Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 63/2024 de 18 de abril de 2024

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico

Universitario Miguel Servet de Zaragoza, centro dependiente del Servicio Aragonés de Salud.

Contestacion

Número Expediente: 33/2024

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia: Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN N.º 63 / 2024

Sr. D. Xavier DE PEDRO BONET,

Presidente

Sr. D. Gerardo GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA

Sr. D. Jesús LACRUZ MANTECÓN

Sra. D.ª Virgina LAGUNA MARÍN-YASELI

Sra. D.ª Gloria MELENDO SEGURA

Sra. D.ª Cristina MORENO CASADO

Sr. D. Ignacio SALVO TAMBO

La Comisión del Consejo Consultivo

de Aragón, con asistencia de los miembros

que al margen se expresan, en reunión

celebrada el día 18 de abril de 2024, emitió

el siguiente Dictamen.

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido

por el Consejero de Sanidad mediante oficio de fecha 29 de febrero de 2024, con entrada el

día 1 de marzo del mes y año, sobre reclamación en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración, por daños que se dicen provocados por una deficiente prestación del

servicio de asistencia sanitaria.

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- El 4 de mayo de 2022 se presenta en el Registro del Gobierno de Aragón

por ?X? reclamación de responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria que

ha recibido del Servicio Aragonés de Salud, solicitando indemnización que «se fija inicialmente

en la cantidad de 300.000 euros sin perjuicio de su modificación».

Además de las alegaciones (que mencionaremos posteriormente), es importante

advertir que no se aporta junto con esta reclamación (ni se aportará a lo largo de la tramitación

administrativa) ningún informe técnico pericial que apoye la queja sobre la prestación

sanitaria.

Por la reclamante, se inicia la reclamación refiriendo que por el Instituto Nacional de la

Seguridad Social se le reconoce la Incapacidad Permanente Absoluta el 15 de abril de 2015

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por causa de la enfermedad de Crohn ileocólica, hidrosadenitis supurativa axilar e inguinal

bilateral, ya sometida a varias cirugías. Señala a continuación que:

«SEGUNDO: que la hidrosadenitis precisa de nueva cirugía, con registro de demanda quirúrgica de

9-2-17 debido a la reproducción de fístulas en inguinal bilateral y púbica.

TERCERO: que, a lo largo de estos años, han sido múltiples las ocasiones en que la paciente ha

recordado a los médicos de Cirugía Plástica del Hospital Miguel Servet de Zaragoza, la necesidad de ser

operada pues la patología de hidrosadenitis va avanzando y dañando gravemente los tejidos.

Por lo que, a mayor espera de operación, mayor es la extensión y la gravedad de las lesiones que

produce esta enfermedad?

CUARTO: que, actualmente, se valora la extirpación parcial del pubis. Pues ha pasado de la zona

inguinal a la zona púbica.

QUINTO: que esto impide a la paciente ser madre. Pues latente la hidrosadenitis, con la consiguiente

infección, no puede quedarse embarazada. Siendo su actual edad la de 38 años.

SEXTO: que respecto de la cuantía indemnizatoria, se fija inicialmente en la cantidad de 300.000?,

sin perjuicio de su modificación, según los siguientes criterios ?.

SÉPTIMO: que la paciente no fue debidamente atendida, pues lleva en lista de espera desde febrero

de 2.017, sin fecha de intervención y con un agravamiento cada vez mayor de su patología, lo que debió

evitarse realizando una operación a tiempo.»

Se señalan a continuación, como base jurídica de la reclamación, tanto la quiebra de

la lex artis ad hoc, como la «pérdida de la oportunidad», como también el «daño clamoroso»

ocasionado.

A la reclamación se acompaña copiosa documentación médica, así como un relato

personal de la reclamante en el que, a partir de 9 de febrero de 2017, da cuenta de su visión

personal de las sucesivas visitas médicas, tratamientos, comunicaciones con los diversos

servicios implicados en el tratamiento de su enfermedad de Crohn ileoiliaca e hidrosadenitis

supurativa bilateral.

No se mencionan en la reclamación las fases previas de las enfermedades detectadas,

ni los previos procesos quirúrgicos que ya ha se han practicado en el tratamiento de la

enfermedad de hidrosadenitis supurativa.

No se acompaña a la reclamación ningún informe de perito médico que apoye las

afirmaciones que se realizan por la interesada, solicitando como prueba que se aporte al

procedimiento la Historia Clínica de la reclamante del hospital en el que se desarrolla el

tratamiento por el que se deduce la reclamación de responsabilidad.

Segundo.- Consta escrito del Jefe de Servicios Jurídicos del Departamento de

Sanidad, de fecha 15 de junio de 2022 dirigido al representante de la reclamante, en el que

se da por recibida la reclamación de responsabilidad patrimonial, señalando a tal Servicio de

Asuntos Jurídicos como competente para la tramitación, señalando al instructor del

procedimiento y realizando comunicación a los efectos del tratamiento de datos de carácter

personal.

Tercero.- Consta que con fecha de salida de 3 de agosto de 2022 se da traslado del

escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial a la correduría de seguros para su

notificación a la Aseguradora.

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Cuarto.- En la tramitación del procedimiento se solicitan e incorporan por el órgano

instructor los informes de los órganos que han tenido intervención en la asistencia sanitaria

prestada.

I. Como primera actuación del instructor por acuerdo de 17 de junio de 2022 se solicita

informe al Servicio al que se le achaca la actuación que origina la reclamación, quedando

suspendido el procedimiento hasta la recepción del informe, siendo tal solicitud notificada

oportunamente a la reclamante. Se solicita así mismo por el instructor tanto la Historia Clínica,

como las quejas por defecto de atención quirúrgica.

Mediante correo electrónico de 21 de julio de 2022 se remite por la Unidad de Apoyo

Jurídico del Sector II al órgano tramitador del procedimiento tanto la queja interpuesta por la

reclamante, como un informe del órgano al que se le imputa la actuación generadora de la

responsabilidad, como, por último la Historia Clínica de la interesada.

- Se incorpora la queja presentada por la reclamante con fecha 4 de abril de 2022,

junto con la tramitación dada a la misma. Consta de tal queja que la reclamante fue

incluida en lista de espera quirúrgica el 17 de septiembre de 2019.

- Se incorpora informe del Jefe de Servicio de Cirugía Plástica del Hospital

Universitario Miguel Servet, de 30 de junio de 2022, en el que se señala:

«Esta paciente ha sido intervenida en numerosas ocasiones en nuestro servicio por un cuadro

severo de hidrosadenitis, tanto axilar como inguinal, agravado por el hecho de coexistir una

enfermedad de Crohn muy florida.

Respecto a las cuestiones que se planean en la solicitud de documentación:

a. La paciente ha sido intervenida en nuestro servicio el pasado día 28 del proceso que tenía

en zona púbica/inguinal.

b. Sobre desaconsejar o impedir el embarazo, la enfermedad per se no lo contraindica, pero

es una pregunta que debería responder, o bien Obstetricia o el especialista en Digestivo que le está

tratando el Crohn con inmunomoduladores los cuales sí que pueden suponer una salvedad.»

- Se incorpora la Historia Clínica que implica la actuación de los Servicios de

Digestivo (enfermedad de Crohn), Dermatología (Hidrosadenitis) y Cirugía Plástica

(intervenciones por razón de la hidrosadenitis), Servicios de Anestesia, Urgencias

(actuaciones concomitantes).

II. Mediante escrito del Jefe de Servicio de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General

Técnica del Departamento de Sanidad de 25 de agosto de 2022 se solicita informe técnico al

Inspector Médico, lo que se comunica a la interesada con escrito de la misma fecha.

Por el Inspector Médico se emite informe de 5 de junio de 2023, en el que se hace

cuidada y detallada recensión de la asistencia sanitaria prestada a la reclamante desde el

primer diagnóstico de la hidrosadenitis axilar e inguinal (año 1999) con controles periódicos

anuales desde el año 2006; enfermedad de Crohn diagnosticada en el 2011, controlada

periódicamente; síndrome depresivo de años de evolución (primer control en el año 2018):

«CONCLUSIÓN.

Se concluye, a la vista de los hechos y estudiada toda la documentación aportada, que no hubo

ningún error en la valoración de la paciente, la anamnesis, las pruebas complementarias solicitadas fueron

en todo momento las adecuadas y en plazos, así como los tratamientos farmacológicos y quirúrgicos

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indicados por los diferentes Servicios de (atención) Especializada consultados (entre otros, los Servicios

de Digestivo y de Cirugía Plástica del HUMS), según la clínica específica que presentó en cada momento

la paciente.

La última cita en CC.EE de Cirugía Plástica del HUMS para seguimiento y control de la HS axilar y

púbica fue el 09/01/20, ya que el 14 de marzo de 2020, el Gobierno de España aprobó declarar el estado

de alarma en todo el territorio nacional para afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por

la COVID-19. Esta crisis sanitaria, implicó la realización de tele-asistencia de todos los Facultativos del

Servicio Público de Salud hasta entrado el año 2022, realizándose únicamente CC. EE de carácter

urgente e Intervenciones quirúrgicas de carácter vital. A partir de dicha fecha, se reinició la asistencia

presencial y se reinició la programación de pruebas y tratamientos, así como la normalización de las

Intervenciones pendientes en lista de espera quirúrgica.

Teniendo en cuenta esta situación pandémica y la anulación de cualquier cirugía programada

hospitalaria, después de casi dos años (desde el 09/01/20), el día 16/12/21 acudió nuevamente a CC.EE

Cirugía Plástica del HUMS para valoración de su HS axilar y púbica indicándose de forma inmediata el

preoperatorlo para su intervención pendiente de la HS.

?. // ?.

En todo momento, teniendo en cuenta el tratamiento biológico, se informó a la paciente sobre las

dudas acerca de la relación gestación/tratamiento, informándola que sí podía plantearse el embarazo,

teniendo en cuenta las evidencias científicas en la actualidad, en diferentes revisiones con el Servicio de

Digestivo (06/07/21 y 17/10/22).

?. // ?.

Teniendo en cuenta la sintomatología, la evolución de las pruebas de imagen y técnicas quirúrgicas

y siempre teniendo en cuenta la evolución clínica de la paciente, en todo momento se siguieron los

protocolos médicos y quirúrgicos de actuación ante una situación de hidrosadenitis

supurativa/enfermedad de Crohn (Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora y Estética -

SECPRE-, Sociedad Española de Patología Digestiva -SEPD-, la Asociación Española de Cirujanos -

AEC-, la Academia Española de Dermatología y Venereología -AEDV- y la Sociedad Española de

Ginecología y Obstetricia SEGO-), con las pruebas e intervenciones practicadas adecuadamente, y como

resultado de todo ello se fueron instaurando los tratamientos farmacológicos y quirúrgicos y solicitando

valoraciones por parte de todos los Servicios de Atención Especializada implicados.

Se concluye que se pusieron al alcance de Dª ?X? todas las herramientas y medios necesarios en

tiempo y secuencia para la valoración, control y tratamiento de su patología dermatológica y digestiva,

según la clínica y evolución que presentó, servicios que se le ofertaron en todo momento por los

facultativos del Servicio Aragonés de Salud, y que se mantienen actualmente, teniendo en cuenta la

situación pandémica por COVID-19 en España y en todo mundo entre el 2020 y el 2022.»

III. Por la casa aseguradora del SALUD se remite «informe médico pericial» de fecha

28 de septiembre de 2023, emitido por especialista en Cirugía General y del Aparato

Digestivo. Se señala en tal informe:

«1.- La paciente en su reclamación entiende que la enfermedad inguinal bilateral ha empeorado, se

ha extendido al pubis, como consecuencia de la demora injustificada en el tratamiento quirúrgico de la

misma. En las consideraciones médicas ya se ha vislumbrado que esto no es cierto. La extensión y el

alcance de su enfermedad no tiene nada que ver con la demora en el tratamiento quirúrgico, y sí con la

propia evolución natural de su enfermedad de Crohn (ya hemos visto que la patogenia de la enfermedad

de Crohn y de la hidrosadenitis supurativa es la misma en estos pacientes porque comparten vías

inflamatorias comunes). Así las cosas, la enfermedad de Crohn tan refractaria que tiene, que no ha

respondido a la primera línea habitual de tratamientos biológicos (Humira: antiTNF-alfa), es la única y

verdadera responsable de la mala evolución de su enfermedad.

Otro hecho que demuestra que la mala evolución de su HS es independiente de la demora en la

cirugía es que a pesar de haber sido operada en múltiples ocasiones antes del 2017 por el mismo servicio

de cirugía plástica, la enfermedad nunca ha remitido. En otras palabras, cirugías bien planificadas en el

pasado, teóricamente en un tiempo correcto de ejecución, nunca han frenado la evolución tórpida de su

HS.

En esencia, la HS de esta enferma es una enfermedad crónica autoinmune inflamatoria que afecta

a glándulas apocrinas y que nunca será curada; la cirugía tan solo servirá para paliar síntomas.

2.- La paciente entiende también que esta enfermedad inguinal bilateral supurativa le impide ser

madre: es evidente que el deseo de ser madre no puede ser satisfecho en esta paciente, pero no por la

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demora de la cirugía, sino por la necesidad de tener que recibir tratamientos biológicos por su enfermedad

autoinmune. Como es de esperar, estos tratamientos biológicos son incompatibles con la maternidad.

3.- Daño desproporcionado y pérdida de oportunidad: a la luz de lo referido en el punto 1 se infiere

que ni ha habido daño desproporcionado ni pérdida de oportunidad. La mala evolución de su HS y su

refractariedad a los tratamientos son independientes de la demora en la cirugía que tiene como finalidad

calmar los síntomas y probablemente reducir la actividad inflamatoria de la zona: escisiones y curas por

segunda intención, pero no curar la enfermedad.»

Quinto.- La interesada ha tenido en la tramitación del procedimiento la participación

que le ha permitido conocer en todo momento el contenido de la documentación y los informes

que se incorporaban al procedimiento, dado que se le daba trámite inmediato de los mismos.

Por la interesada se ha aportado, de forma previa al trámite de audiencia,

documentación mediante escrito de 7 de julio de 2022 adjuntando el informe de alta del

proceso quirúrgico realizado previamente por el Servicio de Cirugía Plástica, junto con una

queja presentada por entender que el informe de alta no detalla la realidad de la intervención

practicada (que considera más amplia que la que se dice), y omite cuestiones esenciales

como es la prescripción de antibióticos para la fase posterior de recuperación.

Así mismo, por escrito del representante de la interesada presentado el 30 de agosto

de 2022 se presenta nueva documentación consistente en un informe del Jefe de Servicio de

Cirugía Plástica, de 6 de julio de 2022, en el que describe la cirugía practicada y el tratamiento

posterior, así como el informe anatomopatológico, de 27 de julio de 2022, biopsia, de los

fragmentos extirpados.

Sexto.- Mediante escrito del instructor de 5 de enero de 2024 se da término a la fase

de instrucción del procedimiento, poniendo de manifiesto el expediente y confiriendo plazo de

diez días para presentar alegaciones, advirtiendo especialmente que «se le notifica que la

cuantía de la indemnización no ha quedado fijada en reclamación».

Se presenta escrito de alegaciones por la interesada el 8 de enero de 2024, en el que

se remite al escrito inicial de reclamación de responsabilidad, y se justifica la solicitud de

300.000 euros señalando que:

«CUARTA: en cuanto a la indemnización solicitada, su cuantificación se efectúa según los siguientes

puntos (sin perjuicio de nueva determinación según la evolución de las lesiones-secuelas).

-Días de afectación: desde el registro de la demanda quirúrgica el 9-2-17 hasta la fecha de la

operación, 30 de junio de 2022: 60.000?

-Mayor zona de extirpación por el avance de la enfermedad, durante los cinco años y medio de

retraso en ser operada: 50.000?

-Perjuicio estético mayor, por el mismo criterio: 100.000?

-Afectación laboral, social y de pareja: 90.000?

-Total: 300.000?»

Séptimo.- Se redacta propuesta de resolución de fecha 28 de febrero de 2024, que es

remitida a este Consejo Consultivo, con expediente indiciado el día 29 de febrero de 2024.

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CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

Competencia del Consejo Consultivo

1 La disposición final tercera de la Ley 5/2021, de 29 de junio, de Organización y Régimen

Jurídico del Sector Público de Aragón (LRJSPAr), que entró en vigor el 2 de octubre de 2021,

modificó el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón,

elevando el umbral a partir del cual es preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo en los

procedimientos de «reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios»,

que pasa de 6.000 a 50.000 euros.

2 La legislación de procedimiento administrativo común (artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, LPAC)

dispone que «cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a

50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica (...) será

preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la

Comunidad Autónoma».

3 En este caso, dado que el importe reclamado es superior al que se prevé ahora en la norma

aplicable para requerir el dictamen preceptivo, es obligada la intervención de este Consejo

mediante la emisión de su dictamen.

4 De acuerdo con lo previsto en los artículos 19 y 20 de la LCCA, es competente la Comisión

Permanente para la emisión del dictamen.

5 En particular, el informe preceptivo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 81.2 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) se deberá

pronunciar sobre «la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del

servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la

cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con los criterios establecidos en esta Ley».

II

Procedimiento aplicable

6 El procedimiento de responsabilidad patrimonial se inició por reclamación de fecha 28 de abril

de 2022. Será aplicable en su tramitación las normas de la LPAC. así como de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

7 Según el artículo 36.2 y 98.6 de la Ley 5/2021, de 29 de junio, de Organización y Régimen

Jurídico del Sector Público Autonómico de Aragón, y la estructura orgánica básica de la

Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, corresponde al titular de la Consejería

competente resolver las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración.

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III

Cuestiones formales

8 En relación con las cuestiones formales, la reclamación ha sido planteada en plazo y dirigida

a la Administración Pública competente por la persona afectada, ostentando por tanto

legitimación al efecto.

9 La tramitación realizada por la Administración ha atendido, en términos sustanciales, a las

previsiones legales, con fase de instrucción en la que se han aportado los informes precisos

para apreciar la actuación de la Administración sanitaria (entre éstos los del órgano al que se

imputa la producción del daño, con informe del Servicio de Cirugía Plástica), con emisión de

informe por la Inspección Médica y, sin que se propusiera prueba por la interesada (salvo la

aportación documental junto con la reclamación y la solicitud de incorporación de la Historia

Clínica del Hospital Miguel Servet), se concluye con el trámite de audiencia al interesado.

10 En el procedimiento ha tenido intervención la compañía aseguradora, a través de la correduría

de seguros, siendo que por cuenta de ésta se ha emitido informe por médico especialista en

Cirugía Cirugía General y del Aparato Digestivo.

11 Ha transcurrido el plazo máximo de seis meses para resolver expresamente el procedimiento,

por lo que la reclamante podría haber entendido que su reclamación ha sido desestimada por

silencio administrativo.

12 Pese a haber transcurrido el plazo de tramitación, no obstante, este Consejo Consultivo debe

emitir su dictamen, pues, de acuerdo con el artículo 21 de la LPAC, la Administración está

obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos, sin vinculación

alguna al sentido negativo de aquel silencio (artículo 24.3.b de la LPAC).

IV

Requisitos generales para la exigencia de responsabilidad patrimonial. En particular

el plazo de ejercicio

13 El Art. 106 de la Constitución reconoce el derecho de los particulares a «ser indemnizados de

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza

mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

14 De la consulta del artículo 32.1 de la LRJSP se deduce que la responsabilidad patrimonial de

la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como

de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, debe ser, en principio,

indemnizada, porque como señala reiteradamente el Tribunal Supremo «de otro modo se

produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser

soportada por la comunidad»

15 Este derecho reconocido constitucionalmente ha sido precisado por la jurisprudencia (STS de

14 Mar. 2014, recurso n.º 4017/2011 y las que en ella se citan) requiriendo apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos:

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a) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con

relación a una persona o grupo de personas siendo el daño antijurídico, sin que exista

un deber jurídico de soportarlo.

b) Que el daño sea imputable a la Administración, esto es, que sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos;

c) La relación de causalidad entre la actividad administrativa y el resultado dañoso. En

definitiva el daño debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un

servicio público o actividad administrativa;

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización;

e) Que la reclamación se efectué en el plazo de un año desde que se produce el hecho

o el acto que motiva la indemnización o se manifieste su efecto lesivo.

16 Sobre el plazo de ejercicio de la acción se advierte su ejercicio en plazo dado que si la causa

de la reclamación es el retraso en la asistencia médica (cirugía), la reclamación se presenta

de forma previa a que se realice finalmente tal cirugía.

V

Presupuestos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario

17 En cuanto al fondo del asunto y siguiendo la doctrina consolidada y jurisprudencia sobre la

materia a la que este Consejo Consultivo se ha referido repetidamente en sus dictámenes, en

el ámbito de la sanidad la producción de responsabilidad administrativa no está ligada a un

fracaso en la actuación de los medios personales y materiales de la Administración dado que

en la sanidad asistencial el éxito no puede garantizarse nunca, sino que la responsabilidad se

vincula a una utilización conforme a los principios de buena práctica médica (lex artis ad hoc)

de dichos medios personales y materiales. En este sentido se reitera la doctrina elaborada

por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 marzo de 2018, recurso de casación n.º

1016/2016:

«En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en

el recurso de casación núm. 4429/2004, que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas

citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03) y

de 16 de Marzo de 2005, Rec. 3149/2001) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación

de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una

responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en

materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,

que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo

mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe

apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso.»

18 A estos efectos, el Consejo de Estado (Dictámenes 924/2012, de 22 de noviembre, y

924/2014, de 20 de noviembre, entre otros), la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de

Aragón (Dictamen 215/2009, de 20 de octubre, Dictamen 7/2010, de 12 de enero, entre otros)

y este Consejo Consultivo (Dictamen 97/2017, de 16 de mayo, y Dictamen 114/2017, de 6 de

junio) sustentan de forma reiterada que ?para apreciar la existencia de responsabilidad

patrimonial es preciso acudir a parámetros como la ?lex artis?, de modo que tan sólo en caso

de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los

servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se

infrinja la ?lex artis?, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración,

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no son antijurídicos y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno,

el derecho a percibir una indemnización?.

19 El Tribunal Supremo insiste en vincular la antijuridicidad del daño a la infracción de la ?lex

artis?, advirtiendo en sentencia de 23 de septiembre de 2009 (Recurso de casación

10185/2004) que la antijuridicidad del daño »constituye un elemento esencial en materia

sanitaria, para determinar esa responsabilidad de la Administración, la apreciación del

requisito legal que exige la antijuricidad del daño, o lo que es lo mismo, que el paciente no

esté obligado a soportar el daño; y ello partiendo de la base de que dicha Asistencia Sanitaria

constituye, en esencia, una obligación por parte de la Administración de prestación de medios

adecuados conforme a los estándares humanamente exigibles en función del estado de la

técnica médica, y que, por el contrario, se excluye toda pretensión indemnizatoria fundada en

el mero hecho de haberse producido un resultado lesivo para el paciente, por cuanto lo que

cabe exigir a la Administración es la prestación de esos medios personales y técnicos en

función de la situación y conocimientos de la técnica sanitaria, sin que en modo alguno pueda

pretenderse que la Administración se convierta en responsable de todo daño cuando se

compruebe que la asistencia recibida por el paciente fue conforme a la denominada lex artis».

VI

La pérdida de oportunidad.

20 Junto con la quiebra de la lex artis como supuesto claro de imputación de la responsabilidad

por quiebra del débito de atención, por la reclamante se considera la denominada «pérdida de

oportunidad», situación en la que sin darse la quiebra de la lex artis, la demora en una

actuación (dentro de los parámetros de una actuación adecuada), supone una pérdida de

expectativa o de mejoría.

21 En este sentido se define por la doctrina del Tribunal Supremo, como sentencia de 3 de

diciembre del 2012, rec. 815/2012 señalando que «la denominada pérdida de oportunidad se

caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber

evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente [o, en su caso, el fallecimiento],

con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos

elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha

actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste

mismo».

22 Sin quiebra de la lex artis se entiende producido un daño antijurídico, que no es en sí un daño

efectivo, sino la pérdida de expectativa en caso de haberse aplicado un tratamiento diferente.

En este sentido se pronuncia la sentencia de 27 de septiembre de 2011, recurso de casación

6280/2009, en la que se dice:

«Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La

doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal

Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12

de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una

respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un

daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es

el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran

tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en

suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida

de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja

en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la

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actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas,

pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera

producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º).»

23 En estos casos de pérdida de oportunidad el resarcimiento valora la pérdida de expectativa

de acuerdo con un juicio probabilístico de mejoría o menor quebranto.

VII

El resultado clamoroso

24 Por último se alude por la reclamante al denominado daño desproporcionado. Se señala sobre

el daño clamoroso o desproporcionado en la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia n.º

1136/2016, de 19 mayo, recurso de casación n.º 2822/2014, lo siguiente:

«Sobre la base de lo expuesto y una vez excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala

de lo Civil de este Tribunal -pues a efectos del artículo 88.1.d) de la LJCA se está a la de este orden

jurisdiccional-, la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción

atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el

resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe

esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que

el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que

puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa

de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de

facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en

que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad

de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito,

excluyente de la responsabilidad por el daño causado.»

25 En estos casos, acreditándose el daño desproporcionado en atención a lo que es ordinario en

tales situaciones, se presume que existe una culpa o negligencia en la prestación de asistencia

sanitaria (y por tanto infracción de la lex artis) y es la Administración que tiene que probar lo

adecuado de su actuación conforme a la lex artis.

VIII

Daño antijurídico

26 Al mismo tiempo el Tribunal Supremo insiste en que sólo serán indemnizables las lesiones

producidas al particular provenientes de daños antijurídicos, es decir, que éste no tenga el

deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las

Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que

no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva

o por resultado (Sentencia Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2011, recurso de casación n.º

3829/2007) y en el mismo sentido, entre otras muchas, la sentencia de 23 febrero de 2022,

recurso de casación n.º 2560/2021.

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IX

Sobre la concurrencia o no de un daño antijurídico

27 Tras lo expuesto, debe plantearse si la asistencia sanitaria prestada a la paciente fue la

adecuada, de modo que pueda considerarse si se está ante hechos que no constituyen un

daño antijurídico en relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida según el art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico

del Sector Público (LRJSP), y si fueron suficientes y adecuados los medios con los que la

asistencia sanitaria fue dispensada, dentro de los disponibles, actuándose dentro de la

denominada lex artis.

28 La reclamante sostiene en su escrito inicial que no se le prestó la asistencia debida. En

concreto, se refiere, como causa de la responsabilidad del servicio público sanitario, la demora

en la programación de la cirugía para el tratamiento de la hidrosadenitis que habría provocado

el agravamiento de la dolencia, cuando de haber realizado la cirugía de forma previa no se

habría padecido la situación resultante de la demora, a la que se llega a atribuir la imposibilidad

de ser madre.

29 Sin embargo la afirmación de la reclamante señalando como existente una demora en la

asistencia sanitaria, y atribuyendo a tal demora la condición de causa de un perjuicio, no

vienen refrendados por otros elementos de convicción distintos de la aportación documental

del historial de visitas y citaciones a las diferentes especialidades, y del relato de la

reclamante.

30 Por el contrario, la Administración ha aportado informes médicos que de una parte niegan la

existencia de demora y de otra rompen el vínculo que pudiera existir entre una eventual

demora y un agravamiento de la situación de la reclamante.

31 Es importante apreciar el esfuerzo que se hace en el informe emitido por la Inspección Médica

por sistematizar y compendiar la asistencia sanitaria dispensada a la reclamante, esfuerzo de

apreciable dificultad. Desde la revisión de la asistencia continuada y en diversas

especialidades que se dispensa a la reclamante, y sin mayor prueba aportada por ésta, se

tiene que asumir las conclusiones adoptadas por tal informe de la Inspección, particularmente

en cuanto a la demora en la cirugía para tratar la hidrosadenitis.

32 En efecto, por el Inspector médico se emite informe de fecha 5 de junio de 2023 en el que se

concluye que:

«Se concluye que se pusieron al alcance de Dª ?X? todas las herramientas y medios necesarios en tiempo

y secuencia para la valoración, control y tratamiento de su patología dermatológica y digestiva, según la

clínica y evolución que presentó, servicios que se le ofertaron en todo momento por los facultativos del

Servicio Aragonés de Salud, y que se mantienen actualmente, teniendo en cuenta la situación pandémica

por COVID-19 en España y en todo mundo entre el 2020 y el 2022.»

33 Y por la entidad aseguradora del SALUD se emite informe de perito facultativo especialista de

fecha 28 de septiembre de 2023 en el que se desvincula cualquier empeoramiento de la

situación al retraso en la cirugía, dado que se dice, es una enfermedad crónica, autoinmune e

inflamatoria que nunca será curada, siendo que la cirugía sólo servirá para paliar los síntomas.

En cuanto a la imposibilidad de ser madre deriva del tratamiento biológico de la enfermedad

de Crohn. Es decir, que se ha actuado conforme la lex artis (lo que impide el «resultado

clamoroso»), siendo además que aun cuando hubiera demora el resultado será el mismo

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porque la evolución de la enfermedad no tiene relación directa con los procesos quirúrgicos

(sin que pueda existir pérdida de oportunidad). Se concluye en tal informe que

«3.- Daño desproporcionado y pérdida de oportunidad: a la luz de lo referido en el punto 1 se infiere que ni

ha habido daño desproporcionado ni pérdida de oportunidad. La mala evolución de su HS y su refractariedad

a los tratamientos son independientes de la demora en la cirugía que tiene como finalidad calmar los

síntomas y probablemente reducir la actividad inflamatoria de la zona: escisiones y curas por segunda

intención, pero no curar la enfermedad.»

34 Insistimos que sin aportarse por la reclamante otros informes o evidencias, se tiene que admitir

la explicación dada por la Administración.

35 El débito de asistencia sanitaria por la Administración lo es en atención a los medios y avance

de la técnica disponibles, sin que se pueda exigir que en cada caso se preste una atención

diferente de la que corresponde a las condiciones y circunstancias que concurren.

36 En este caso la situación de pandemia supuso postergar el proceso quirúrgico; pero de una

parte la Administración no es responsable de esta demora, sino que responde a las

circunstancias concurrentes que impedían el proceso quirúrgico.

37 Y además tal como se señala en el informe aportado por la aseguradora, no existe relación

directa y determinante entre una eventual demora y el agravamiento de la situación de la

reclamante.

38 Por la Administración se ha actuado de acuerdo con la sintomatología de la paciente, de

acuerdo con los protocolos de actuación aplicables a cada momento, porque el resultado no

deriva de la infracción de la lex artis, ni tampoco de un retraso en diagnóstico o la elección de

un tratamiento que podría haber sido distinto, sino que el resultado deriva de las

circunstancias de tiempo y lugar que concurren concomitantemente a la prescripción por

primera vez de la conveniencia de cirugía, y de la propia circunstancia de la dolencia de la

reclamante.

39 En conclusión, no estamos ante un daño antijurídico que pudiera resultar imputable a los

servicios públicos del Servicio Aragonés de Salud, SALUD, dado que no ha existido una

demora a la que se pueda achacar una pérdida de oportunidad, y tampoco existe relación de

causalidad entre el resultado producido y la actuación de los servicios sanitarios, sin que

pueda apreciarse un «resultado clamoroso».

En atención a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente

DICTAMEN:

Que, conformes con la propuesta de resolución, procede informar favorablemente la

desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por ?X?.