Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 50/2010 de 13 de julio de 2010

Cuestión

Revisión de oficio del acto presunto de carácter positivo mediante el cual se otorgó licencia de actividad de café-cantante.

Contestacion

Número Expediente: 153/2009

Administración Consultante: Entes locales

Materia: Revisión de oficio

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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DICTAMEN Nº 50/2010

Materia sometida a dictamen: Revisión de oficio del acto presunto de carácter positivo

mediante el cual se otorgó licencia de actividad de café-cantante.

ANTECEDENTES

Primero.- Con fecha 15 de junio de 2009 tuvo entrada en el Registro de la anterior

Comisión Jurídica del Gobierno de Aragón solicitud de dictamen de revisión de oficio de un

acto autorizatorio obtenido por silencio administrativo por ? en relación al establecimiento

denominado ?K?, sito en la c/ ? de la localidad de Huesca.

Segundo.- El origen de las actuaciones se remonta, al parecer, a una solicitud

formulada en fecha 15 de mayo de 2007 y que resultó formulada por ? titular del

establecimiento ?K?, de ser adscrito al Grupo III.4 de Catálogo de Espectáculos Públicos,

Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón

(en el apartado segundo de la propuesta efectuada al Pleno del Ayuntamiento en fecha 19

de enero de 2010 se refiere a otra solicitud formulada en diversa fecha 7 de mayo de 2008,

-ninguna de ellas constan en el expediente, por lo no puede ahora este órgano consultivo

identificar con exactitud la petición efectuada-).

Tercero.- Dicha solicitud fue rechazada, al parecer, mediante Decreto de Alcaldía

1785/2008 (tampoco consta en el expediente), frente al cual resultó formulado el recurso

contencioso administrativo nº 88/2009, tramitado por el Juzgado nº 1 de Huesca.

Cuarto.- El expresado recurso jurisdiccional fue estimado merced a sentencia de 31 de

marzo de 2009, mediante la cual se declara nulo el acto impugnado y se reconoce el

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derecho de la recurrente a ser adscrita a la categoría de cafés teatro y cafés cantante

recogida en el Grupo III.4 del Catálogo de Espectáculos Públicos del Gobierno de Aragón

aprobado por Decreto 220/2006. En dicha sentencia se expresa, de una parte, que la

solicitud de fecha 15 de mayo de 2007 fue informada negativamente por el ingeniero

municipal en fecha 6 de febrero de 2008 por ser contraria al PGOUH (tampoco dicho

informe obra en el expediente remitido), si bien, la solicitud formulada, debió entenderse

estimada mediante acto presunto de carácter positivo a los seis meses de su presentación,

de conformidad con lo prevenido en el art. 42 LRJAP, no pudiendo ser ulteriormente

modificada si no es a través de uno de los procedimientos de revisión prevenidos en las

normas legales. Y, de otra parte, para dicha sentencia, una rectificación de errores solo

puede surtir efectos a partir de la fecha de su realización y nunca a partir de la eficacia del

acto o la disposición corregida (tampoco consta en el expediente la redacción original ni la

corrección de errores, ni es suscitada cuestión alguna en relación a la peculiar opinión del

Juzgado).

Quinto.- Mediante Auto del Juzgado contencioso administrativo nº 1 de fecha 30 de

junio de 2009 se accedió a la ejecución provisional de una sentencia dictada en el PO

374/2008 incoado por la misma actora y cuyo contenido ignoramos, al no obrar tampoco en

el expediente.

Sexto.- Con fecha 23 de marzo de 2009 es emitido un informe por un técnico de la

Corporación en el que se relata la situación de algunos establecimientos de hostelería de la

ciudad generada a partir de la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1

de Huesca, de 27 de febrero de 2009, mediante la cual se estima el recurso formulado por

la Compañía ?P?, titular del establecimiento denominado ?S?, por entender que había

quedado estimada mediante acto presunto de carácter positivo su solicitud de ser incluida

en la categoría de cafés teatro y cafés cantante recogida en el Grupo III.4 del Catálogo de

Espectáculos Públicos del Gobierno de Aragón aprobado por Decreto 220/2006, al no haber

sido resuelta dicha solicitud en el plazo de seis meses establecido por la LRJAP como

duración máxima de los procedimientos. Se advertía que, por sentencia de 17 de marzo del

mismo Juzgado, había sido resuelto el recurso jurisdiccional planteado en los mismos

términos por la Compañía ?X?, titular del establecimiento ?Y?, estándose a la espera de

sentencia en otros tres procesos jurisdiccionales similares a los anteriores, el 369/2008,

afectante a la Compañía ?A?, titular del establecimiento denominado ?Ki?, el 374/2008,

formulado por ?, en representación del establecimiento ?C?, y el 12/2008, interpuesto por

?R?, titular del establecimiento ?F?. Las resoluciones administrativas impugnadas denegaban

la adscripción de los establecimientos a la categoría de café-cantante o café-teatro por no

estar autorizada por el PGOUH, sin entrar a evaluar si existían o no otros incumplimientos.

En dicho informe se hace constar que el Ayuntamiento de Huesca ha decidido formular

recurso de apelación frente a las sentencias que ha dictado y pueda dictar en el mismo

sentido el mismo Juzgado.

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Séptimo.- Con fecha 20 de abril de 2009 el ingeniero municipal efectúa una inspección

del cuestionado establecimiento de hostelería detectando los incumplimientos que reseña

en el cuadro sinóptico elaborado que obra en el expediente.

Octavo.- Mediante dictamen de la Comisión Informativa de Seguridad Ciudadana y

Movilidad de fecha 22 de abril de 2009 es propuesto al Pleno de la Corporación municipal el

iniciar expediente de revisión de oficio en relación a la licencia obtenida por silencio

administrativo positivo, al entender nula dicha licencia por contravenir el art. 176 LUA99.

Noveno.- Dicho dictamen resultó aprobado en sesión plenaria de fecha 4 de mayo de

de 2009, de cuyo contenido se expidió la pertinente certificación por parte del Secretario de

la Corporación en fecha 14 de mayo siguiente.

Décimo.- Remitido el expediente de revisión a este órgano consultivo para su dictamen

en la aludida fecha de 15 de junio de 2009, es devuelto en dos ocasiones distintas al objeto

de subsanar de deficiencias, llegando finalmente a este Consejo la documentación

solicitada en fecha 25 de mayo de 2010 para la emisión de dictamen preceptivo.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

Según la disposición transitoria 3ª del Estatuto de Autonomía de Aragón, ? hasta tanto

se apruebe la ley prevista en el artículo 58 de este Estatuto y se constituya el Consejo

Consultivo de Aragón, la Comisión Jurídica Asesora continuará desempeñando sus

actuales funciones ?.

En fecha 8 de abril de 2009 resultó publicada en el Boletín Oficial de Aragón la Ley

1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, en cuya Disposición Transitoria

Primera, bajo la rúbrica de ?Constitución del Consejo Consultivo? se señala que ? El

Presidente y los miembros del Consejo Consultivo deberán ser nombrados y tomar

posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la

presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el Consejo Consultivo, y la

Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones ?.

No obstante esta última previsión, el Consejo Consultivo de Aragón demoró su

constitución hasta el 4 de marzo de 2010, siendo a partir de esta fecha cuando cesó en sus

funciones la Comisión Jurídica Asesora y cuando ha comenzado a desempeñar las suyas el

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Consejo Consultivo, entre las cuales, se halla el ser consultado preceptivamente en la

?revisión de oficio de actos y disposiciones administrativas nulos de pleno derecho y

recursos administrativos de revisión ? (art. 15.5 Ley 1/2009), que, en este punto, viene a

coincidir con la anterior regulación legal - artículo 56-1.e) del Texto Refundido de la Ley del

Presidente y del Gobierno de Aragón (Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del

Gobierno de Aragón)- y de ahí que fuera correcta la remisión del expediente a la Comisión

Jurídica Asesora cuyas funciones y competencias, en relación a la concreta cuestión de que

se trata, han sido asumidas hoy por el Consejo Consultivo de Aragón.

En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al art. 20.1

de la Ley 1/2009, que establece la competencia residual de ésta en aquellos asuntos no

atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley.

II

El procedimiento seguido fue adecuadamente iniciado por la decisión del Pleno del

Ayuntamiento de Huesca de fecha 4 de mayo de 2009, de conformidad con lo prevenido en

el art. 136.3 de la Ley 7/1999, de Administración Local de Aragón.

Fue otorgado trámite de audiencia al interesado que resultó evacuado con abundancia

de alegaciones presentadas, según consta en el expediente. Finalmente, aparece una

propuesta de resolución del Ayuntamiento Pleno de 1 de febrero de 2010, en la que se

documentan los aspectos fundamentales del trámite y se propone desestimar las

alegaciones presentadas y se acuerda remitir el expediente a este órgano consultivo con la

finalidad de que, si fuere favorable, pudiese ser declarada la nulidad del acto cuya revisión

se pretende, en los términos prevenidos por el artículo 102. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común. Es a la vista de ello que formulamos las siguientes consideraciones.

III

A) Permaneciendo el carácter extraordinario de los vicios de nulidad, es un hecho que

el número de los previstos y de los declarados ha ido aumentado paulatinamente a lo largo

de tiempo. El art. 62.1.g LRJAP asumió esta realidad poniendo como límite el que los

novedosos vicios que pudiesen ser introducidos en el ordenamiento lo fuesen por norma

con rango legal. A su vez, ya la redacción inicial de este mismo art. 62 adicionó al listado

anteriormente prevenido en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de

1958 las dos clases vicios que más supuestos de nulidad han originado en el normal

funcionamiento de las Administraciones públicas. Uno, el concerniente a la lesión de

derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (aunque su existencia en el

panorama normativo del ordenamiento se remonta a la previsión inicialmente establecida en

el art. 55.1.a de la Ley 2/1979, Orgánica del Tribunal Constitucional) y otro el referente a la

adquisición de facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para ello (art.

62.1.f LRJAP) que entendemos es el cuestionado en nuestro caso y al que preceptivamente

habría de reconducirse la invocación de infracción del art. 176 LUA99 por parte del órgano

proponente.

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B) El mayor problema que presenta el apreciar el vicio invalidante reseñado por el art.

62.1.f LRJAP lo constituye el dilucidar la esencialidad de los requisitos de los que carece el

interesado al objeto de poder adquirir la facultad o el derecho de que se trate. No es ello,

sin embargo, algo que vayamos a analizar en el caso presente, dada la relación de hechos

que nos es presentada y que entendemos condiciona la emisión de nuestro criterio.

Consta en el expediente y ha sido, por ello, reflejado en nuestra relación fáctica, que el

acto presunto de carácter positivo que se cuestiona es declarado por vez primera mediante

sentencia judicial y que dicha sentencia judicial no es firme por razón de hallarse recurrida

ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Ello determina para el caso presente que

no podamos pronunciarnos sobre el fondo de la cuestión planteada.

El dictamen del Consejo de Estado 816/1999, de 15 de abril de 1999, expresaba lo

siguiente: ? El Consejo de Estado en dictamen de 13 de junio de 1996 recaído en expediente

nº 1.906/96 en un caso semejante al presente señaló lo siguiente:" sin negar que en

ocasiones puede admitirse la compatibilidad entre la vía jurisdiccional y la revisión de oficio

cuando se refieren a un mismo acto administrativo, habrá que llegar, sin embargo a una

solución contraria a dicha admisibilidad cuando, atendidas las circunstancias concurrentes,

se observe la identidad entre las pretensiones articuladas en una y otra vía (así lo ha

señalado el Consejo de Estado aunque referido al recurso extraordinario de revisión en su

dictamen 1.076/91) ".

De manera más reciente, el dictamen 305/205, de 7 de abril de 2005, razona sobre la

posibilidad de compatibilizar las vías administrativa y jurisdiccional, si bien excepcionando

en cualquier caso la compatibilidad en los supuestos de litispendencia. En dicho dictamen

se decía: ? El Consejo de Estado considera que el ejercicio de la potestad de revisión de

oficio tiene carácter excepcional. Ahora bien, considera también que la posibilidad de

revisar de oficio un acto administrativo estando pendiente de resolución un recurso

contencioso-administrativo debe determinarse a la vista del actual tenor del artículo 102.1

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que fue objeto de modificación tras la Ley 4/1999,

de 13 de enero. Reza el referido precepto: "Las Administraciones públicas, en cualquier

momento, por iniciativa propia o, a solicitud de interesado y previo dictamen del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,

declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el

artículo 62.1".- El transcrito artículo distingue dos casos distintos para que se pueda ejercer

la revisión de oficio: uno, que el acto haya puesto fin a la vía administrativa; otro, que no se

haya interpuesto recurso. Si se interpreta este segundo caso en el sentido de que no se

haya interpuesto no sólo recurso administrativo sino también recurso contenciosoadministrativo

, no tendría sentido el primero. Si así fuere, la norma se hubiera limitado a

decir que el acto debería ser firme, que no cupiera recurso. Pero la norma no lo ha hecho.

Ha introducido el inciso "o que no hayan sido recurridos en plazo". Es claro que, si la norma

especifica como supuesto distinto al de no interposición del recurso el de que el acto haya

puesto fin a la vía administrativa, debe entenderse que siempre que el acto agota la referida

vía -haya sido o no recurrido en vía contenciosa- es posible incoar el procedimiento de

revisión previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En otros

términos, la existencia de un recurso contencioso-administrativo pendiente no impide a la

Administración iniciar un procedimiento administrativo de revisión de oficio, sin perjuicio de

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la existencia de razones de oportunidad en algunos casos que aconsejen no hacerlo.- Como

bien señalan los distintos interesados que han formulado alegaciones ante el Consejo de

Estado, este Cuerpo Consultivo ha declarado en ocasiones anteriores que la revisión de

oficio constituye un medio extraordinario que sólo puede utilizarse cuando no es posible

recurrir a otro sistema de actuación revisora y que, por ello, en principio, no cabe la revisión

de oficio si previamente se ha iniciado la vía del recurso contencioso- administrativo

(dictámenes 330/97, de 27 de febrero, 1.487/93, de 28 de diciembre, 1.898/94, de 3 de

noviembre). Ahora bien, tal criterio, además de estar sentado en relación con el tenor

originario del artículo 102 de la Ley 30/1992, que no era el transcrito, no era tan absoluto

como se señala por los alegantes. Había sido modulado en numerosas ocasiones en

atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, de tal suerte que, con igual

extensión, se afirmó por este Cuerpo Consultivo que la pendencia de un recurso

contencioso-administrativo no era necesariamente un obstáculo para el ejercicio de la

revisión de oficio (dictámenes 2.635/96, 1.496/97 y 2.784/97). Además, la eventual

inoportunidad de simultanear la vía contencioso- administrativa y la revisión de oficio no

debe desvincularse de su eventual fundamento: la litispendencia.- El criterio de que la

existencia de un recurso contencioso- administrativo impide el ejercicio de la potestad de

revisión de oficio requiere como presupuesto la existencia de una situación jurídica de

litispendencia .?

C) En nuestro caso particular, ha de ser tomado en consideración que, estando

afectadas las mismas partes implicadas (Ayuntamiento e interesado), una eventual decisión

invalidatoria del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dejaría evidentemente carente de

objeto alguno al procedimiento de revisión, no teniendo sentido abrir un debate sobre si el

acto emitido mediante silencio es o no un acto nulo, cuando se halla precisamente

pendiente de dilucidar en vía jurisdiccional si existe o no el acto presunto que resulta

sometido a nuestra consideración (hoy sería ello una cuestión prejudicial de las prevenidas

en el art. 43 LEC).

Es más, si se nos permite el excurso sobre el tema, este órgano consultivo, aunque no

conoce los términos en los que ha sido presentado el recurso de apelación frente a la

sentencia del Juzgado nº 1 de Huesca, entiende que hay una muy alta probabilidad de que

termine con éxito, al menos si se atiende a los contenidos hasta ahora conocidos, tanto de

la jurisprudencia del Tribunal Supremo como los del Tribunal Superior de Justicia de

Aragón.

En nuestro ordenamiento reciente, las licencias locales se han sometido a la regla del

silencio positivo. A pesar de la regla sobre el silencio negativo de la anterior Ley de

Procedimiento Administrativo de 1958, el art. 9.1.7º.a y c del RSCL de 1955 (hoy

desplazado y superado, que no expresamente derogado), establecía y sigue consignando la

regla del silencio positivo para tal clase de licencias (excepcionando, no obstante las

afectantes a bienes locales -apartado b-). Y, ulteriormente, el art. 33.4 del RAMINP de 1961

(hoy expulsado del ordenamiento por la disposición derogatoria única de la Ley 34/2007, de

15 noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera y por razón de disponer la

Comunidad de Aragón Ley ambiental propia -Ley 7/2006-) vino igualmente a establecer la

regla del silencio positivo en las licencias medioambientales sujetas al expresado

reglamento.

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En materia de licencias, por tanto, el cambio operado por la Ley 30/92 introduciendo el

signo positivo del silencio no fue impactante (no afectaba tanto al signo del silencio como al

procedimiento) y además, en dicha fecha, quedó desnaturalizado por la posibilidad de

alterar la regla del silencio positivo mediante norma reglamentaria. De ahí que la reforma

del 99 exigiese que la alteración de la regla del silencio positivo sólo pudiera ser llevada a

cabo mediante Ley, provocando el que cada Comunidad Autónoma tuviera que dictar Leyes

específicas que estableciesen la duración de los procedimientos y el signo del silencio, lo

que hizo surgir, entre otras, la Ley catalana 32/2002, de 18 de noviembre, la Ley murciana

1/2002, de 20 de marzo, la Ley andaluza 9/2001, de 12 de julio, la Ley castellano-manchega

10/2001, de 22 de noviembre o, en el caso de Aragón, la Ley 8/2001, de 31 de mayo (el

propio Estado, en la DA 29ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre ?ampliada por el art. 69

de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre-, confeccionó un amplio listado de procedimientos en

los que se determinaba la duración y el signo del silencio alterando la regla de la LRJAP).

Ahora bien, a pesar de la relevancia y el número de procedimientos afectados, ninguna

norma general ha intentado cambiar formalmente la regla del silencio positivo en relación a

las licencias. Por el contrario, ha sido confirmada en la mayoría de las disposiciones

sectoriales que han normado al respecto, y la tendencia a ello ha sido ratificada por las

Leyes 17 y 25/2009, de 23 de noviembre y 22 de diciembre (conocidas como ley paraguas y

ley ómnibus, que desarrollan la Directiva 123/2006/CE, denominada Directiva de Servicios o

Directiva Bolkelstein ?nombre del comisario que la propuso y la defendió-).

Ahora bien, la esencia del silencio administrativo positivo en las licencias es evidente

que conllevaba un riesgo para el interés público, al facultar a que, merced a la inactividad

de la Administración (que queda estimulada para no actuar) puedan perpetrarse

actuaciones frontalmente contrarias a los contenidos del ordenamiento. En palabras de la

STS de 19 de noviembre de 1990 (RA 8769), el silencio positivo... constituye una solución

«plenamente satisfactoria para el administrado asegurándole frente a la inactividad de la

Administración, pero resulta peligrosa para el interés público porque puede dar lugar a que

aquella pasividad de la Administración se convierta en una decisión que vulnere el

Ordenamiento jurídico» -sentencia de 28 de octubre de 1988 (RJ 1988\8297)-, y de ahí que

se haya declarado por la de 11 de mayo de 1988 (RJ 1988\4496) que el silencio no puede

ser utilizado «como cauce para obtener derechos contrarios a la Ley, dado que es de todo

punto imposible que resulte otorgado por silencio administrativo lo que no puede

expresamente concederse por estar manifiestamente prohibido por el Ordenamiento

jurídico».

El RSCL de 1955 silenciaba o no hacía prevención alguna de estos aspectos de riesgo,

al igual que tampoco lo hacía la ley de ordenación del suelo de 1956 que, a pesar de la

modernidad de la normación que introducía, absolutamente novedosa, remitía (art. 165.2

LS56) el procedimiento de otorgamiento de licencias al RSCL y no alcanzaba a percibir ni

el volumen de actuaciones que se avecinaba, ni la trascendencia de la regulación. Hubo de

ser la jurisprudencia la que llamase la atención sobre el riesgo de la inactividad de la

Administración, estableciendo que lo manifiestamente contrario al ordenamiento no podía

ser obtenido por vía de silencio positivo (la inactividad de la Administración no facultaba a la

adquisición de facultades de modo manifiestamente contrario al ordenamiento). Podemos

citar a título de ejemplo las SSTS de 28 enero de 1974 y, 26 y 29 septiembre y 4 diciembre

de 1975 (RRA 3870, 4541 y 4473, todos de 1975), así como las de 11 de junio de junio de

1979 (RA 2703), 3 de noviembre de 1979 (RA 3781) y 17 de febrero de 1981 (RA 1181). A

tenor de la antepenúltima de las citadas: ? de las actuaciones administrativas y

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jurisdiccionales practicadas, especialmente el informe y planos traídos a los autos como

consecuencia de lo acordado para mejor proveer, se deduce que en el bloque al que se

refiere la licencia controvertida, al igual se rebajó la rasante prevista para las calles

interiores, transformando en locales comerciales lo que debían ser sótanos o semisótanos

con destino previsto para almacén y garaje... esta manifiesta y expresa infracción del

ordenamiento urbanístico, excluye toda posible aplicación de principios generales de

derecho, entre ellos, por supuesto, el de la equidad, e impide que la licencia solicitada

pueda entenderse otorgada por aplicación de la doctrina del silencio administrativo positivo,

por cuanto, sin desconocer la existencia de respetables opiniones doctrinales contrarias, la

Jurisprudencia, con criterio unánime, últimamente en SS. de 2 marzo y 17 octubre 1973 (RJ

1973\1008 y RJ 1973\3650) y 28 enero 1974 (RJ 1974\653), así como las que en ellas se

citan, ha puesto de manifiesto la imposibilidad de que resulte otorgado por silencio lo que

está manifiestamente prohibido por el ordenamiento jurídico , siendo en consecuencia

inoperantes los fundamentos alegados en apoyo del recurso, cuya desestimación es por

ello procedente, con independencia de lo que en el futuro pueda resultar de la modificación

del ordenamiento urbanístico que, al parecer, está en trámite y de las acciones que el

derecho privado pueda otorgar a la recurrente, frente a los particulares de quienes traiga

causa el derecho que le fue transmitido sobre los locales en cuestión.?que en los demás

situados en calles interiores, se preveía un sótano o semisótano con destino específico de

almacén o garaje, con arreglo a cuyo ordenamiento se solicitó y expidió la correspondiente

licencia de obras, siendo después al construirse dichos bloques, cuando se rebajó la

rasante prevista para las calles interiores, transformando en locales comerciales lo que

debían ser sótanos o semisótanos con destino previsto para almacén y garaje... esta

manifiesta y expresa infracción del ordenamiento urbanístico, excluye toda posible

aplicación de principios generales de derecho, entre ellos, por supuesto, el de la equidad, e

impide que la licencia solicitada pueda entenderse otorgada por aplicación de la doctrina del

silencio administrativo positivo, por cuanto, sin desconocer la existencia de respetables

opiniones doctrinales contrarias, la Jurisprudencia, con criterio unánime, últimamente en

SS. de 2 marzo y 17 octubre 1973 (RJ 1973\1008 y RJ 1973\3650) y 28 enero 1974 (RJ

1974\653), así como las que en ellas se citan, ha puesto de manifiesto la imposibilidad de

que resulte otorgado por silencio lo que está manifiestamente prohibido por el ordenamiento

jurídico , siendo en consecuencia inoperantes los fundamentos alegados en apoyo del

recurso, cuya desestimación es por ello procedente, con independencia de lo que en el

futuro pueda resultar de la modificación del ordenamiento urbanístico que, al parecer, está

en trámite y de las acciones que el derecho privado pueda otorgar a la recurrente, frente a

los particulares de quienes traiga causa el derecho que le fue transmitido sobre los locales

en cuestión.?

O, también, a tenor de la última de las antes relacionadas (RA 1181/81), ? Que por el

actor, ante el carácter dubitativo de la tesis mantenida de aplicabilidad de la doctrina del

silencio administrativo positivo respecto a su escrito de 22 junio 1973, trata de obtener tal

declaración en relación a la nueva solicitud, argumentando que entre el plazo de entrada de

la misma en las dependencias de la Administración y la fecha en que le fue notificada la

resolución denegatoria transcurrió más de un mes, y el art. 9.º-7 del Reglamento de

Servicios establece que «si transcurrieron los plazos señalados en el núm. 5.º con la

prórroga del período de subsanación de deficiencias, en su caso, sin que se hubiese

notificado resolución expresa ... c) si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones

menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto

no comprendido en los dos apartados precedentes, se entenderá otorgada por silencio

administrativo», pero la interpretación de dicha norma no puede extenderse ni entenderse

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en el sentido de norma sanatoria de aquellas prescripciones establecidas por el

ordenamiento que condicionan los servicios en cuanto a su instalación, funcionamiento y

desenvolvimiento como manifestación convalidante de defectos que implican la

conculcación del régimen jurídico que los reglamentó, y que atribuyó a esos condicionantes

el carácter o rango de presupuestos esenciales, no de aquellas otras posibles deficiencias

subsanables a que se refiere el núm. 5 del art. 9.º, y no fueran advertidas, porque de tal

suerte se llegaría a alcanzar lo que de forma expresa era de concesión inconsentida por la

misma Ley -SS. de 3 octubre 1963 (RJ 1963\3980), 3 noviembre 1964 (RJ 1964\4835), 23

junio 1971 (RJ 1971\3841) y 7 noviembre 1972 (RJ 1972\4699)-.?

O, con mayor claridad, según la STS de 14 de julio de 1980 (RA 8153 de 1982), ? Que si

bien, cual puntualiza la mencionada sentencia de febrero 1978, la ineficacia del silencio

positivo no se contrae a los supuestos de nulidad de pleno derecho, sino que comprende

toda violación del ordenamiento legal urbanístico, también es cierto que, según apunta la

sentencia asimismo citada de noviembre del propio año, la inexistencia del acto presunto

debe suponer «una infracción abierta » de las aludidas normas, de modo que únicamente se

le prive de fuerza si es patente su ilegalidad ?.

Lo curioso del caso es que esta línea jurisprudencial convivía pacíficamente con otra

que aceptaba plenamente los efectos del silencio positivo, incluso en los casos de infracción

manifiesta, remitiendo a la Administración la responsabilidad de los efectos derivados del

silencio y la carga de su alteración, obviamente, no a través de un acto ulterior revocatorio

del anterior dictado mediante silencio, sino, por ser un acto favorable el emitido mediante

silencio, acudiendo al procedimiento formalizado de revisión, entonces regulado en los arts.

109 y 110 LPA. Este recurso al procedimiento de revisión decimos que era admitido con

normalidad por nuestra jurisprudencia. Recordemos ahora la STS de 20 de septiembre de

1983 (RA 8525) ?y las que en ella se citan-, a cuyo tenor, ? tal licencia fue concedida por la

Corporación -antes de la suspensión ampliada a estas obras el 11 julio 1979- por aplicación

de la ficción legal del Silencio Administrativo, al disponer el art. 9.1.7.º del Reglamento de

Servicios de las Corporaciones Locales, que si la licencia solicitada se refiere «a obras o

instalaciones menores» (letra c) se entenderá concedida por silencio administrativo Positivo

si transcurriese el término de un mes sin su otorgamiento expreso o denegación; plazo

ampliable, antes de su finalización, cuando se den deficiencias subsanables que habrán de

ser comunicadas al interesado (núm. 4). Sobre tan evidente base, la Administración no

puede desconocer, contradecir ni alterar mediante acto posterior la situación jurídica creada

al amparo de un acto presunto -tácito, en terminología de las normas Locales- que goza de

idéntica garantía de estabilidad y permanencia que si se hubiese otorgado en forma

expresa -SS. del T. S. de 2 noviembre 1964 (RJ 1964\4835), 20 mayo 1966 (RJ

1966\2826), 12 marzo 1968 (RJ 1968\1398) y 5 diciembre 1974 (RJ 1974\5022)-, es

evidente que el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Zaragoza no podía imponer al

recurrente sanción alguna por la realización de obras menores consistentes es desmonte de

techos, revocos, levante de pavimentos, desmonte de lunas y limpieza de local, cuando la

propia inactividad municipal había provocado -por ministerio de la Ley- el que tales obras se

considerasen protegidas por licencia?.

O también, según la STS de 14 de julio de 1980 (RA 8153 de 1982), ? si la licencia

queda otorgada «ope legis» por silencio administrativo positivo, nunca podría el mismo

Órgano que con su inactividad provocó su concesión, pretender revocarlo con un tardío

acuerdo expreso, así, en este sentido, enseña la doctrina legal, entre otras, en la S. de 25

enero 1969, que la tesis expuesta «está respaldada a su vez por los principios básicos

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inspiradores del avanzado régimen administrativo español, recogidos en normas positivas,

como el art. 95 de la L. Pro. Adm. de 1958, que admite por vía de excepción el efecto

positivo del silencio en materia de autorizaciones, íntimamente relacionado con el principio

de respeto a los actos propios enlazados con la seguridad jurídica que plasma el art. 369 de

la Ley de Régimen Local, al anunciar la irrevocabilidad de los acuerdos municipales,

declaratorios de derechos subjetivos; criterio que pregona firme doctrina de nuestra

jurisprudencia, de la que destacamos la S. de 3 noviembre 1964 (Aranzadi 4835), al

sostener (en caso análogo sobre aplicación del art. 9 del Reglamento de Servicios en

relación con los arts. 165 y 166 de la Ley del Suelo) al tratar del silencio administrativo

positivo que nos ocupa, que se evidencia, al revés de lo que ocurre en el supuesto general

de silencio con signo negativo, la Administración no puede en ninguna de sus esferas

desconocer, contradecir, ni alterar mediante la emanación de un acto posterior expreso la

situación jurídica canalizada al amparo del tácito originario, ya que el conjunto de facultades

que para el administrado derivan de las autorizaciones «ex lege» que al mismo implica,

gozan de idénticas garantías de estabilidad y permanencia que si hubieran sido otorgados

de modo explícito, como declararon las SS. de la Sala de 24 enero 1958, 8 junio 1961 y 23

noviembre 1962, y, en consecuencia, los actos expresos son contrarios a Derecho... y lo

mismo declara la de 19 junio 1972 (RJ 1972\3536), que cita las de 4 junio y 31 octubre 1963

(RJ 1963\4740), y 3 mayo 1965 (RJ 1965\4014), que dice: «Que el silencio deriva a favor

del recurrente un derecho que la Administración no puede desconocer dictando un acto

posterior contrario a la situación jurídica creada por el silencio positivo» ?

Hubo incluso resoluciones, como la STS de 26 de noviembre de 1979 (RA 4065), que

mostraban la normal convivencia de ambas doctrinas. A tenor de ella: ? la doctrina del

silencio administrativo positivo o estimatorio, aún cuando requiere al igual que la del silencio

negativo, la inactividad de la Administración durante un determinado plazo, frente a la

petición del administrado, tiene, sin embargo, una función y unos efectos sustancialmente

diferentes, puesto que en tanto que esta última significa solamente la creación de una

ficción legal en favor del particular para los solos fines de posibilitar el recurso contenciosoadministrativo

, dado que, por su carácter revisor, requiere la existencia de un acto

administrativo previo, manteniendo, no obstante, la obligación de la Administración de

resolver expresamente, la doctrina positiva supone la creación, por el mero transcurso del

plazo de inactividad señalado, de un verdadero acto administrativo , de sentido positivo a la

petición originadora, con la eficacia propia de una expresa autorización, a la que sustituye, y

por ello obstáculo impeditivo para que se pueda dictar otro acto posterior contrario , lo que

entrañaría una revocación de oficio realizada sin observar el procedimiento establecido para

ello ,... al carácter estricto con que debe comprobarse el cumplimiento de sus condiciones de

aplicación y, en todo caso, a la imposibilidad de admitir que el automatismo de las

autorizaciones presuntas, pueda conducir a que se estimen probadas peticiones contrarias

a las disposiciones legales o formuladas con vicios esenciales de procedimiento , como

señalan la sentencia del Tribunal Supremo de 28 enero 1974 (RJ 1974\653) y las que en

ella se citan.- Uno de los supuestos más importantes en que se reconoce la eficacia del

silencio administrativo positivo y de más frecuente aplicación es el que afecta al

otorgamiento de licencias municipales , regulado por el art. 9 del Reglamento de Servicios

de las Corporaciones Locales, que lo admite con la sola excepción de las relativas a

actividades en la vía pública o en bienes de dominio público o patrimoniales, casos en los

que el silencio tiene carácter negativo, estableciendo dos plazos diferentes, de dos meses o

un mes, según la mayor o menor importancia, respectivamente, de las actividades, obras o

instalaciones a que la petición de licencia se refiere, cuyo computo se inicia desde el

ingreso de la solicitud en el Registro general del órgano correspondiente y debe cumplirse

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antes de que sea notificada resolución expresa, si llega a producirse, de suerte que lo

decisivo no es la fecha de su producción sino la de su comunicación, mediante la oportuna

notificación, a los interesados, de acuerdo con el texto literal y claro del precepto citado y

según la interpretación jurisprudencial establecida por SS. de 29 mayo 1970 (RJ

1970\3000), 16 mayo 1973 (RJ 1973\2127) y 16 enero 1974 (RJ 1974\413). ?

La realidad es que ambas doctrinas no tenían porqué ser incompatibles, pues si no

cabía adquirir facultades urbanísticas al amparo de una licencia ilegal, ello determinaba la

nulidad o la anulabilidad del acto dictado mediante silencio, si bien, como acto favorable y

declarativo de derechos, sólo podía ser modificado o alterado mediante el correspondiente

procedimiento de revisión, antes regulado en los arts. 109 y 110 LPA, hoy en los actuales

arts. 102 y 103 LRJAP, en su caso, afrontando las secuelas indemnizatorias, si hubiere

lugar a ellas. Pero, en la práctica, la prohibición establecida jurisprudencialmente de adquirir

facultades, en la medida que se introdujo con la finalidad de evitar que se consolidasen

situaciones urbanísticas claramente atentatorias al ordenamiento, derivó en que dejase de

ser exigido el expresado procedimiento de revisión en relación al acto dictado mediante

silencio, pues, en los supuestos de nulidad, los Tribunales no podían controlar si se acudía

o no al citado procedimiento, acabando por perpetrarse actuaciones contrarias al

ordenamiento.

El legislador de la Ley 19/1975 (reforma de la LS56), temeroso (al igual que la

jurisprudencia) ante algunas barbaridades urbanísticas a las que había llevado el silencio

positivo, optó por generalizar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no adquisición de

facultades, e introdujo un precepto novedoso luego reflejado en el siguiente texto refundido

(art. 178.3 TRLS76) en los siguientes términos: ? El procedimiento de otorgamiento de las

licencias se ajustará a lo prevenido en la Legislación de Régimen Local. En ningún caso se

entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones

de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas y, en su caso, de las Normas

Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento .?

Contenido que resultaba reproducido por el RDU de 1978, cuyo art. 5 expresa: ? 1. En

ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las

prescripciones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y,

en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento o de las

Normas y Ordenanzas reguladoras sobre uso del suelo y edificación. 2. Cuando, en el

supuesto del número anterior, el peticionario de la licencia ejecute las determinaciones del

proyecto, no habrá lugar a indemnización a su favor si se ordenare posteriormente la

suspensión de actividades o la demolición de lo realizado .?

Lo de menos era la enumeración normativa efectuada (el RDU adiciona las ordenanzas

de edificación al ordenamiento urbanístico que relacionaba el TRLS76). Ello no ha

planteado problemas de interpretación. Ni tampoco planteaba problemas el citado art. 5.2

RDU al intentar evitar el pago de indemnizaciones, pues es obvio que una norma

reglamentaria no podía alterar las inferencias de la norma con valor legal (entonces, la LEF,

la LRJAE y el TRRL de 1955), luego afectadas por el alcance de la propia Constitución (art.

106.2).

El problema era, sin duda, como interpretar la regla del TRLS76 que se apartaba de la

doctrina del Tribunal Supremo sobre el carácter manifiesto de la infracción cometida, y que,

además, intentaba insertarse en un ordenamiento jurídico que no ofertaba un molde o

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esquema definido para articular la regla del silencio positivo con la de la evitación de

adquirir facultades en contra del ordenamiento.

La regla del TRLS76 podía haber encajado sin problemas con el esquema diseñado por

el RSCL y el procedimiento de revisión de la LPA. De no ser así, sólo se abrían otras dos

opciones: bien entender que al momento de finalización del plazo para resolver no se

producía acto presunto alguno (alude a ello alguna sentencia, si bien, tal asunción

contraviene formalmente y de manera flagrante el procedimiento y los principios sobre los

que se asienta, significativamente, el sometimiento a plazo), bien que el silencio es negativo

cuando se trate de peticiones no acomodadas al ordenamiento (el acto se producía al

finalizar el plazo, pero no de carácter positivo, sino negativo, aunque ello contrasta con el

hecho de que no lo quiera declarar ni el legislador ni la jurisprudencia).

Lo cierto es que recurrir al procedimiento de revisión para invalidar las licencias

otorgadas por silencio se complicaba considerablemente si se pondera que en muchos de

los supuestos (bajo la égida de la LPA), el expresado procedimiento requería la declaración

y el proceso jurisdiccional de lesividad, siendo escasos los éxitos obtenidos a través de ésta

vía (los Tribunales tendían a proteger las situaciones consolidadas por el administrado), lo

que se unía al tradicional rechazo de la Administración a impugnar sus propios actos y a la

costumbre de que lo hagan terceros y no ellas mismas (en otro caso se abría la vía de la

intervención del Consejo del Estado, quizá menos gravosa, pero no más cómoda ni más

agradable). Complicación que se acentuaba, en el plano del procedimiento, por la dificultad

de aplicar los efectos del vicio de anulabilidad (que son ex nunc , es decir, tan sólo desde

que son formalmente declarados ?ello cambió parcialmente con la LRJAP donde el art.

62.1.f configura varios de estos supuestos como vicios de nulidad-), y en el plano de la

realidad, por la tendencia a evitar cualquier clase de consecuencias indemnizatorias y, en

algunos casos, por la perspectiva de unas actuaciones municipales, no del todo claras en

cuanto a los intereses implicados.

Quizá por ello y poniendo acento en una idea repetida numerosas veces por el Tribunal

Supremo (la que predica que no es posible admitir tácitamente concedido lo que es ilegal

otorgar expresamente) y declarando absurdo el que por el transcurso de un plazo de

inactividad administrativa se considere permitido o concedido lo que está prohibido, fue

expandida rápidamente la tesis sobre la imposibilidad de obtener facultades a través del

silencio, pero no con el alcance de haberse emitido mediante silencio positivo un acto nulo o

anulable, sino con el resultado de no haber funcionado u operado el silencio positivo, sino

negativo (aunque ninguna norma así lo expresaba, ni lo expresa hoy, todavía, a pesar de su

relevancia). El punto de inflexión lo fue el año 1980, al ser este año en el que -apartándose

de la doctrina anterior- se genera el mayor paquete de resoluciones que niegan la

operatividad del silencio positivo en contra del ordenamiento, invocando el TRLS76, incluso

aunque no resultara aplicable por razón de la fecha de los hechos.

Pongamos como ejemplo de la nueva comprensión la STS de 28 de abril de 1982 (RA

2269 de 1983), a cuyo tenor: ?el tema que ha consumido en las presentes actuaciones

procesales el mayor esfuerzo, por parte del accionante, ha sido el del silencio positivo, que,

a su juicio, le confiere el derecho para considerar concedida la licencia de que se trata, con

la misma fuerza que si le hubiera sido otorgada de forma expresa, invocando al respecto lo

establecido en el art. 9-7-a) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de

17 junio 1955, al haberse dado en vía administrativa las condiciones necesarias, conforme

al indicado precepto, para considerar producido tal tipo de silencio.- CDO.- Que aunque es

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cierto que estas condiciones -formales y temporales- se han dado, en el presente supuesto,

no es menos cierto que en la actualidad, después de la vigencia del Texto Refundido de la

Ley del Suelo de 9 abril 1976, ya no cabe albergar la menor duda en esta materia, ya que

en el núm. 3 de su art. 178 se establece, como es sabido, que «En ningún caso se

entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones

de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas, y en su caso, de las Normas

Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento »; precepto que ha venido a dar fuerza

legal y a consolidar una doctrina jurisprudencial, predominante en los últimos tiempos -SS.

de 23 junio 1971 (RJ 1971\3841), 28 enero 1974 (RJ 1974\653), 26 y 29 septiembre y 4

diciembre 1975 (RJ 1975\3870, RJ 1975\4541, RJ 1975\4473), 24 octubre 24 noviembre y

22 diciembre 1978 (RJ 1978\3871, RJ 1978\4311, RJ 1978\4588)- y que ha sido

reproducido en el art. 5 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 junio 1978.- CDO.-

Que lo dicho implica la imposibilidad de que, por la mecánica del silencio, la licencia se

obtenga a espaldas y con vulneración de su carácter reglado, en su aspecto material,

puesto que su obtención ha de depender en todo momento de su conformidad con la Ley

del Suelo y con los Planes, Proyectos, Programas, Normas y Ordenanzas , tal y como se

previene en el núm. 2 de dicho art. 178 de la Ley del Suelo vigente, en el art. 3-1 del citado

Reglamento de Disciplina Urbanística y corrobora la jurisprudencia -SS. de 27 junio 1975,

23 enero 1976 (RJ 1976\643), 20 diciembre 1979 (RJ 1979\4469), 2 febrero 1980 (RJ

1980\530). -CDO.- Que en el supuesto que nos ocupa, ha de prevalecer, por lo dicho, el

criterio del Ayuntamiento valenciano, contrario a la concesión de la licencia tan repetida, en

actos válidos, aunque tardíos, lo que constituye una simple irregularidad procedimental , que

no obsta a la legalidad de tales actos -SS. de 8 y 30 noviembre 1955 (RJ 1955\3196, RJ

1955\3477), 9 febrero 1956 (RJ 1956\639), 2 abril 1958 (RJ 1958\1766), 9 noviembre 1961

(RJ 1961\3737), 6 marzo 1972 (RJ 1972\2062), 21 febrero 1975 (RJ 1975\1599), 23 junio

1976 (RJ 1976\4220)-, sino, a lo sumo, a la posible responsabilidad personal de las

autoridades o funcionarios culpables de tal retraso -art. 61 de la Ley de Procedimiento

Administrativo-.?

Lo destacable de esta resolución es que considera el acto denegatorio dictado fuera de

plazo (transcurrido el periodo de tiempo asignado para resolver), como una simple

irregularidad no invalidante, es decir (aunque no lo dice) como un acto confirmatorio del

acto anterior dictado mediante silencio, de signo negativo (pues si hubiese sido positivo no

cabría revocarlo sin el procedimiento de revisión).

A partir de esta comprensión, la doctrina jurisprudencial evoluciona con rapidez (y con

comodidad, al cesar en el análisis de las vulneraciones urbanísticas, bastando constatar

una, aunque fuere característicamente leve, para negar la operativa del silencio positivo en

las licencias). La evolución es tal que hay un momento (ya en los inicios) de la

jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que, generando una nueva doctrina, entiende que

lo que no puede adquirirse mediante silencio no son ya ?facultades ? en contra del

ordenamiento, sino la propia ?licencia ? (cuya solicitud contravenga en alguna forma o

manera el ordenamiento -la sentencia que acabamos de exponer así lo refleja-). Aunque las

resoluciones dictadas van mezclando los conceptos (facultades y licencias) durante algún

tiempo, poco a poco va creciendo progresivamente el número de las segundas, hasta hacer

desaparecer la concepción anterior.

Bajo esta concepción , la operativa del silencio solo determina el otorgamiento de la

licencia si hay pleno o total acomodo al ordenamiento en la solicitud formulada. En otro

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caso, no hay silencio positivo, sino negativo (aunque no lo declare así el Tribunal Supremo,

ni tampoco ninguna norma lo reconozca).

Ello, obviamente enturbia la operativa del silencio diseñada por la LRJAP y que ha de

ser aplicada a los restantes actos administrativos, de la cual se aleja con pocas

explicaciones. No existe en nuestras normas generales una previsión de un silencio positivo

condicionado al acomodo al ordenamiento de la solicitud, con inversión del signo del

silencio en caso de así no sea (aunque en las legislaciones sectoriales autonómicas pueden

hallarse normas para todos los gustos). Tampoco hay una construcción o una explicación

científica que lo examine. Pero es una realidad incuestionable asentada en un

posicionamiento jurisprudencial, tan decantado, tan reiterado y tan uniforme, que no parece

discutible.

El Tribunal Supremo creó, pues, una nueva regla legal que impedía obtener licencias

mediante acto presunto (no hay acto presunto positivo nulo o anulable, porque no hay acto

positivo, sino negativo ?desestimatorio- cuando la solicitud presentada no hallase pleno y

total anclaje y acomodo al seno del ordenamiento, tanto formal como materialmente). Se

sentó así un nuevo principio a tomar en consideración, cual es el de la subordinación o, más

bien, el condicionamiento de la regla del silencio positivo al hallazgo de pleno acomodo al

ordenamiento de la petición formulada (el principio se admite y busca generalizarse sin

reserva alguna, intentando afectar a toda clase de licencias urbanísticas, sin distinción entre

ellas, ni tampoco en el análisis de la falta de acomodo) .

La jurisprudencia podría haber corregido el desplazamiento de la doctrina inicial, o

haberse encaminado distinguiendo las variadas autorizaciones y la gravedad del

incumplimiento o de la falta de acomodo al ordenamiento, o ponderar que podían ser

adquiridas facultades en todo aquello que no contraviniera el ordenamiento, tal como

sugirieron algunos autores. No fue ello así. Entendió que lo que no podía adquirirse

mediante silencio era ? la misma licencia? , Y así lo estableció, además, significando el ser

indiferente que se afectasen obras mayores o menores o a una u otra clase de licencia,

según puede apreciarse, entre otras, en SSTS de 22 de diciembre de 1978 (RA 4588), 26

de marzo de 1979 (RA 1413), 8 de mayo de 1979 (RA 742 de 1980) 27 de noviembre de

1979 (RA 4066), 19 de febrero de 1980 (RA 1987), 20 de junio de 1980 (RA 3225), 31 de

marzo de 1981 (RA 5022), 1 de junio de 1983 (RA 3474), 12 de diciembre de 1984 (RA

1685), 7 de diciembre de 1985 (RA 357), 11 de diciembre de 1985 (RA 472), 27 de

septiembre de 1988 (RA 7266), 25 de febrero, 30 de marzo, 7 y 14 de abril, 7 y 16 de julio,

29 de septiembre, 2 y 25 de noviembre y 16 de diciembre de 1992 (RRA 2977, 3363, 3399,

4132, 6153, 6569, 8364, 8741, 9331 y 9846), 16 de febrero, 6 de abril, 2 de junio, 19 de

octubre y 23 de noviembre de 1993 ?RRA 120, 2604, 4514, 7366 y 8517), 7 de febrero de

1994 (RA 1008), 29 de marzo de 1995 (RA 2094), 3 de abril de 1995 (RA 3015), 19 de abril

de 1995 (RA 3369), 11 de mayo de 1995 (RA 4571), 18 de octubre de 1995 (RA 7806), 5 de

diciembre de 1995 (RA 8994), 2 de enero de 1996 (RA 91), 21 de enero de 1996 (RA 61),

13 de marzo de 1996 (RA 2031), 23 de abril de 1996 (RA 3268), 29 de abril de 1996 (RA

3382), 2 de julio de 1996 (RA 6127), 15 de marzo de 1997 (RA 1678), 7 de mayo de 1997

(RA 3920), 18 de noviembre de 1997 (RA 9431), 30 de enero de 1998 (RA 597), 30 de abril

de 1998 (RA 3370), 29 de mayo de 1998 (RA 4270), 24 de septiembre de 1998 (RA 6738),

9 de noviembre de 1998 (RA 9596), 29 de diciembre de 1998 (RA 10195), 6 de julio de

1999 (RA 5885), 29 de septiembre de 1999 (RA 6976), 24 de noviembre de 1999 (RA

7702), 15, de diciembre de 1999 (RA 8760), 27 de diciembre de 1999 (RA 9777), 31 de

mayo de 2000 (RA 6695), 7 de junio de 2000 (RA 4378) y 12 de julio de 2000 (RA 6967).

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Tanta insistencia, llegó incluso a impactar sobre redactor de las normas, de modo que

el art. 242 TRLS92, al amparo de la facultad de adaptación otorgada al refundidor de la Ley

8/90 sustituyó el término ? facultades ? (del art. 178 TRLS76) por el de ? licencias ?, dejando

clara la imposibilidad de obtenerlas mediante silencio, sin expreso y formal acomodo al

ordenamiento (lo que evita y contraría, evidentemente, la antigua regla del art. 9 RSCL y

desarmoniza con la regla del art. 43.4.a LRJAP y la de los arts. 62.1.f y 102 de la misma

Ley-). El malogrado TRLS92, atinaba más en su art. 23 al regular las facultades

urbanísticas de la propiedad, disponiendo en su punto 2º que ? En ningún caso se

entenderán adquiridas por silencio administrativo facultade s urbanísticas en contra de lo

dispuesto en esta Ley o en la legislación o planeamiento urbanísticos aplicables? (lo que

alcanza más allá de las licencias). Mas, a la hora de normar las licencias en el art. 242.6,

dispuso: ? En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en

contra de la legislación o del planeamiento urbanístico ?, lo que significaba acoger (o, al

menos, reflejar) pacíficamente la doctrina jurisprudencial a la que hemos aludido.

La regla del TRLS92 fue ulteriormente reproducida por el art. 8.1.b TRLS08, que

refundió la legislación precedente con la Ley 8/2007, de 28 de mayo. A pesar de que el art.

46 del texto refundido remitía la revisión de oficio a la legislación reguladora del

procedimiento administrativo común, se mantuvo la conocida regla en relación a las

licencias, volviendo otra vez a declarar que lo que no podía obtenerse mediante silencio

eran facultades en contra del ordenamiento y no la propia licencia, lo que, en conjunción

con la reforma de la LRJAP de 1999 volvía a aproximarnos a la tesis sustentada por la

sentencia del Juzgado de Huesca.

No obstante ello, la jurisprudencia dictada bajo la égida de la Ley 30/1992 mostró lo

claro que tenía el Tribunal Supremo el alcance de su doctrina y el rechazo de cualquier

posicionamiento anterior. No quiso nunca reconocer que se había instaurado un supuesto

de silencio negativo no reconocido expresamente como tal por el ordenamiento, pero no

albergaba duda alguna sobre la exclusión en las licencias del mecanismo silencio positivo

concebido y establecido en la LRJAP. El problema lo constituía el paso dado por la reforma

de 1999 y la encendida defensa del silencio positivo llevada a cabo por la Exposición de

Motivos de la misma, que hacía pensar que la fuerza del silencio positivo debiera

extenderse también al ámbito de las licencias. Durante mucho tiempo (diez años), el

Tribunal Supremo ha evitado el pronunciarse sobre la relación existente entre la Ley 4/1999

y la regla prohibitiva de adquirir facultades o licencias contrarias al ordenamiento. Pero

tampoco se descabalgaba de los posicionamientos previamente mantenidos. Podemos citar

como ejemplo la STS de 10 de julio de 2001 (RA 6792), que expuso lo siguiente: ?«1º.?El

día 2 de junio de 1992, solicitó la actora la concesión de una licencia de obras, para la

construcción de una nave, en un solar sito en la calle Nueve de octubre, del mencionado

municipio. Por estar la finca afecta a una servidumbre aeronáutica, se había obtenido

previamente licencia de alturas de la Dirección General de Aviación Civil. 2º.?Transcurrido

con exceso el plazo legal, sin que la administración notificara resolución alguna, la actora el

12 de mayo de 1993, acudió a la Comisión Territorial de Urbanismo denunciando la mora.

Transcurriendo el término de un mes, sin que el mencionado organismo dictara resolución

expresa. 3º.?Posteriormente, según afirma la actora, por necesidades de financiación,

solicitó de la administración demandada, notificara la existencia de la licencia solicitada,

obtenida por silencio positivo. 4º.?La Administración urbanística, el 14 de febrero de 1994,

dictó resolución expresa denegando la licencia de obras solicitada, desestimándose, de

forma expresa, el recurso de reposición planteado contra la resolución denegatoria»...

TERCERO.- Por lo que se refiere a la vulneración de las normas relativas a la adquisición

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de las licencias por silencio positivo, es evidente que el motivo de casación que se invoca

parte de la adquisición de la licencia por silencio positivo, por lo que la ulterior denegación

supone una revocación de actos declarativos de derechos sin sujetarse al procedimiento

legalmente establecido para ello.- No se puede aceptar la tesis del recurrente . La legislación

y la jurisprudencia son terminantes al respecto . En ningún caso se entenderán adquiridas

por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento

urbanístico . En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística precisa en su artículo

quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades

en contra de las prescripciones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación,

Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del

Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación.

Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero

cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no

permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de

tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se

ajuste a la ordenación urbanística aplicable.- En consecuencia, han de cumplirse, de modo

simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las

licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio . Por eso, si, como es el caso,

la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable ?conclusión que se

obtiene de lo razonado en el fundamento precedente? es evidente que no se ha adquirido la

licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación

al planeamiento que dicha adquisición requiere . Del mismo modo, el ulterior acto

denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario , pues

resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos .?

O, todavía con mayor claridad y contundencia, la STS de 12 de diciembre de 2001 (RA

1121 de 2002), vino a decir: ? SEGUNDO.- La Sentencia de instancia estimó el recurso

contencioso-administrativo y declaró que la licencia de primera utilización solicitada había

sido concedida por silencio positivo, por lo cual no era ajustado a Derecho que con

posterioridad el Ayuntamiento de Valencia denegara expresamente esa licencia, porque ello

representaba una revisión de oficio realizada prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido. Añadió el Tribunal de Valencia que «producido un

acto presunto por silencio positivo, resulta que este acto vincula a la Administración como si

se tratara de un acto expreso. Si el acto adolece de vicios será, en su caso, nulo de pleno

derecho o simplemente anulable, según la trascendencia de esos vicios, pero la

Administración no puede desconocerlo resolviendo expresamente en sentido contrario al

acto presunto». TERCERO.- Contra esa sentencia ha formulado recurso de casación el

Ayuntamiento de Valencia, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, a saber,

infracción del artículo 242-6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 20 de junio de

1992. Este precepto (que no ha sido declarado anticonstitucional) dispone que «en ningún

caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la

legislación o del planeamiento urbanístico ».- Este motivo debe ser aceptado... La petición

de licencia de primera utilización se hacía cuando aún no podía realizarse, y, en

consecuencia, no pudo obtenerse por silencio positivo, en virtud de lo dicho en el artículo

242.6 del Texto Refundido citado, precepto infringido por la sentencia impugnada. No es

que (como dice la resolución recurrida) el acto ganado por silencio puede ser nulo o

anulable , sino que esa disconformidad a Derecho obstaculiza la producción del silencio,

impide la existencia misma del acto presunto ... Y frente a ello no es atendible ni el

argumento de que solamente las infracciones graves o productoras de nulidad de pleno

derecho puedan impedir la producción del silencio positivo (porque el artículo 242.6 no

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distingue, ni tampoco la jurisprudencia de este Tribunal Supremo , entre los distintos grados

de posibles infracciones; véase, por todas, la sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de

junio de 1986 [RJ 1986\3813], que acepta los considerando de la sentencia apelada, entre

ellos, el segundo, que trata de esta cuestión)... Como la licencia no se obtuvo por silencio

positivo, la Administración pudo (como hizo) denegarla expresamente, por unas causas que

en absoluto han sido contradichas eficazmente por la mercantil actora. (Nos remitimos de

nuevo a los informes obrantes a los folios 265 y 266 del expediente administrativo).

CUARTO.- Tampoco puede decirse, en contra de la conclusión apuntada, que la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, impone solución contraria con su regulación del

silencio administrativo.- Aunque esa Ley fuera materialmente aplicable al caso de autos, no

lo es temporalmente, en virtud de lo dicho en la Disposición Adicional Tercera en relación

con el núm. 2 de su Disposición Transitoria Segunda.?

Obviamente, si no hay silencio positivo (en las licencias no acomodadas al

ordenamiento vigente en la fecha en que debieron entenderse producidos los efectos del

silencio) en tal caso, nada impide que, transcurrido el plazo para resolver, podía ser dictada

resolución denegatoria, pues en tal caso no hay revocación del acto anterior, sino

confirmación del acto dictado mediante silencio negativo (debe no obstante, matizarse la

doctrina aludida en la sentencia antecitada, que refiere a la inexistencia de acto presunto;

ello no resulta posible, pues ni las normas ni la jurisprudencia han creado un procedimiento

específico en el que no existe plazo para resolver o en el que transcurrido el plazo no se

produzca efecto alguno; el acto presunto existe y se produce por transcurso del plazo, pero

es de carácter negativo).

Parecía, pues, que la Ley 4/199 podía cambiar la antecitada doctrina, y no fueron pocos

los autores que así lo entendieron. Y también abundaron las decisiones jurisdiccionales que

así lo asumieron (entre ellas se halla la del Juzgado de Huesca que es objeto de nuestra

consideración). Ello se vería avalado por la realidad unas actuales Administraciones menos

opacas, más serviciales, más controladas y mejor dotadas de medios personales y

materiales. Los detractores de la doctrina del TS razonan expresando que el ordenamiento

es tan complejo, extenso y variable y que admite interpretaciones tan diversas, que impide

el predecir con certeza absoluta si las solicitudes presentadas y no contestadas hallan total,

exacto y perfecto encaje en el seno del ordenamiento, por lo que por vía jurisprudencial se

introdujo un factor de inseguridad jurídica (el actuar sin acto expreso implica el riesgo

evidente de carecer o no disponer de autorización por ausencia de algún requisito legal, por

leve que pudiera ser) que no encaja con el principio sentado por el art. 9.3 CE.

No obstante esto, la interpretación del Tribunal Supremo, como hemos señalado, tuvo

fuerza expansiva, de manera que no quedó limitada al ordenamiento urbanístico, pues llegó

a extenderse al medioambiental. Podemos citar al respecto la STS de 4 de octubre de 2000

(RA 8189) que, reiterando doctrina previamente sentada por la sentencia de 2 de octubre

de 2000 (7401), expresó: ? Incluso, desde la perspectiva del razonamiento alegado por la

actora, tampoco podría entenderse aplicable el silencio positivo, pues, como recuerda la

sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 1999 «la adquisición de la licencia por

silencio positivo se produce siempre que los interesados presenten sus peticiones

debidamente documentadas y éstas se ajusten al ordenamiento jurídico.?

O la STS de 20 de septiembre de 2000 (RA 8438), según la cual, ? La declaración

anterior no hace sino confirmar la reiterada y constante jurisprudencia de este Tribunal

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Supremo según la cual en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas

no se aplican las normas generales sobre efecto del silencio de la Administración, las

cuales por otra parte no permiten adquirir nuevas esferas de actuación válida de los

particulares ni ampliar las ya existentes cuando se trate de actuaciones contrarias al

ordenamiento jurídico .?

O la STS de 10 de mayo de 1995 (RA 3795), a cuyo tenor, ?En efecto, del relato de

hechos claramente se desprende lo correcto de la decisión adoptada, sin que quepa admitir

la aplicación al supuesto enjuiciado del silencio administrativo positivo, que se alega por la

parte recurrente, porque para entender otorgadas por silencio las licencias para el

desarrollo de las actividades, éstas deberán ajustarse al Ordenamiento Jurídico, no siendo

éste el caso presente, en el que la denegación se basa en que se vulnera una Norma .?

Un resumen del contenido de la jurisprudencia del TS en esta materia puede apreciarse

en la STS de 4 de febrero de 2002 (RA 2910), a cuyo tenor, ? en relación con el silencio

administrativo positivo u otorgamiento de licencia mediante dicho silencio, la Sala de

instancia no hace sino seguir el criterio establecido por nuestra jurisprudencia. En efecto,

hemos señalado de manera reiterada hasta constituir un cuerpo de doctrina que, para las

actividades a las que es aplicable el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,

Nocivas y Peligrosas (D. 2414/1961, de 30 de noviembre, RAM en adelante) el

procedimiento para la concesión de licencias, incluido el supuesto de otorgamiento por

silencio positivo, es el contemplado en los artículos 29 a 37 del propio Reglamento (SSTS

17 de septiembre de 1997 [RJ 1997\6462], y 4 de octubre de 2000 [RJ 2000\8189] entre

otras). O, dicho en otros términos, el art. 33.4 del RAM establece un régimen específico

para la producción del silencio administrativo positivo en cuanto a las licencias de

actividades que han de solicitarse y tramitarse con arreglo a la referida normativa, teniendo

que ajustarse las peticiones a los requisitos establecidos en el citado precepto, sin que el

peticionario adquiera automáticamente derecho subjetivo alguno por el mero transcurso del

tiempo (SSTS de 7 de febrero [RJ 1989\1025] y 27 de junio de 1989 [RJ 1989\5544]). Así,

conforme al indicado art. 33.4 RAM sólo se obtiene la licencia por silencio administrativo

positivo cuando concurren los siguientes requisitos: a) que la petición esté debidamente

documentada y que esté ajustada al ordenamiento jurídico ; b) transcurso de cuatro meses

desde la solicitud en tales condiciones, sin que se haya notificado al interesado la

correspondiente resolución; c) denuncia doble de mora ante el Ayuntamiento y ante el

órgano de la Administración autonómica y transcurso de otros dos meses sin que nada se

decida; y d) que la aplicación del silencio no constituya un medio para conseguir lo que

prohibe el ordenamiento jurídico (SSTS 18 de julio de 1986 [RJ 1986\5519], 3 de marzo [RJ

1987\3460] y 5 de mayo de 1987 [RJ 1987\5225], 23 de enero y 8 de octubre de 1988 [RJ

1988\7455], 19 de noviembre de 1990 [RJ 1990\8769]. 4 de julio de 1995 [RJ 1995\5448], 4

de abril de 1997 [RJ 1997\2745], 29 de febrero de 1998, 26 de marzo [RJ 2001\6609], 5 de

junio [RJ 2001\6349]y 31 de octubre de 2001 [RJ 2001\8392], entre otras).?

En este ámbito, el TS ha gozado de mayor relajación, pues la inmensa mayoría de los

casos en los que se niega la incidencia de la regla del silencio positivo en las licencias

medioambientales lo era por razón de no haber llevado a cabo la doble denuncia de mora

prevenida en el art. 33.4 RAMINP. Pero, cuando se ha cumplido tal requisito, no ha dudado

tampoco en aplicar la regla sobre la no obtención por silencio de licencias contrarias al

ordenamiento.

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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Aunque la generalidad de las Comunidades Autónomas acogieron en su legislación la

regla de no obtención por silencio de licencias urbanísticas contrarias al ordenamiento, los

posicionamientos presentados fueron dispares, y no es este el momento de analizarlos.

Bástenos ahora recordar que el art. 176 de la Ley aragonesa 5/1999 expresaba: ? Silencio

administrativo. Transcurrido el plazo de resolución sin haberse notificado ésta, el interesado

podrá entender estimada su petición por silencio administrativo, en los términos

establecidos en la legislación del procedimiento administrativo común. En ningún caso se

entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del

planeamiento urbanístico .? (el art. 243 LUA09 mantiene una redacción diversa, si bien,

tampoco es momento de entrar a analizarla). Regla que, en la Comunidad de que se trata,

había que conjugarla con el art. 193.2.5ª de la Ley 7/1999, de Administración Local de

Aragón, según el cual ? las autorizaciones o licencias se entenderán concedidas si

transcurrido el plazo de tres meses desde la solicitud no hay resolución expresa de la

entidad local, a no ser que existiera un plazo legal específico superior para el otorgamiento

o éste resultare de la tramitación del procedimiento aplicable al caso.- No obstante lo

anterior, no se entenderán otorgadas por falta de resolución expresa las solicitudes de

autorización o licencia cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico ni las relativas

a la utilización u ocupación de bienes del dominio público local? (la dicción de este precepto

deja clara la operativa del silencio negativo en las licencias contrarias al ordenamiento ?en

toda clase de licencias, no solo en las urbanísticas-, al igual que las afectantes al público y,

por si hubiera al alguna duda, en desarrollo de esta Ley, el art. 147.2 del Decreto 347/2002

?Reglamento de Bienes, Obras y Servicios- expresó con claridad que ? se entenderán

desestimadas aquellas solicitudes de licencia o autorización por las que se transfieran al

solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o cuyo contenido sea

contrario al ordenamiento jurídico ?.

Con independencia de que esta normativa requiera hoy una revisión a raíz de la

antecitada Directiva Bolkelstein y las Leyes españolas de transposición (que no

necesariamente debe afectar al régimen jurídico de las licencias urbanísticas y las

medioambientales), quedaba claro en Aragón el signo negativo del silencio administrativo

en las licencias contrarias al ordenamiento, con independencia que siguiera sin conocerse

la interpretación del Tribunal Supremo en relación al alcance de la Ley 4/1999 que sentaba

la normativa básica en materia de procedimiento y que habría de ser respetada por las

legislaciones autonómicas.

Esta interpretación se produjo finalmente a través de la sentencia dictada en interés de

ley (ver su trascendencia en el art. 100.7 LJCA) de fecha 28 de enero de 2009 (RA 1471),

ulteriormente ratificada y confirmada por las ulteriores SSTS de 28 de abril de 2009 (RA

2988) y 7 de julio de 2009 (RA 5912). A tenor de la primera de ellas, ? Vaya por delante que

el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que

disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una

redacción más general.- Este, declarado expresamente vigente en la Disposición

derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición

derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que «en ningún caso se entenderán

adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del

planeamiento urbanístico».- El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de

la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que

«en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o

derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».- Uno y otro son

preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo

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20

178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, que rigen en todo el territorio

español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir

(Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto

Legislativo 2/2008, de 20 de junio).- También es un precepto estatal básico el contenido en

el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley

4/1999, de 13 de enero, según el cual «los interesados podrán entender estimadas por

silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango

de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».- Pues bien, la

regla general es la del silencio positivo , aunque la propia norma contiene la salvedad de que

otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo

contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del

precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de

1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la

Ley de suelo de 2008 , y por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse

adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o

urbanística , de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para

el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad

urbanística.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con

anterioridad a la Ley 4/1999 , que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (RJ 2002,

2223) (recurso de casación 9239/97), 15 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9377) (recurso de

casación 11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (RJ 2004, 27) (recurso de casación

11768/98), 26 de marzo de 2004 SIC (RJ 2005, 2268) (recurso de casación 4021/01), 3 de

diciembre de 2005 SIC (RJ 2005, 7973) (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de

2006 (recurso de casación 3289/03) (RJ 2007, 540), 17 de octubre de 2007 (RJ 2007, 7327)

(recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 (RJ 2007, 7479) (recurso de

casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que

procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente , y que

debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley

de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio? con estimación del

recurso de casación en interés de la ley sostenido por el Procurador D? en nombre y

representación del Ayuntamiento de Málaga, contra la sentencia pronunciada, con fecha 29

de marzo de 2007, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de apelación 8/2003, debemos

declarar y declaramos , sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha

sentencia, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre

Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de

26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo

aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de

leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal,

también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por

silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística ?

Las otras dos sentencias del Tribunal Supremo de 2009 citadas se limitan a reproducir

esta misma doctrina. Llamemos simplemente la atención sobre lo inequívoco de los

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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términos empleados y sobre la declaración expresa de que no pueden ser obtenidas

mediante silencio licencias contrarias al ordenamiento.

Pero si el Tribunal Supremo, aunque ha tardado en la interpretación de la Ley 4/1999,

no ha llegado a apartarse nunca de su comprensión sobre la imposibilidad de obtener

licencias ilegales a través del mecanismo del silencio, tampoco lo hizo el Tribunal Superior

de Justicia de Aragón, que ha venido sosteniendo una doctrina reiterada uniforme en igual

comprensión que la sentada por el Tribunal Supremo, extendiéndola tanto las licencias

urbanísticas como medioambientales (en estas últimas, en Aragón, existe norma con valor

de Ley ?la Ley de Administración Local- que mantiene hoy el silencio negativo). Así puede

verse entre otras, en sentencias de 23 de junio de 2000 (RJCA 2476), 14 julio de 2000 (JUR

91082 de 2001), 24 de septiembre de 2001 (RJCA 145 de 2002), 4 de diciembre de 2001

(JUR 83272 de 2002), 21 de mayo de 2002 (JUR 208289), 6 de junio de 2002 (JUR

210256), 16 de octubre de 2002 (JUR 132895 de 2003), 29 de noviembre de 2002 (JUR

133513 de 2003), 26 de marzo de 2003 (RJCA 850), 28 de mayo de 2003 (JUR 274585), 11

de junio de 2004 (JUR 268584), 24 de junio de 2004 (JUR 268246), 29 de junio de 2004

(JUR 268084), dos de 14 de julio de 2004 (JUR 52684 y 52694, ambos de 2005), 15 de julio

de 2004 (JUR 52675 de 2005), 20 de julio de 2004 (JUR 52640 de 2005), 21 de julio de

2004 (JUR 52631 de 2005), 3 de febrero de 2005 (JUR 197267), 16 de junio de 2005 (JUR

137234 de 2006), 4 de julio de 2005 (JUR 144091 de 2006), 15 de septiembre de 2005

(JUR 143861 de 2006), 28 de abril de 2006 (JUR 65599 de 2007), 12 de diciembre de 2006

(JUR 109777 de 2007), 25 de enero de 2007 (JUR 128623), 8 de febrero de 2007 (JUR

63061 de 2008), 28 de febrero de 2008 (JUR 391860), 28 de marzo de 2008 (JUR 21482 de

2009), 29 de septiembre de 2008 (JUR 135168 de 2009), 30 de septiembre de 2008 (JUR

135140 de 2009), 6 de abril de 2009 (JUR 403146), 30 de abril de 2009 (JUR 402294), 15

de octubre de 2009 (JUR 468430). En estas dos últimas citadas se recoge ya la doctrina del

Tribunal Supremo sentada en interés de ley a partir de la antecitada sentencia de 28 de

enero de 2009 y que determina teóricamente el signo que ha de ser seguido por las

decisiones de los Tribunales inferiores.

En esta situación de las cosas, se comprenderá que entendamos inconveniente el

entrar a analizar la infracción urbanística que fue denunciada en primer término (y las

ulteriormente adicionadas), y si el establecimiento cuestionado carece o no de los requisitos

esenciales para poder haber adquirido las facultades reconocidas a partir de la sentencia

del Juzgado nº 1 de Huesca, pues, a tenor de lo expuesto y, si resulta mantenido y admitido

el recurso de apelación presentado frente a dicha sentencia ?ya lo hemos dicho- es alta la

probabilidad de que sea modificada la sentencia impugnada y declarado que no ha sido

obtenida mediante silencio la autorización solicitada. Sin perjuicio de que, lo que debe

marcar la emisión de nuestro criterio, no deben ser las probabilidades de que sea estimado

o no un recurso jurisdiccional, sino la realidad de que depende hoy de la Jurisdicción el

conocer si existe o no el acto presunto que resulta sometido a nuestra consideración.

Por ello, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente DICTAMEN:

Que no puede ser informada favorablemente la revisión (por concurrencia de un vicio

de nulidad de pleno derecho de los prevenidos en el art. 62.1.f LRJAP) del acto presunto de

carácter positivo que, según la sentencia de 30 de junio de 2009 del Jugado nº 1 del

Juzgado de Huesca (dictada en el recurso 26/2009) estimó la solicitud formulada por la

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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Compañía ?A?, titular del establecimiento ?K?, de ser adscrita a la categoría de cafés teatro y

cafés cantante del Grupo III.4 del Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades

Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón aprobado

por Decreto 220/2006, constituyendo el motivo o el fundamento sustancial del criterio

emitido, el hecho de hallarse pendiente de decisión jurisdiccional el conocer si existió o no el

citado acto presunto de carácter positivo que el Ayuntamiento de Huesca predica contrario

al ordenamiento urbanístico.

En Zaragoza, a trece de julio de dos mil diez.