de medición.

Trabajos no precisados en el contrato.

Excesos de medición de los trabajos contractuales.

-Hasta concluir dicho proceso, solicitamos suspendan temporalmente la obra, hasta resolver tal

regularización, y emitan por consiguiente la preceptiva Acta de Suspensión Temporal».

En suma, solicita nuevas unidades de obra por importe de 885.801,67 ? y diferencias

en la medición cuantificadas en 257.626?, y la suspensión temporal de la obra hasta resolver

la reclamación de esas cantidades, cuyo impago, junto con dificultades externas, sería la

causa de las dificultades económicas que le están dificultando ?y a la postre impidiendo? la

continuación de la obra.

La solicitud de suspensión ha de entenderse denegada implícitamente por la

resolución por la que se acuerda el inicio del procedimiento de resolución. De hecho, se releva

al contratista de actuaciones en relación con lo construido, estableciendo al respecto en la

Orden de inicio del procedimiento de resolución:

«Cuando el contratista no pueda garantizar las medidas indispensables establecidas en el párrafo

anterior, la Administración podrá intervenir garantizando la realización de dichas medidas bien con sus

propios medios, bien a través de un contrato con un tercero.

En este caso, el contratista ha demostrado que no ha sido capaz de resolver las deficiencias

pendientes existentes en la parte de infantil, incluido el correcto funcionamiento de las instalaciones, a lo

que se añade la difícil situación por falta de liquidez actual que atraviesa la empresa, comunicada por la

mercantil, lo que conlleva a pensar que el contratista no pueda garantizar las medidas indispensables

para evitar un grave trastorno al servicio público, por lo que será la Administración la que intervendrá

garantizando su realización hasta la formalización de un nuevo contrato».

En cuanto a la reclamación económica, en la Orden de inicio del procedimiento de

resolución se establece expresamente lo siguiente:

«En cuanto a los efectos de la resolución el artículo 246 LCSP establece que la resolución del

contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al

proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de

este, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de

comprobación y medición.

Por lo tanto, las reclamaciones que ha efectuado el contratista, se resolverán dentro del presente

expediente, dentro de las tareas de comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas».

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Dictamen n.º 69/2024

11

Quinto.- Con fecha 14 de diciembre de 2023, por Orden de la Consejera de Educación,

Ciencia y Universidades, se inicia el procedimiento de resolución del contrato de obras de

referencia, por incumplimiento culpable de la contratista y se ordena el inicio de un expediente

contradictorio para determinación de los daños y perjuicios causados, nombrando como

instructora a ?, Jefa del Área de Planificación, gestión de Inversiones y Equipamientos del

Departamento de Educación, Ciencia y Universidades.

Sexto.- El 10 de febrero de 2024 se presenta por la empresa contratista a través del

Registro Electrónico General de Aragón un nuevo escrito de alegaciones, en que se hace

referencia a diversos informes emitidos con posterioridad a la Orden de inicio del

procedimiento. Se hace referencia a informes de la dirección facultativa y al emitido por el

Arquitecto de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento del Departamento de Educación,

Ciencia y Universidades que asumió la DF de la obra hasta que se formalizó el contrato con

AMA, S.L.P., emite sendos informes en relación con las referencias a los correos electrónicos

de 14 y 25 de octubre de 2022 que había realizado la empresa contratista en sus primeras

alegaciones. Estos informes técnicos habían sido notificados a la contratista y a la empresa

avalista, dando un segundo plazo de audiencia de diez naturales. Mediante escrito con fecha

de entrada en el registro electrónico del Gobierno de Aragón de 10 de febrero de 2024,

presentó alegaciones en tiempo y forma en las que reiteran las alegaciones ya presentadas

con anterioridad (salvo la relativa al carácter resarcitorio de la garantía) y solicitan el

reconocimiento de los trabajos de hormigón realmente ejecutados. El avalista no presentó

alegación alguna.

En este escrito, la empresa contratista cuestiona que el retraso en un plazo parcial

pueda motivar la resolución del contrato y que esa sea la causa real del procedimiento de

resolución (énfasis en el original):

«No consta ni en la Orden de inicio ni en el informe técnico ahora notificado razón justificativa

que acredite de manera fehaciente (téngase en cuenta que se está ejerciendo una potestad de efectos

gravosos para mi representada), porqué el retraso en una determinada unidad de la obra (la estructura

de la Fase de Primaria) ?hace presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total?.

Tampoco existe razón justificativa en los informes remitidos sobre los correos enviados por LIC en fecha

14 de septiembre de 2022 y 25 de octubre de 2022.

En particular, el Informe explica las razones y acontecimientos sucedidos durante la ejecución de la

obra, en aras a dibujar una imagen incumplidora de mi mandante ?desde el inicio de la obra una postura

de resistencia y negativa a acatar las instrucciones del proyecto e ignorar determinadas órdenes de la

Dirección Facultativa?. Sin embargo, en ningún caso, las demoras referenciadas constituyen la razón que

ha dado causa al presente expediente de resolución, pues tal y como ya se ha expuesto se trata de

actuaciones anteriores y/o finalizadas carentes de relevancia a los efectos de la causa de resolución; y

en todo caso, la imagen que se pretende ofrecer de mi representada es falsa como expondremos en la

siguiente alegación.

Ni la Orden de inicio, ni el informe técnico remitido incorporan el fundamento técnico necesario para

respaldar que el retraso existente en la fase de estructura de primaria ?haga presumir razonablemente la

imposibilidad de cumplir el plazo total?.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la demora que se imputa a LIC nunca puede ser la causa

de la resolución, puesto que de esa demora en modo alguno cabe presumir razonablemente la

imposibilidad de cumplir el plazo total.

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Dictamen n.º 69/2024

12

Lo que sí es presumible de manera razonable es que la verdadera razón por la que el órgano

de contratación resuelve el contrato no es otra que las dificultades financieras que atraviesa

actualmente LIC; tal es así que la Orden de inicio alude expresamente a dichas dificultades cuando

se refiere a la demora en la ejecución en la que funda la resolución contractual».

En el escrito se afirma que la empresa contratista ha puesto todos los medios humanos

y materiales para cumplir los plazos y que de los informes técnicos no se puede deducir que

los plazos finales vayan a ser incumplidos (negrita en el original):

«En consecuencia, entendemos que el órgano de contratación pretende resolver el contrato

en virtud de una causa [las dificultades financieras] que no está tipificada en la Ley.

Por todo ello, en la medida que el órgano de contratación tenga interés por resolver el

contrato esta parte considera que procedería la resolución del mismo por mutuo acuerdo

conforme lo expuesto en el artículo 211.1.c) LCSP».

En desarrollo de lo anterior, se argumenta la inexistencia de un comportamiento

culpable por parte de la empresa contratista que «se demoró en la ejecución de los muros

perimetrales de hormigón porque existían indefiniciones en el Proyecto; no porque «existió

desde el inicio de la obra fue una postura de resistencia y negativa por parte de LIC», prueba

de que mi representada ha sido diligente y en todo momento ha querido ejecutar el contrato

de referencia es que, a pesar de dicha demora, el principal plazo parcial fue cumplido y para

ello se pusieron a disposición del contrato cuantos medios materiales y humanos fueron

oportunos».

En este sentido puede señalarse que parece haber existido un desacuerdo

fundamental sobre la ejecución técnica del muro perimetral: en el proyecto técnico se prevé

su ejecución mediante bataches, en lo que habría insistido la dirección facultativa, mecanismo

considerado por la empresa contratista lento e inadecuado, habiendo incluso conseguido

permiso de la dirección facultativa de obra para utilizar mecanismos alternativos en alguna

sección específica del muro perimetral (lo que a su vez está detrás de algunas de las

reclamaciones de regularización de unidades de obra de la contratista).

Respecto a esos desencuentros iniciales respecto a la ejecución, se señala en el

escrito de alegaciones (énfasis en el original):

«En lo concerniente al supuesto comportamiento culpable de LIC cabe hacer las siguientes

consideraciones al objeto de evidenciar que dicho comportamiento no existe:

- Los informes técnicos se limitan a anunciar una serie de hechos relacionados con los plazos de

ejecución de la obra y las demoras que se produjeron sin identificar donde se encuentra el

comportamiento culpable de la sociedad.

- Los informes técnicos en orden a magnificar el escenario de supuestos incumplimientos de mi

representada se refieren a actuaciones anteriores y finalizadas que son ajenos e irrelevantes para con la

causa de resolución aducida por el órgano de contratación.

Sin perjuicio de lo anterior y para una plena y legítima defensa de los derechos e intereses de LIC

diremos a mayor abundamiento que, en todo caso los retrasos que se produjeron NO fueron

consecuencia de la actuación de mi representada.

Los retrasos se produjeron por la necesidad de elaborar documentación técnica y establecer los

procedimientos de ejecución correspondientes para definir y detallar la metodología a utilizar para la

ejecución de las cimentaciones y alzados perimetrales de la obra. El Informe Técnico notificado niega

esta circunstancia y señala que las dudas y cuestiones planteadas por LIC fueron consecuencia de la

falta de voluntad de mi representada de ejecutar el contrato».

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Dictamen n.º 69/2024

13

Con base en lo anterior se argumenta:

«Por tanto, los informes técnicos emitidos yerran completamente al calificar la voluntad de mi

representada como incumplidora, pues a pesar de que los retrasos no fueron imputables a mi

representada, LIC puso a disposición del presente contrato todos los medios humanos y materiales

necesarios para definir y ejecutar debidamente el Proyecto (nótese que se contrató incluso un estudio a

la Universidad Política de Valencia), así como para alcanzar el hito principal del contrato: la puesta en

servicio de las instalaciones de la fase de infantil. ¿Cómo puede indicarse que mi representada ha actuado

con voluntad incumplidora, tras haber cumplido con el principal hito del contrato?».

Concluye:

«No existe en la Orden de inicio la más mínima argumentación y acreditación de la existencia

de un comportamiento culpable, ni de que la causa que da lugar a la demora pueda calificarse

como tal, por lo que, para el supuesto que el órgano de contratación acordase la resolución del

contrato al amparo de la causa prevista en el artículo 211.1.d) de la LCSP, procedería acordarla sin

culpa de LIC».

En virtud de lo anterior se solicita:

«tenga por formulada nuestra OPOSICIÓN a la resolución contractual instada por el Ayuntamiento

[sic] y en mérito de lo expuesto en nuestras alegaciones, se acuerde:

1) el archivo del expediente de resolución contractual por inexistencia de causa imputable a LIC del

artículo 211.1.d) de la LCSP;

2) acuerde el inicio de un expediente de resolución por mutuo acuerdo del contrato.

3) Subsidiariamente a lo anterior, para el supuesto que se decida resolver por la causa del artículo

211.1. d) de la LCSP, se acuerde que lo es sin culpa de LIC».

Séptimo.- Al escrito anterior, de carácter jurídico, se acompaña otro, firmado por ?,

en nombre de LIC SL, firmado el 8 de febrero de 2023, de carácter más técnico. En este

escrito, adjunto al anterior, se empieza por hacer referencia a algunas deficiencias del

proyecto:

«Tras la lectura de su informe de fecha 31 de enero de 2024, echamos en falta el análisis de la

influencia en el plazo de ejecución de la obra la modificación y el recálculo del conjunto de la estructura

por parte de DF y la incorporación de los numerosos cambios estructurales con respecto a proyecto en la

cimentación, alzado y forjados de la estructura.

Es importante destacar que la estructura de proyecto tenía graves deficiencias estructurales,

un ejemplo es que carecía de juntas de dilatación entre otros muchos errores de diseño que ya han

sido explicados ampliamente en documentos anteriores. Este error la hacía incompatible con el uso y la

incorporación de estas juntas supuso la necesidad de cambios a todos los niveles».

En el escrito se señala que: «Dichos cambios fueron ordenados por la dirección

facultativa estando la obra en fase de ejecución». En el escrito se detallan una serie de

cambios, incorporando el detalle del plano del proyecto original y el resultante de las órdenes

dadas por la dirección facultativa de la obra. A título ejemplificativo, respecto a uno de esos

cambios, se señala:

«En el proyecto estaba previsto ejecutar los muros perimetrales mediante la técnica de bataches

longitudinales en fases descendentes y fue cambiada por DF dando órdenes de abrir bataches en toda la

altura. Como consecuencia, en los muros más altos fue necesario la prefabricación para una ejecución

segura. En esta zona en concreto la altura del frente de excavación es de más de 10 m contando

cimentaciones. La ejecución de estos muros semiprefabricados fueron ordenados por DF según consta

en actas de obra el 8 de febrero de 2023.

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14

En resumen, se cambió el muro y su proceso constructivo, realizando el muro tipo 1 mediante 4

paneles semi prefabricados en obra tal y como se muestra en las siguientes fotografías de las figuras 17

y 18».

En sentido similar, también a título ejemplificativo, se señala lo siguiente:

«Modificaciones en los forjados ya que se han añadido juntas estructurales que no estaban previstas en

el proyecto. Se han realizado 4 juntas que dividen el forjado de la cubierta del edificio infantil en las zonas

A, B, C y D. Esas juntas de dilatación no previstas en proyecto se han ejecutado con Bulones formados

por pasadores unidireccionales CRET-10 diámetro 20Inox y vaina J diámetro 20 Inox. Este cambio en la

estructura es de una importancia trascendental puesto que la integridad estructural del conjunto del

edificio se fía a estos elementos que no existían en proyecto. A continuación, se muestra la distribución

de las juntas estructurales en el nuevo plano enviado por la dirección facultativa el 31 de marzo de 2023»

Octavo.- Como consecuencia de las alegaciones anteriores, por la instructora del

procedimiento se solicita informe adicional, emitido por Arquitecto de la Gerencia de

Infraestructuras y Equipamiento el 22 de febrero de 2024, en los siguientes términos:

«La constructora intentó desde el inicio de la obra no ejecutar el proyecto licitado, aportando por

iniciativa propia recálculos del muro tipo 1 o muro tipo 4 con hipótesis de cálculo distintas a las de proyecto,

o incluso poniendo en duda la propia ejecución del proceso constructivo en cuanto a la realización de

bataches para la ejecución de los muros perimetrales. La respuesta de la Dirección Facultativa siempre

ha sido la ejecución de lo previsto en proyecto, llegando a tal punto la negativa por parte de LIC de ejecutar

el proyecto que la Dirección Facultativa, tras reiteradas órdenes verbales y reflejadas en actas, se vio

obligada a enviar una orden de ejecución de los muros por bataches el 20 de diciembre de 2022 que

quedó incorporada al Libro de Órdenes.

En lo que respecta a los recálculos enviados por la constructora del muro tipo 4 por iniciativa suya

los días 29 de septiembre y 10 de octubre de 2022, la DF contestó en los siguientes términos el propio 29

de septiembre:

?Con respecto a la memoria de cálculo y los planos, hay que atender a los planos.

Con respecto al muro tipo 4, el plano de proyecto número E.04 define el armado y dimensiones

del citado muro, debiendo apoyar sobre el sustrato 3. Lo que habéis enviado es un muro sin

colaboración de forjado que dista del concepto utilizado en el proyecto.?

Y posteriormente, el 11 de octubre, en contestación al correo del 10 de octubre:

?El viernes pasado día 7 os enviamos la justificación del cálculo del muro tipo 4, previsto en

proyecto. Es éste el muro que debéis comenzar, junto con el relleno de la plataforma de infantil

y el muro tipo 1?.

Finalmente, el muro tipo 4 ejecutado fue el de proyecto, dibujado en el plano de proyecto E.04 y no

el enviado por la Contrata por correo electrónico.

Además, es necesario añadir que LIC se confunde en su escrito de 9 de febrero de 2024,

presentando una sección de muro en la figura nº 9 como si fuera proyecto cuando en realidad corresponde

a uno de los recálculos antes citados realizados por LIC, trasladando la idea errónea de que la DF aportó

en obra el 20 de octubre de 2022 un muro y zapata con dimensiones, distribución y diámetros de

armaduras totalmente distintas al proyecto, cuando esto es radicalmente falso.

Como se puede comprobar en la documentación publicada en la licitación de la obra, el muro de la

figura nº 10 denominado por LIC como ?Sección Muro tipo 4_plano modificado? es realmente una sección

de proyecto dibujado en el plano E.04; mientras que el muro de la figura nº 9, presentada por LIC como

si fuera de proyecto es, en realidad, una sección realizada por LIC a partir de un recálculo suyo.

También en septiembre de 2022, LIC puso en duda el propio proceso constructivo previsto en el

proyecto, en cuanto a la realización de bataches para la ejecución de los muros perimetrales del colegio,

remitiendo a la Dirección Facultativa el 29 de septiembre de 2022 un documento firmado por un Ingeniero

de Caminos, Canales y Puertos en el que concluía que ?debería reestudiarse opciones de excavación y

contención, así como la tipología de la cimentación?, planteándose incluso tipologías de cimentación

distintas a las recogidas en proyecto, como cimentación profunda mediante pilotes o cimentación directa

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Dictamen n.º 69/2024

15

mediante losa. Las citadas cuestiones, como se ha demostrado en la ejecución de la obra, no han

resultado ciertas.

Las cuestiones alegadas por la constructora en su escrito de 9 de febrero de 2024 respecto a las

órdenes de la DF relativas a la estructura, son adaptaciones a la realidad física de la obra, como

incrementar en 19 cms una zapata de 270 centímetros de longitud, o prolongar en 35 cms la altura de un

muro previsto en proyecto de 451 cms; propuestas planteadas por la propia constructora en obra, como

la ejecución de los muros de hormigón en dos fases entre los pilares P6 a P8, o simplemente responden

a la resolución de las contingencias propias de una obra, de acuerdo con las funciones de la Dirección de

Obra establecidas en la Ley de Ordenación de la Edificación, como duplicar un muro de hormigón armado

para conformar la junta estructural entre los edificios de infantil y primaria o incluir bulones para las juntas

de dilatación.

En lo relativo a la ejecución de los muros de hormigón entre los pilares P6, P7 y P8 sobre los que

LIC alega que la Dirección Facultativa modificó el sistema de ejecución, conviene aclarar que fue LIC

quien en febrero de 2023, propuso la ejecución de ese tramo siguiendo un proceso consistente en el

hormigonado del muro en dos fases: una primera sobre explanada en horizontal con solera como taller

de trabajo, para su posterior colocación definitiva en posición vertical actuando de encofrado para el

hormigonado de la parte trasera, del muro. La DF permite que LIC proceda según su propuesta, tal y

como se indica en el acta de obra nº 18 de 8 de febrero de 2023. No obstante, estos muros podrían

haberse ejecutado con el sistema de bataches previsto en proyecto, igual que el resto. De hecho, la zona

contigua a los vestuarios, de la misma altura y dificultad que los que el tramo que nos ocupa, fue ejecutada

siguiendo el sistema tradicional de muro por bataches a una cara.

Por tanto, las instrucciones dadas por la Dirección Facultativa durante el desarrollo de la obra

tuvieron como objeto la resolución desde el punto de vista técnico de todas las contingencias planteadas

en la obra, desarrollando y completando cuando fue necesario la documentación contenida en el proyecto,

siendo en todo caso todas estas cuestiones relativas a la estructura del ámbito de Infantil finalizada en

junio de 2023, no afectando al retraso que presenta la estructura del ámbito de Primaria, causa que motiva

el inicio de la resolución del contrato».

Noveno.- Finalizada la instrucción, se emite informe y propuesta de resolución

culpable del contrato con fecha 1 de marzo de 2024 y se solicitan los informes de los Servicios

Jurídicos, de la Intervención General y, por último, del Consejo Consultivo.

Tanto los Servicios Jurídicos, a través de Letrada de la Dirección General, como la

Intervención General han emitido informes favorables a la resolución por incumplimiento

culpable del contratista, ambos incorporados al expediente.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

Competencia del Consejo Consultivo

1 Entre las competencias que corresponden al Consejo Consultivo de Aragón se halla la de ser

consultado preceptivamente sobre la «resolución (...) de los contratos administrativos cuando

se formule oposición por parte del contratista» (artículo 15.8 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo,

del Consejo Consultivo de Aragón y arts. 13 y 19 del Decreto 148/2010, por el que se aprueba

el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón). El

artículo 191.3, a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

(LCSP), texto legal aplicable al caso analizado, establece que será preceptivo el informe del

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Dictamen n.º 69/2024

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Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en

los casos de resolución, nulidad y resolución de los contratos administrativos, cuando se

formule oposición por parte del contratista. Puede además señalarse que el Tribunal Supremo

ha afirmado el carácter preceptivo del dictamen incluso cuando la oposición del contratista se

haya expresado de forma extemporánea, pero con anterior al acuerdo de resolución, en la

Sentencia núm. 417/2022 de 4 de abril (Recurso de Casación núm. 944/2020,

ECLI:ES:TS:2022:1442).

2 En el caso analizado, el contratista manifiesta de forma reiterada, expresa e inequívoca su

oposición a la resolución del contrato por la causa invocada tanto en la orden de inicio del

procedimiento como en la propuesta de resolución, la «demora en el cumplimiento de los

plazos por parte del contratista» (LCSP art. 211.1, d), preconizando una resolución por «mutuo

acuerdo entre la Administración y el contratista» (art. 211.1, d), cuyas consecuencias jurídicas

son potencialmente muy diferentes. Por tanto, ha de entenderse que estamos ante un

supuesto de consulta preceptiva al Consejo Consultivo.

3 El art. 20.1 de la Ley 1/2009 establece la competencia residual de la Comisión del Consejo

Consultivo en aquellos asuntos no atribuidos expresamente al Pleno, como es el caso.

II

Legislación aplicable

4 La legislación aplicable a la resolución de este contrato es la LCSP, puesto que la fecha en

que se formalizó el contrato es el 23 de septiembre de 2022. Por tanto, resultarán de aplicación

las causas de resolución del contrato establecidas en el artículo 211 LCSP. Asimismo, habrá

de estarse a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (RLCAP), como se prevé expresamente en el Pliego de Cláusulas

administrativas particulares, cláusula sexta, citando expresamente el plazo de ocho meses

contados desde la fecha de incoación del procedimiento de resolución para la tramitación,

resolución y notificación.

5 El expediente ha sido tramitado cumpliendo los requisitos procedimentales exigibles de

conformidad con el artículo 191.3 LCSP, así como del artículo 109 del RLCAP.

6 En cuanto al plazo para resolver el procedimiento de resolución del contrato, la propia

normativa autonómica de contratos regula la materia. En este sentido, la Ley 11/2023, de 30

de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón

(modificada por Decreto-ley 2/2023 de 22 de noviembre) regula esta materia en el artículo 67.

Sin embargo, en atención a la disposición transitoria primera de la citada Ley, la misma no

resulta de aplicación al presente procedimiento, por cuanto la licitación fue anterior a su

entrada en vigor. De modo que la normativa autonómica aplicable en este supuesto es la Ley

3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público (en redacción

dada por la Ley 1/2021, de 11 de febrero), en cuyo artículo 13 se establece el plazo de ocho

meses contados desde la fecha en que el órgano de contratación acuerde la incoación del

procedimiento. En el presente supuesto, el procedimiento se inició mediante Orden de la

Consejera de Educación, Ciencia y Universidades de 14 de diciembre de 2023. Con fecha de

20 de marzo de 2024, la Consejera remitió la propuesta de resolución para informe preceptivo

del Consejo Consultivo de Aragón, quedando por lo tanto dentro del plazo legal todos los

trámites procedimentales, no siendo necesaria la suspensión del plazo para resolver y notificar

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Dictamen n.º 69/2024

17

el procedimiento de resolución del contrato hasta que se emita su dictamen por el Consejo

Consultivo de Aragón.

III

Sobre la causa de resolución del artículo 211.1, d) LCSP

7 El Consejo Consultivo debe pronunciarse sobre la propuesta de resolución del contrato, que

acuerda la misma en virtud del incumplimiento de los plazos del contrato por parte del

contratista. En este sentido, la propuesta de resolución hace referencia expresa a que la causa

de resolución aplicable es la prevista en el artículo 211.1, d) LCSP.

8 De acuerdo con la cláusula 6 del PCAP por el que se rige el contrato:

«Serán causa de resolución del contrato, además de las legalmente establecidas, las previstas en el Anexo

XVI del presente Pliego. La resolución contractual se tramitará con arreglo al procedimiento detallado en el

artículo 109 y siguientes del RGLCAP en el plazo de ocho meses contados desde la fecha de incoación del

procedimiento de resolución.

Asimismo, serán causas de resolución del contrato las establecidas como obligaciones esenciales por el

órgano de contratación en el Anexo XIV, debiendo figurar de manera precisa, clara e inequívoca.

En el supuesto de UTE, cuando alguna de las integrantes se encuentre comprendida en el supuesto del

artículo 211 a) y b) LCSP, la Administración estará facultada para exigir el cumplimiento de las obligaciones

contractuales al resto de las empresas que constituyan la unión temporal o acordar la resolución del

contrato.

El incumplimiento de los compromisos de adscripción de medios personales o materiales a la ejecución del

contrato recogidos en el Anexo V podrá ser causa de resolución del contrato cuando así se determine

expresamente en dicho Anexo o dará lugar, en su caso, a la imposición de las penalidades que se señalen

en el Anexo XIII».

9 Procede aclarar que conforme a la previsión expresa contenida en el Anexo V, el

incumplimiento de los compromisos de adscripción de medios personales sólo puede dar lugar

a la imposición de penalidades.

10 En cuanto al Anexo XIV, relativo a las obligaciones esenciales, y el Anexo XVI, causas

contractuales de resolución, no fueron incorporados a la documentación contractual, por lo

que en este caso no concurren otras causas de resolución que las establecidas en la LCSP.

11 Quedan por tanto las «causas legales» de resolución del contrato, únicas aplicables en este

caso. Entre ellas, la invocada por la Administración contratante ha sido la «demora en el

cumplimiento de los plazos» prevista en el art. 211.1, d) LCSP, que debe ser puesto en

conexión con lo previsto en los art. 193 y 195 LCSP, relativos a la demora en la ejecución y la

resolución por demora. En este caso se da la particularidad de que los incumplimientos

imputados al contratista son de plazos parciales, aunque de acuerdo con el Departamento de

Educación fueran de tal magnitud que hacían más que probable el incumplimiento del plazo

total fijado para la realización de la obra.

IV

Sobre la concurrencia de causa de resolución del contrato

12 La prerrogativa de resolución del contrato de la Administración contratante es un mecanismo

para la satisfacción del interés público en la ejecución de los contratos administrativos. Ante

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Dictamen n.º 69/2024

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un incumplimiento, la Administración puede bien exigir el cumplimiento del contrato

(imponiendo penalidades) o bien, en los casos de incumplimientos graves, resolver. Como se

señala en el Dictamen 108-24, del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad

de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 29 de febrero de 2024, con cita de la

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004:

«la resolución implica una extinción anticipada de un contrato perfeccionado, que constituye un modo

anormal de terminación de la relación contractual por la concurrencia de alguna circunstancia en la vida del

contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal. De acuerdo con dicha

naturaleza el incumplimiento que justifica la resolución ha de ser sustancial, no basta con cualquier

apartamiento de las obligaciones asumidas en el contrato, sino que ha de afectar a la obligación esencial

de una de las partes en el caso de obligaciones bilaterales o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el

sentido de que no se realiza la conducta en que consiste la prestación, quedando frustrado el fin objetivo

del contrato o haciendo imposible la realización de la prestación por parte del contratista. O, dicho en otros

términos, también en este ámbito de la resolución contractual ha de observarse el principio de

proporcionalidad que exige para resolver el que el incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, no

bastando aducir la no realización de prestaciones, que no impidan por su entidad alcanzar el fin del

contrato».

13 En el presente caso, la causa de resolución invocada es la demora en el cumplimiento por el

contratista, en los términos establecidos en el art. 211.1, d) LCSP:

«La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

En todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en

cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas

las posibles prórrogas».

14 El incumplimiento imputable al contratista no determina inexorablemente la resolución del

contrato, sino que faculta a la Administración para poder acordarla «atendidas las

circunstancias del caso», aunque puede optar también por su continuidad con la imposición

de las correspondientes penalidades en las cuantías y términos establecidos en el artículo 193

LCSP. Esta regla general se exceptúa por el artículo 211.1, d) de la LCSP para los supuestos

de «retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en

cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato,

incluidas las posibles prórrogas». Este supuesto determina la resolución del contrato «en todo

caso». Con esta previsión, introducida en el Congreso de los Diputados, ante un

incumplimiento de estas características imputable al contratista la Administración queda

privada de la capacidad con la que siempre ha contado para decidir sobre la resolución.

15 La causa de resolución del art. 211.1, d) LCSP abarca tres motivos resolutorios distintos: el

incumplimiento del plazo total, el incumplimiento de los plazos parciales cuando este supuesto

se haya contemplado en los pliegos y la imposibilidad de cumplimiento del plazo total por la

demora en el cumplimiento de los plazos parciales. Iniciado el procedimiento de resolución

con anterioridad al transcurso del plazo total y no habiéndose contemplado causas específicas

de resolución en los pliegos, el supuesto cuya concurrencia ha de dilucidarse es la tercera:

imposibilidad de cumplimiento del plazo total inferida razonablemente a partir del

incumplimiento de los plazos parciales. En este sentido, ya con anterioridad a la aprobación

de la vigente LCSP la jurisprudencia se ha referido reiteradamente a la obligación del

contratista de cumplir tanto el plazo final como los plazos parciales, llegando a considerarse

que una racional presunción de incumplimiento del plazo final, deducido de la conducta del

contratista en el desarrollo de la obra, permite a la Administración optar por la resolución del

contrato. En este sentido la Sentencia de 20 de marzo de 1989, Ar. RJ 1989\2241, FJ 4:

«En efecto, como se ha dicho tantas veces, el contrato de obras es típicamente un contrato de resultado.

De ahí que tanto la Ley como el Reglamento al desarrollar la ejecución de este contrato, haga hincapié en

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Dictamen n.º 69/2024

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los preceptos mencionados en resaltar la obligación del contratista de cumplir tanto los plazos parciales

fijados para la ejecución sucesiva, como el general o final para su total realización. Item más, para la

constitución en mora del contratista no se requiere interpelación o intimación previa por parte de la

Administración; hasta tal punto que una racional presunción de incumplimiento del plazo final, deducido de

la conducta del contratista en el desarrollo de la obra permite a la Administración optar por la resolución del

contrato».

16 En relación al plazo parcial para la ejecución de la obra de la fase de infantil, ésta se recibió

en plazo, el 7 de septiembre de 2023. Sin embargo, esa ocupación parcial estuvo forzada por

el inicio inminente del curso escolar. Sin embargo, se incorporó al acta un listado de

deficiencias y repasos que debían ser finalizados en el plazo de 30 días, plazo que fue

incumplido de acuerdo con la documentación que obra en el expediente. En particular, se

destacan como actividades críticas que debían ser solucionadas de inmediato las relativas a

la sala de calderas y a la acometida de electricidad. En este sentido, puede recordarse lo

previsto en el art. 168.2 RGLCAP:

«A los efectos del apartado anterior la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para uso

público producirá los efectos de la recepción si, de acuerdo con el acta de comprobación, las obras

estuviesen finalizadas y fueran conformes con las prescripciones previstas en el contrato. Si por el contrario

se observaran defectos, deberán detallarse en el acta de comprobación junto con las instrucciones precisas

y el plazo fijado para subsanarlos. El órgano de contratación, a la vista de los defectos advertidos, decidirá

sobre dicha ocupación efectiva o puesta en servicio para uso público de las obras».

17 Pese a los requerimientos semanales, en el momento de la adopción de la Orden de inicio del

procedimiento de resolución esas deficiencias no habían sido subsanadas.

18 En lo que respecta a la fase de primaria, a fecha de redacción de la propuesta de resolución

(1 de marzo de 2024), sólo se encontraba terminada la cimentación (aunque su finalización

se había producido con un retraso de 140 días respecto al «Programa de trabajo»), pero se

habían iniciado con retrasos que llegaba a los 77 días y se encontraban paralizadas la

construcción de la estructura, instalaciones y fachadas. En ese documento se señala que:

«Por lo que se refiere a la estructura de primaria, tal y como queda acreditado en las actas

semanales de la DF y el informe de los responsables de la Gerencia de Infraestructuras y

Equipamiento, se encuentra paralizada desde el 28 de octubre de 2023. A partir de esta fecha

en la obra solo trabaja personal propio de LIC (un encargado de obra, un encargado de

instalaciones y 4 oficiales), carecen de medios auxiliares y materiales necesarios para la

ejecución de la estructura del edificio de primaria, luego la actividad en la fase de primaria es

inexistente».

19 Puede recordarse que, como ya se ha señalado, siendo el acta de comprobación de replanteo

del 26 de septiembre de 2022, el plazo final de la obra era de acuerdo con el PCAP el 25 de

febrero de 2024 (o, en realidad, medio mes antes, puesto que el adjudicatario ofreció como

mejora la reducción del plazo final de 18 a 17,5 meses). Ese plazo ha sido sobrepasado sin

que la obra haya concluido, lo que viene a confirmar la presunción de la Administración en el

momento de iniciar el procedimiento de resolución de que, dado el incumplimiento de los

plazos parciales, el cumplimiento del plazo final iba a ser imposible.

20 De acuerdo con el artículo 193 LCSP, el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro

del plazo total fijado para ello y a cumplir los plazos parciales señalados para su ejecución

sucesiva. La constitución en mora del contratista no requiere intimación previa de la

Administración y el incumplimiento de los plazos contractuales faculta a la Administración para

imponer penalidades o para resolver el contrato. De conformidad con ello, en el art. 211.1, d)

se establece como causa de resolución la demora en el cumplimiento de los plazos por parte

del contratista.

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20

21 Ciertamente, la resolución contractual es la consecuencia más grave de un eventual

incumplimiento, por lo que como declaró el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de

diciembre de 2001 (Recurso de Casación núm. 9017/1997), por lo que sólo procederá en

supuestos de incumplimiento grave y voluntario:

«no deriva en modo alguno de una voluntad rebelde al cumplimiento de sus obligaciones, sin bastar el

simple retraso, al requerirse una pasividad dolosa, culposa o negligente imputable al contratista, como ha

venido exigiendo la jurisprudencia de esta Sala a tales efectos, de modo que si, también como aquí, se

advierte una grave demora por parte del Ayuntamiento en el pago de las certificaciones de obra,

reiteradamente reclamado por aquél y a cuyas reclamaciones «hizo oídos sordos» el Ayuntamiento, como

explica la sentencia de instancia, que dejó de cumplir su recíproca obligación de pago, en términos de tanta

trascendencia, obvia resulta la improcedencia de declarar la resolución del contrato, que, por otra parte,

tampoco cabe apoyar en haberse dejado de ejecutar, bajo tales circunstancias, un resto de obra «de escasa

entidad» que importa «poco más de un cuatro por ciento del total presupuestado», tal como recoge la

sentencia recurrida, sin que, además, excusen del pago al Ayuntamiento los endosos o descuentos que

éste menciona para excluir que debiera «ni una sola peseta al contratista», como se razonará al examinar

el segundo de los motivos alegados por aquella Administración Local, lo que impone la desestimación del

motivo por no concurrir infracción de los preceptos mencionados ni de la jurisprudencia que se cita.»

22 No es éste el caso en el supuesto que se está examinando. El incumplimiento de los plazos

tiene carácter de grave, refiriéndose a una parte muy relevante de la obra contratada y la

retención de certificados de obra por la Administración se ha limitado a un mes y ha sido

motivada por las reclamaciones formuladas por los subcontratistas. Precisamente parecen ser

esas circunstancias de impago a subcontratistas y suministradores, lo que parece haber hecho

imposible que la obra se ejecutase en plazo, por convertir en inviable que se pudiera contar

con los recursos necesarios para acometer la ejecución, con la consecuencia de que la obra

está paralizada desde principios de noviembre de 2023. En tales circunstancias, la imposición

de penalidades no era una opción, dada la imposibilidad de que la obra se ejecutase en plazo.

23 De acuerdo con la cláusula 4.10 del PCAP: «Los plazos parciales que procedan fijarse al

aprobar el Programa de Trabajo se entenderán como integrantes del contrato a efectos de su

exigibilidad». El incumplimiento de plazos parciales no es en sí mismo causa de resolución ?

no se previó como causa de resolución ni el cumplimiento de esos plazos se configuró como

obligación esencial?, pero sí en cuanto se evidencia la imposibilidad de cumplir el plazo final.

Es significativo que, en el momento de iniciarse el procedimiento resolutorio, con poco más

de dos meses restantes para el agotamiento del plazo final de dieciocho totales, la obra

certificada era un 53,88%.

24 En virtud de lo anterior, ha de concluirse que se da una situación objetiva de incumplimiento

imputable al contratista, siendo procedente la resolución del contrato.

25 A tenor de los datos y documentos incorporados al expediente administrativo, el

incumplimiento ha de entenderse imputable al contratista, dado que del contenido de los

informes de la dirección facultativa de la obra se desprende que los cambios respecto al

proyecto técnico ?ajustes de centímetros en la longitud de determinados muros de carga o

utilización de bulones para determinadas juntas de dilatación? son meros ajustes, habituales

en cualquier obra y no justifican un retraso de la magnitud del producido y menos la

paralización de la obra. Sean cuales fueran los desacuerdos del contratista respecto a la

ejecución del muro perimetral ?parece haber considerado preferibles otros métodos al sistema

de bataches previsto en el proyecto, aportando incluso un dictamen pericial de ingeniero al

respecto?, lo cierto es que el proyecto técnico conforme al que se realizó la licitación era claro

al respecto y la ejecución conforme a sus propias previsiones se ha revelado posible. En este

sentido pueden citarse los Informes de la dirección facultativa de 17 de enero de 2024

(documento 24 del expediente), los Informes del Arquitecto de la Gerencia de 25 de enero de

2024 y de 22 de febrero de 2024 (documentos 25 y 28) y el Informe de la Gerencia de

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21

Infraestructuras y Equipamiento de 22 de febrero de 2024 (documento 29), a los que. nos

remitimos.

26 Como ya se ha señalado, el contratista ha solicitado la suspensión del contrato y su resolución

por mutuo acuerdo, supuesto en que la resolución tendrá aquellas consecuencias que

acuerden las partes. Sin embargo, la resolución por mutuo acuerdo entre la Administración y

el contratista «solo podrá tener lugar», de acuerdo con el art. 212.4 LCSP, «cuando no

concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de

interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato». Del

expediente se desprende la existencia de retrasos en la ejecución de las obras imputables al

contratista, que llegan a la paralización de las obras a principios de noviembre de 2023. Siendo

esto así, no es jurídicamente posible optar por una resolución de mutuo acuerdo.

V

Efectos de la resolución del contrato

27 En el artículo 213.5 LCSP se dispone lo siguiente: «En todo caso el acuerdo de resolución

contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución

o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida». De acuerdo con

apartado N del cuadro resumen del PCAP del contrato objeto de dictamen, la garantía

definitiva se estableció en un 5 por ciento del importe de adjudicación, IVA excluido. A priori

parece aplicable en este caso lo dispuesto en el art. 213.3 LCSP: «Cuando el contrato se

resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá,

además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan

del importe de la garantía incautada». El artículo 213.3 de la LCSP ha de ponerse a su vez en

relación con el art. 113 del RGLCAP, en el que se dispone: «En los casos de resolución por

incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba

indemnizar este se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa

audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión

proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración».

28 En caso de resolución por incumplimiento culpable, procede la incautación automática de la

garantía definitiva, en virtud del artículo 110, d) LCSP, debiendo aplicarse la misma en primer

lugar a la cobertura de la indemnización de daños y perjuicios que en su caso proceda. Por

consiguiente, de acuerdo con la normativa en vigor, la incautación de la garantía es automática

en los supuestos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, sin necesidad de

haber determinado previamente el valor de los daños y perjuicios causados a la Administración

pública contratante, de los que debe responder la garantía, sino que dicha valoración deberá

realizarse posteriormente en un procedimiento contradictorio. Este Consejo ha mantenido este

criterio en varias ocasiones anteriores, pudiendo citarse entre otros los dictámenes 66/2020,

29/2021 y 38/2022. Por consiguiente, una vez resuelto el contrato procederá que se

determinen por la Administración en expediente en el que se dé audiencia a la contratista, con

arreglo a lo previsto en el artículo 103 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que dice

que «en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación

de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de

contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros

factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que

ocasione a la Administración». El Tribunal Supremo ha avalado la incautación de la garantía

antes de la determinación de la indemnización en la Sentencia 1277/2019, de 30 de

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Dictamen n.º 69/2024

22

septiembre, de la Sala de lo contencioso administrativo (Recurso de Casación núm.

3556/2017, ECLI:ES:TS:2019:3092), en la que concluye lo siguiente: «La incautación

constituye una medida de la administración en aras a garantizar el pago del importe de los

daños y perjuicios causados en los casos de resolución del contrato, por lo que no resulta

preciso la valoración previa de los daños, [?] siendo cuestión distinta que tras liquidar los

daños haya un remanente que deba de ser devuelto».

29 En el presente caso, se ha hecho uso por el Departamento competente de la facultad

reconocida en el artículo 213.6 de la LCSP, que permite que al tiempo de incoarse el

expediente de resolución del contrato por la causa establecida en la letra d) del apartado 1 del

artículo 211, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien

la adjudicación de éste quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución.

Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Por cuanto antecede, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente DICTAMEN:

Informa favorablemente la propuesta de resolución del contrato de obras para la

construcción de 9 unidades de Infantil y 9 unidades de Primaria en el CPI Ana María Navales

de Zaragoza.