Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 49/2024 de 21 de marzo de 2024

Cuestión

Resolución del contrato administrativo de concesión para la gestión del servicio público de explotación del albergue municipal y piscinas de Alcaine

(Teruel),

Contestacion

Número Expediente: 12/2024

Administración Consultante: Entes locales

Materia:

Contratos

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN N.º 49 / 2024

Sr. D. Xavier DE PEDRO BONET,

Presidente

Sr. D. Gerardo GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA

Sr. D. Jesús LACRUZ MANTECÓN

Sra. D.ª Virginia LAGUNA MARÍN-YASELI

Sra. D.ª Gloria MELENDO SEGURA

Sr. D. Ignacio SALVO TAMBO

La Comisión del Consejo Consultivo

de Aragón, con asistencia de los miembros

que al margen se expresan, en reunión

celebrada el día 21 de marzo de 2024,

emitió el siguiente Dictamen.

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón emite dictamen sobre el procedimiento

de resolución de contrato administrativo de servicios para la gestión del servicio público de

«explotación del albergue municipal y piscina de Alcaine» (Teruel), remitido a través de la

Consejera de Presidencia, Interior y Cultura.

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- Con fecha 11 de enero de 2024, tuvo entrada en el Registro del Consejo

Consultivo solicitud de dictamen relativa al expediente de Resolución de contrato

administrativo de la concesión para la gestión del servicio público de explotación del Albergue

municipal y piscinas de Alcaine.

Con fecha 12 de enero de 2024, se comunicó a la Consejera de Presidencia, Interior

y Cultura en relación con la solicitud remitida que, para que el Consejo Consultivo pueda emitir

dictamen, no sólo nos tenemos que encontrar ante uno de los supuestos previstos en la Ley

1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón (en este caso «Resolución de

contrato administrativo cuando se formule oposición del contratista») sino que el expediente

administrativo tiene que estar tramitado en su totalidad hasta el momento previo a la

resolución final e incluir trámite de audiencia y propuesta concreta de resolución, sobre la que

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en definitiva ha de recaer el dictamen. En este caso, al haberse declarado la terminación del

procedimiento de resolución del contrato por Resolución del órgano de contratación Nº. 29-

12/2023 de fecha 29 de diciembre de 2023, indicando que se notifique a los interesados a los

efectos oportunos, con señalamiento de los recursos que sean procedentes, no procede emitir

el dictamen solicitado en este momento procedimental, dado que el mismo ha de ser previo

al Acuerdo definitivo.

Por escrito de la Consejera de Presidencia, Interior y Cultura con fecha de 30 de enero

de 2024, se remite a este Consejo Consultivo «documentación complementaria» enviada por

el Ayuntamiento de Alcaine, relativa a la resolución del contrato administrativo de la concesión

para la gestión del servicio público de explotación del albergue municipal y piscinas, a

instancia del Ayuntamiento de Alcaine. La documentación remitida es la relativa al expediente

y propuesta de resolución del contrato administrativo de servicios para la gestión del servicio

público de «explotación del albergue municipal y piscina de Alcaine» (Teruel), celebrado entre

ese municipio y doña C.L.A. y don V.M.B., mediante contrato de fecha 13 de septiembre de

2019. En la documentación adjunta se precisa que con anterioridad sólo se había pretendido

remitir un «borrador de resolución», que aparecía firmada por error, pero que no había sido

todavía adoptada.

Con fecha 20 de enero de 2024, por el Consejo Consultivo de Aragón se realizó

reclamación de documentación complementaria por considerar necesario que se incorporase

al expediente: el contrato que se pretende resolver; el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares; y el acuerdo de subrogación como concesionarios en el contrato de gestión de

servicio público de los actuales contratistas.

Con fecha 28 de febrero de 2024 tuvo entrada en el registro del Consejo Consultivo la

documentación solicitada.

Segundo.- Documentación contractual:

El 1 de abril de 2017 fue aprobado el «Pliego de Cláusulas de Explotación del servicio

público de Gestión de Albergue Municipal y Piscinas reguladores del concurso para su

adjudicación en régimen de concesión administrativa, así como el expediente de contratación,

mediante procedimiento negociado sin publicidad (sin mesa de contratación) por la necesidad

de realizar la contratación de la gestión del servicio público de Explotación del Albergue

Municipal y Piscinas de Alcaine para que el municipio no quedara sin servicio y sin un lugar

de reunión y encuentro para los vecinos que residen en el mismo».

Mediante resolución de alcaldía de 11 de octubre de 2017 se acordó la adjudicación

definitiva del «contrato de Explotación del servicio público de Gestión de Albergue Municipal

y Piscinas».

El 12 de agosto de 2019, mediante escrito dirigido al Alcalde de Alcaine, el

«concesionario» de la explotación del Albergue municipal, don G.R.G., comunicó que

«acogiéndose a la cláusula 8.13 del Pliego de condiciones debo manifestar que por

circunstancias familiares graves me veo en la imposibilidad de seguir gestionando el Albergue

municipal y por ello pongo en conocimiento del Ayuntamiento de Alcaine que hay una persona

interesada en la subrogación del contrato de concesión de explotación del Albergue que a

continuación se detalla».

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El día 13 de septiembre de 2019 mediante contrato suscrito al efecto, se formalizó lo

acordado por resolución de fecha 12 de septiembre de 2019 del Alcalde-Presidente D.

J.V.L.relativa a la cesión de la concesión inicialmente adjudicada a don G.R.G. mediante

resolución de alcaldía de 11 de octubre de 2017. Mediante la aceptación de la citada cesión,

don V.M.B. y doña C.L.A. se subrogaron como cesionarios en el contrato administrativo de

gestión de servicio público sujeto al Pliego de Cláusulas de Explotación del servicio público

de Gestión de Albergue y Piscinas de Alcaine, aprobado con fecha 1 de abril de 2017.

De acuerdo con el contrato celebrado el 13 de septiembre de 2019 entre el

Ayuntamiento de Alcaine y don V.M.B. y doña C.L.A., el «plazo de prestación del servicio se

extiende inicialmente desde la fecha de su firma hasta un año natural (CLÁUSULA CUARTA

DEL PLIEGO), siendo prorrogable de forma anual hasta un máximo de cuatro años más». Por

tanto, el contrato expiraría el 13 de septiembre de 2024. No obstante, en el documento

remitido, debajo de la firma de Alcalde y adjudicatarios, se especifica a mano que: «La

subrogación se hará efectiva el 30 de septiembre de 2019».

En el citado contrato se establece expresamente que: «El concesionario se obliga a

tener en servicio los medios materiales en las condiciones especificadas en el Pliego de

Cláusulas de Explotación para la prestación del servicio, así como las demás instalaciones y

elementos afectos en exclusiva al mismo» (cláusula tercera del contrato). En el mismo sentido,

«El contratista declara conocer el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el de

Prescripciones Técnicas que en su conjunto conforman Proyecto de Explotación y, en prueba

de conformidad, los firma» (cláusula quinta del contrato). Se declara así mismo que «El

presente contrato es de naturaleza administrativa» (cláusula sexta del contrato).

En la documentación incorporada al expediente figura el «PLIEGO DE CLÁUSULAS

ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN, POR PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN

PUBLICIDAD, DEL SERVICIO DE EXPLOTACIÓN, CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO

DEL ALBERGUE Y PISCINA DE ALCAINE (TERUEL) MEDIANTE CONTRATO DE GESTIÓN

INDIRECTA POR CONCESIÓN ADMINISTRATIVA».

El pliego de cláusulas administrativas tiene por objeto «objeto regular las cláusulas

administrativas generales y particulares que regirán el contrato de gestión de servicio público

para la explotación, conservación y mantenimiento del Albergue y Piscinas que se adjudicará,

mediante procedimiento negociado sin publicidad, en la modalidad de concesión

administrativa, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 277 .a) del Texto Refundido de la

Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre

(en adelante, TRLCSP)».

Se declara de forma expresa la «naturaleza administrativa» del contrato.

La gestión se refiere al «Albergue y Piscinas de Alcaine ubicados en sendos edificios

propiedad municipal». Al respecto se precisa que:

«En concreto, es objeto del contrato la explotación de los servicios de restauración (bar-cafeteríarestaurante

), alojamiento y museo del Albergue y el servicio de restauración (bar) y espacio libre con

piscina de las Piscinas, así como el mantenimiento y conservación de todos aquellos elementos,

construcciones o edificaciones, zonas libres y de ocio e instalaciones, maquinaria y electrodomésticos

actualmente existentes dentro de los recintos destinados a Albergue y Piscinas, que dan servicio a los

mismos y que vienen reflejados en la relación y fotografías que se incorporan a este Pliego.

No obstante, las Piscinas deben ser objeto de obras de adecuación a la normativa vigente, motivo

por el cual no podrán ser explotadas hasta la finalización de esos trabajos y la obtención de los permisos

administrativos que deban otorgar los servicios provinciales o autonómicos».

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No consta si las piscinas se encuentran actualmente en servicio.

El «concesionario» «será retribuido directamente mediante las tarifas o precios que

abonen los usuarios del Albergue y la Piscina, sin que el Ayuntamiento de Alcaine aporte

cantidad alguna». Se precisa que: «Las tarifas de precios serán libremente fijadas por el

concesionario, sin que en ningún caso puedan superar las tarifas máximas (IVA incluido) que

vienen establecidos en el listado de precios que se incorpora a este Pliego [?] que deberá

actualizarse anualmente conforme a la variación del Índice de Garantía de la Competitividad,

de los últimos doce meses, según los datos facilitados por el Instituto Nacional de

Estadística».

Se fija un canon de 1.500 euros anuales, a razón de 125 euros al mes. De acuerdo

con el Pliego, «Este precio podrá compensarse en especie mediante trabajos necesarios y

que supongan una mejora en las instalaciones municipales siempre y cuando haya acuerdo

entre las partes y se justifiquen los trabajos con la consiguiente factura del trabajo realizado».

El contrato tiene una duración de un año, aunque es prorrogable de año en año, hasta

el «máximo de cinco años», salvo que el concesionario comunique tres meses antes de su

expiración la voluntad de no prorrogarlo. El incumplimiento del plazo de preaviso comporta el

pago de una indemnización. De acuerdo con el Pliego: «En caso de finalización del contrato

por el cumplimiento del plazo máximo de su duración y siempre que acredite haber realizado

a su costa durante la duración del contrato inversiones por obras de mejora, previa y

expresamente autorizadas por el Ayuntamiento, por importe superior a 15.000,00 ?, en el

nuevo procedimiento de licitación para la adjudicación del servicio se reconocerá al

concesionario un derecho preferente».

Respecto a las obras de conservación: «Las obras de conservación, reparaciones o

sustituciones que deban realizarse por el mero transcurso del tiempo o por vicios propios de

los bienes correrán a cargo del Ayuntamiento en un 60 % de su coste, antes de impuestos,

debiendo correr a cargo del concesionario el 40 % restante, siempre y cuando el deterioro,

avería o desperfecto no sea imputable al mal uso del concesionario o de los usuarios del

Albergue y Piscinas, en cuyo caso el concesionario deberá asumir el 100 % de su coste sea

cual fuere la cuantía de su reparación o reposición».

Entre las «obligaciones del concesionario» procede destacar la siguiente:

«Mantener abiertas todas las instalaciones del Albergue, incluidas las de los servicios de

restauración (bar, cafetería y restaurante) y prestar el servicio objeto del contrato durante todo el año (12

meses) ininterrumpidamente, en los siguientes horarios mínimos:

Horario de apertura: 10:00 horas (excepto el día de descanso semanal)

Horario de cierre: En invierno (octubre-abril), de lunes a jueves hasta las 23:00 horas y de viernes a

domingo, festivos y víspera de festivos hasta las 1,30 horas. En verano (mayo-septiembre), de lunes a

jueves hasta la 1:30 horas y de viernes a domingo, festivos y víspera de festivos hasta las 2:30 horas.

El adjudicatario tendrá derecho al cierre por descanso semanal un día a la semana que no será el

viernes, fin de semana, festivo ni víspera de festivo».

Entre los «derechos del concesionario» figura «Percibir de los usuarios los precios y

tarifas fijados por los servicios» y «Mantener el equilibrio económico de la concesión».

También se especifica en el pliego, respecto a la terminación del contrato, lo siguiente:

«El contrato se extinguirá bien por cumplimiento o bien por resolución, siendo de aplicación lo

dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por RD

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se

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aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en la Ley 7/1999,

de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, Decreto 347/2002, de 19 de noviembre por el que se

aprueba el Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón y

demás normativa vigente reguladora del contrato».

«El cumplimiento defectuoso del contrato o incumplimiento de cualquiera de sus cláusulas facultará

al Ayuntamiento para su resolución siguiendo los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público aprobado por R.D. Ley 3/2011, de 14 de noviembre».

Tercero.- Procedimiento de resolución contractual:

En el citado procedimiento procede hacer referencia a los siguientes trámites:

1. Certificado de 21 de septiembre de 2023 del Secretario-Interventor de Alcaine:

«Que de las averiguaciones practicadas al efecto por el Sr. Alcalde. C.P.S. y se desprende del cartel

anunciador expuesto al efecto el Albergue Municipal sito en Plaza Pascual Albero s/n de la localidad, se

encuentra cerrado por vacaciones desde el día 18 de septiembre hasta el 29 de septiembre de año en

curso».

Se adjuntan fotografías tomadas el 23 de septiembre de 2023.

2. Certificado de 2 de octubre de 2023 del Secretario-Interventor en el que se detalla

que el «adjudicatario del contrato la explotación del Servicio Público del Albergue Municipal

de fecha 13 de septiembre de 2019, presenta una deuda con el Ayuntamiento de Alcaine, a

día de la fecha, de VEINTE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON

CUATRO CENTINOS (20.484,04 ?)», de los cuales 2.250 corresponderían al impago del

canon y los restantes al impago de lo debido por el suministro eléctrico de los años 2022 y

2023.

3. Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 29 de septiembre de 2023 autorizando el

inicio del procedimiento de resolución del contrato del albergue municipal, con dos votos a

favor y uno en contra, de la concejal doña R.V.L., que «toma la palabra para manifestar que

su voto en contra es porque el horario de apertura del albergue impuestos son abusivos y no

están acorde con la situación real actual del municipio de Alcaine». Se acuerda también

«encargar la representación de este Ayuntamiento al Abogado M.L.P. de la empresa ?, S.L.

en todo aquello que se derive del procedimiento que ahora se inicia».

4. Propuesta motivada de la Alcaldía iniciando el expediente, de 19 de octubre de

2023, motivado en que:

«han sido verificados por el Ayuntamiento de Alcaine los siguientes incumplimientos contractuales

que, salvo prueba en contrario, llevan aparejada la resolución del mismo:

? Impago reiterado del canon annual (se acompaña certificado de lo deuda emitido por el

Secretario municipal de fecha 02/10/2023)

? Impago de recibos de suministro de electricidad (se acompaña certificado de la deuda emitido

por el Secretorio municipal de fecha 02/10/2023)

? Incumplimiento de los horarios de apertura y cierre establecidos en el pliego de cláusulas

administrativas

? Incumplimiento de la obligación de prestación ininterrumpida del servicio (12 meses al año). Se

acompaña certificada emitido por el Secretario municipal de fecha 21/09/2023».

5. Escrito de trámite de audiencia al contratista, de 23 de octubre de 2023. En él se

precisan tres tipos de incumplimiento susceptibles de motivar la resolución del contrato:

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«Horarios de apertura y cierre: Es notorio, conocido y reiterado el incumplimiento por parte de los

concesionarios, de los días de apertura y de los horarios mínimos. De esta situación y de la falta de

servicio, han sido informados y advertidos de forma continuada por parte del Ayuntamiento, sin que dicho

incumplimiento se haya subsanado a la fecha de esta resolución, lo cual genera un grave perjuicio en la

calidad de la atención y del servicio ofrecido a los vecinos de Alcaine.

Tal y como han sido informados con antelación por el Ayuntamiento de Alcaine, no se cumple con

regularidad el horario de apertura de primera hora de la mañana (10:00h) del bar-cafetería del Albergue;

de igual modo se producen cierres en las horas centrales del día no contemplados en el pliego y no se

respetan las horas de cierre (23:00 horas en horario de invierno y 2:30 horas en horario de verano).

Por el contrario, de forma unilateral y sin autorización del Ayuntamiento, se establecen por los

concesionarios diferentes horarios de apertura y cierre, interrupciones diarias del servicio de cafetería y

restaurante y cambios no justificados en los horarios, que no permiten a los vecinos de Alcaine, disfrutar

de un servicio de bar, cafetería y restaurante acorde con lo pactado en las obligaciones previstas en el

contrato».

«Cierre por vacaciones: El pasado mes de septiembre de 2023 quedó totalmente interrumpido el

servicio de bar, cafetería, restaurante y Albergue de Alcaine, por una decisión unilateral parte de los

concesionarios sin ser una decisión previamente consultada, consensuada con el Ayuntamiento de

Alcaine ni autorizada en ningún modo por éste.

Los concesionarios adoptaron la decisión del cierre temporal por vacaciones desde el 18 de

septiembre al 29 de septiembre, comunicando dicha interrupción del servicio a los vecinos mediante un

cartel situado en la puerta del bar-cafetería.

Por la responsabilidad que conlleva dicha interrupción temporal no autorizada del servicio para el

Ayuntamiento de Alcaine y con el fin de acreditarlo de forma documental y con carácter fehaciente, se

certificó la mencionada situación por parte del Secretario-Interventor municipal, siendo objeto del

certificado de fecha 21 de septiembre de 2023, que se acompaña a este Decreto de Alcaldía como

Documento nº 1».

«Impago del canon anual y suministros: Los concesionarios han incumplido de forma continuada y

sistemática sus obligaciones de pago respecto del canon anual y del suministro de electricidad, tal y como

se acredita mediante Certificado de fecha 2 de octubre de 2023.

Mediante el citado certificado que se acompaña a este Decreto como Documento nº 2, el Secretario-

Interventor del Ayuntamiento de Alcaine acredita la existencia a fecha de hoy de una deuda total de veinte

mil cuatrocientos ochenta y cuatro euros con cuatro céntimos (20.484,04?), en parte por impago de canon

anual y en parte por impago del suministro de electricidad con los importes y fechas que se detallan en el

certificado.

Se les requiere formalmente el pago de la mencionada deuda en este acto, reservándose el

Ayuntamiento cuantas acciones judiciales le correspondan en defensa de sus intereses para una posterior

reclamación de la citada cantidad más los intereses y costas que genere la reclamación».

6. Acompañando al escrito de 9 de noviembre de 2023, los contratistas hacen llegar al

Ayuntamiento determinados documentos:

? Correo electrónico del anterior alcalde de 14 de agosto de 2019, previo a la firma de

la subrogación del contrato, en el que se señala literalmente:

«Entendemos vuestra inquietud por los horarios que figuran en los pliegos, pero no es algo que deba

preocuparos. Son orientativos.

Es un establecimiento de hostelería, que está donde está -somos conscientes de ello-y es la clientela

y el trabajo los que marcan los tiempos.

Desde luego, los horarios de cierre dependen de la gente que en cada momento hay. Un día de

invierno, entre semana, no es necesario tenerlo abierto hasta las 23:00 horas, salvo que vengan

cazadores para las cabras. Tampoco es necesario tenerlo abierto a las 10:00 de la mañana para un par

de cafés que se pueden hacer en febrero. Pero también es cierto que hay viernes y sábados que merece

la pena tenerlo abierto más allá del horario propuesto (esa decisión corresponde a quien lo gestione)».

? Fragmento de un documento en que se da cuenta de acuerdos adoptados por el

Pleno municipal, en fecha desconocida. En él se hace referencia a la futura adjudicación de

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la obra de mejora de la cubierta de las piscinas. También se acuerda, a la vista de la situación

creada por el COVID lo siguiente:

«Dejar sin efecto el pago de rentas de concesión del primer año de contrato (30/09/19-30/09/2020)

así como del pago del suministro eléctrico y de seguridad hasta el 1 de octubre de 2020, siempre que en

contrapartida el adjudicatario lleve a cabo la reparación de los bajos de la terraza del albergue siendo a

cargo del Ayuntamiento todos los gastos de materiales necesarios para la ejecución de la obra».

? Fragmento de documento de acuerdos del Pleno, entre ellos la información sobre

Decreto de Alcaldía de 29 de noviembre de 2020, conteniendo el siguiente texto:

«Mantener la exención del pago de la renta estipulada en contrato, así como de los gastos por

suministro eléctrico y alarma del albergue (gastos derivados de la ejecución del contrato), acordada

mediante acuerdo Plenario el día 25 de Abril de 2020, hasta que este Ayuntamiento lo considere pertinente

en función de las medidas sanitarias que se vayan adoptando por la autoridad competente y de la realidad

propia del municipio».

De acuerdo con el documento en cuestión, «La Corporación se da por enterada, dando

su conformidad».

? Requerimiento del Alcalde, de 29 de junio de 2023, para que se respete el horario

de apertura que figura en el Pliego de cláusulas del contrato.

? Contestación de los contratistas, de 13 de julio de 2023, en que señalan su posición

de que los horarios son indicativos, expresando en los siguientes términos su posición como

parte final de su escrito:

«Por otra parte, si se insiste en el cumplimiento literal del contrato, sin tener en cuenta los acuerdos

con la anterior corporación municipal, habrá que tener en consideración que esto se traduciría en:

Horario de invierno (octubre-abril) de 10:00 a 23:00 de Lunes a Viernes y hasta la 1:30 de viernes a

domingo y vísperas de festivos, un mínimo de 89 horas semanales, a las que hay que sumar el

correspondiente incremento de horas por los días festivos nacionales, regionales y locales

Horario de verano (mayo-septiembre) de 10:00 de lunes a jueves hasta la 1.30 y de viernes a

domingo, festivos y vísperas de festivos, hasta las 2.30 horas, un mínimo de 96 horas semanales, a las

que habría que sumar la parte proporcional de los días libres que no se pueden disfrutar, especialmente

durante el mes de agosto.

Estas cifras son orientativas, ya que solo recogen el tiempo de apertura al público, sin tener en

cuenta, limpieza, mantenimiento, retirada de basuras, compra de mercaderías, recepción de mercancías,

etc.

Todos estos condicionantes han obligado a los adjudicatarios a ir acoplando los horarios y servicios

del Albergue a la realidad de estos difíciles cuatro años, haciendo uso de la cláusula 9, punto 4 del

contrato: "El concesionario tendrá derecho a: mantener el equilibrio económico de la concesión".

Por todo ello

SOLICITAN

Que se tengan en cuenta todas estas circunstancias para la fijación de horarios, con la propuesta

de apertura que se ha venido efectuando en el último año.

Horario de Invierno

De Lunes a Jueves de 12:00 a 15:00 y de 18:00 a 22:00

De Viernes a Domingo de 12:00 a 16:00 y de 18:00 a 1.30

Horario de Verano (Durante los meses de julio y agosto)

De Lunes a Jueves de 10:30 a hora de finalización del servicio de comidas (en torno a las 16:00) y

de 18:00 a 1:30

De Viernes a Domingo de 10:30 a 2:00

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Estos horarios son orientativos, aproximados y flexibles en función de la población y visitantes que

se reciben, con numerosas excepciones en las que se alargan considerablemente, como las vacaciones

de Navidad y Semana Santa o puentes. Celebración de eventos deportivos y culturales, como la Carrera

del Río Martín, Rupestre Rock o la reciente comida del tricentenario. Hay que tener en cuenta además

otras citas fijas del calendario, como las batidas de cazadores, comidas y cenas de peñas, andadas de

asociaciones de Aragón y Cataluña, colaboraciones con la Diputación de Teruel y el Parque Cultural del

Río Martín, recechos de cazadores internacionales, y por supuesto, los usuarios de los restantes servicios

que se ofrecen desde el Albergue, servicios todos ellos encaminados al posicionamiento turístico de la

instalación y del pueblo de Alcaine. Servicios que también según ley, pertenecen al conjunto de

obligaciones que debe de ofrecer un albergue de estas características».

? Declaraciones de IRPF de los contratistas correspondientes a los ejercicios 2020,

2021 y 2022.

7. Escrito de alegaciones de 9 de noviembre de 2023. Pueden destacarse del mismo

los siguientes pasajes:

«La anterior Corporación municipal dejó muy claro a los suscribientes que los horarios de apertura y cierre

del Albergue eran orientativos y ello determinó que los hoy alegantes firmaran el contrato?»

«La anterior Corporación, como veremos a continuación, cumplió siempre con su obligación de "Mantener

el equilibrio económico de la concesión" (cláusula 9.4) y asumió, en todo momento, para mantener el

servicio público de hostelería local, que tenía que modular las obligaciones del concesionario según el

PCAP, asumiendo nuevos ACTOS PROPIOS. Para el mantenimiento de dicho equilibrio económico se

adoptó el Acuerdo Plenario de fecha 25 de abril de 2020 y, más adelante, se dictó el Decreto de Alcaldía

de fecha 29 de noviembre de 2020, al cual dio conformidad el Pleno del Ayuntamiento de Alcaine en fecha

11 de diciembre de 2020, eximiendo a los concesionarios del Albergue municipal del pago de la concesión

y de los costes del suministro».

«Los alegantes no han incumplido la obligación principal del contrato, pues han prestado y siguen

prestando el servicio público de explotación del albergue municipal y piscina de Alcaine y han estado

siempre dispuestos a pagar el canon anual y el coste de los suministros hasta que se dictó el Decreto de

Alcaldía de fecha 29 de noviembre 2020 (con conformidad del Pleno de fecha 11 de diciembre de 2020),

que les eximió del pago del canon anual y del coste de los suministros; y ni en el PCAP, ni en el contrato

se establecieron otras obligaciones esenciales, calificadas como tales y enumeradas de manera precisa,

clara e inequívoca en los pliegos, cuyo incumplimiento pudiera determinar la resolución del contrato».

«Los resultados económicos de la concesión (casi tantos gastos como ingresos) hacen imposible

contratar a alguien para poder irse de vacaciones 11 días y es imposible tener un asalariado. No sólo es

difícil encontrar a alguien que quiera trabajar en un bar de un pueblo tan pequeño, sino que es imposible

tener el suficiente beneficio empresarial como para pagar un salario. Todo, el servicio de bar, albergue,

piscina y multiaventura, lo tienen que hacer entre los dos concesionarios. La contratación de una tercera

persona no es viable».

«Se trata de un negocio casi imposible. De hecho, los concesionarios del albergue de Alcaine "sobreviven"

gracias a su trabajo con colegios y asociaciones ofreciendo un servicio de multiaventura de senderismo,

piragu? ismo, escalada, etc ... pues de la actividad hostelera para con los apenas 25 habitantes de Alcaine

no podría vivir. Esta es la REALIDAD PROPIA DEL MUNICIPIO, a la que se refiere el Decreto de 29 de

noviembre de 2020; y esto es lo que se asumió y se reconoció en los Decretos y Acuerdos Plenarios de

la anterior Corporación, los cuales siguen vigentes, sin que, a fecha de hoy, estén obligados, los

concesionarios del albergue, a pagar el canon y los suministros de la concesión. El procedimiento que

nos ocupa es una respuesta (individual) -e injusta como ya hemos señalado- del nuevo Alcalde, adoptada

por la imposibilidad de consensuar el acuerdo plenario que obligue a los concesionarios a pagar el canon

y el coste de los suministros».

8. Informe de Secretaría, de 23 de noviembre de 2023. En él se señala la adecuada

instrucción del procedimiento y la existencia de causa de resolución. En particular, respecto a

las alegaciones de los contratistas se argumenta lo siguiente:

«Alegación 1: Los alegantes entienden no haber incumplido la obligación principal del contrato pues

consideran que se presta el servicio público de explotación del albergue municipal y piscina, si bien, en

cuanto al incumplimiento constatado de horarios en los términos exigidos en la cláusula 8.8 del Pliego de

Cláusulas Administrativas, se acogen a unas condiciones acordadas con el anterior Alcalde, que no

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constan transcritas por contra, en el contrato firmado en fecha 13 de septiembre de 2019 que rige la

explotación del servicio.

No obstante lo alegado de parte, se produce un ostensible perjuicio del interés público, al verse

reducido notablemente el servicio que debe prestarse a los vecinos de Alcaine.

Alegación 2: En cuanto los impagos reiterados, del canon anual establecido en el Pliego de

Cláusulas Administrativas (cláusula 3) y en el contrato, y del pago del suministro de electricidad (cláusula

8.7 del Pliego) y en el contrato, los concesionarios se remiten a la exoneración de pago que se acordó

mediante Acuerdo Plenario de fecha 25 de abril de 2020 prorrogado por Decreto de Alcaldía de 29 de

noviembre de 2020.

La prórroga concedida mediante el Decreto de Alcaldía de 29 de noviembre de 2020 estaba

condicionada " ... siempre que en contrapartida el adjudicatario lleve a cabo la reparación de los bajos de

la terraza del albergue siendo a cargo del Ayuntamiento todos los gastos de materiales necesarios para

la ejecución de la obra ... "

Dichos trabajos de reparación se han ejecutado en fecha de 5 de mayo de 2023 por la empresa

WUANCHU OBRAS Y SERVICIOS S.L. contratada por el Ayuntamiento de Alcaine, razón por la que no

procede aplicar la exoneración durante dos años aproximadamente, dejando unilateralmente a

interpretación de los adjudicatarios la amplitud con la que aplicar la exoneración de pago.

A la vista del impago reiterado no negado por la parte cesionaria, esta situación, produce un

considerable perjuicio para el interés público, ya que el Ayuntamiento de Alcaine ha dejado de percibir las

cuantías expuestas en el certificado de este Secretario, que figura en este expediente».

9. Propuesta de resolución de 29 de diciembre de 2023, firmada por el Secretario-

Interventor del Ayuntamiento de Alcaine, en la que se reproduce la argumentación del informe

de Secretaría y se propone la resolución del contrato y el requerimiento al contratista del pago

de las cantidades adeudadas en concepto de canon concesional y pago de los suministros.

10. Resolución Nº. 29-12/2023, de 29 de diciembre de 2023, Expediente Nº1/2023-

RES-CON-ALB, por el que se declara la resolución del «contrato administrativo de la

concesión para la gestión del servicio público de explotación del Albergue municipal y piscinas

de Alcaine».

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

Competencia del Consejo Consultivo

1 Entre las competencias asignadas al Consejo Consultivo de Aragón se halla la de ser

consultado preceptivamente en la «resolucio?n (...) de los contratos administrativos cuando se

formule oposicio?n por parte del contratista» (arti?culo 15.8 de la Ley 1/2009 y arts. 13 y 19 del

Decreto 148/2010, por el que se aprueba el Reglamento de Organizacio?n y Funcionamiento

del Consejo Consultivo de Arago?n). El arti?culo 191.3.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

de Contratos del Sector Pu?blico (LCSP), texto aplicable al caso analizado, establece que sera?

preceptivo el informe del Consejo de Estado u o?rgano consultivo equivalente de la Comunidad

Auto?noma respectiva en los casos de resolucio?n, nulidad y resolucio?n, cuando se formule

oposicio?n por parte del contratista.

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10

2 En el caso analizado, el contratista manifiesta expresamente su oposicio?n a la resolucio?n del

contrato y plantea objeciones a los incumplimientos aducidos por el Ayuntamiento de Alcaine

3 El 20.1 de la Ley 1/2009 establece la competencia residual de la Comisio?n en aquellos asuntos

no atribuidos expresamente al Pleno, como es el caso.

II

Legislación aplicable

4 Una primera duda viene suscitada por la legislación aplicable al contrato cuya resolución es

objeto del presente dictamen. De acuerdo con la documentación obrante en el expediente,

mediante resolución de alcaldía de 11 de octubre de 2017 se acordó la adjudicación definitiva

del «contrato de Explotación del servicio público de Gestión de Albergue Municipal y

Piscinas». Aunque no obre en el expediente constancia de la formalización del contrato, es de

suponer que se produjo en los días inmediatamente posteriores a la adjudicación. Por

consiguiente, por razones temporales, resulta aplicable el Real Decreto Legislativo 3/2011, de

14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector

Público.

5 Por el contrario, de haber sido el celebrado el 13 de septiembre de 2018 entre el Ayuntamiento

de Alcaine y los actuales contratistas un nuevo contrato, en vez de una subrogación en el

anterior, autorizada por el Ayuntamiento en uso de sus prerrogativas como poder adjudicador,

habría resultado aplicable la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

6 De acuerdo con el expediente administrativo sometido a dictamen, el 12 de agosto de 2019,

mediante escrito dirigido al Alcalde de Alcaine, el «concesionario» de la explotación del

Albergue municipal, don G.R.G., comunicó que «acogiéndose a la cláusula 8.13 del Pliego de

condiciones debo manifestar que por circunstancias familiares graves me veo en la

imposibilidad de seguir gestionando el Albergue municipal y por ello pongo en conocimiento

del Ayuntamiento de Alcaine que hay una persona interesada en la subrogación del contrato

de concesión de explotación del Albergue que a continuación se detalla». Por resolución de

fecha 12 de septiembre de 2019 del Alcalde-Presidente de Alcaine se aprobó la cesión de la

concesión. Los actuales contratistas aceptaron la citada cesión y se subrogaron como

cesionarios en el contrato administrativo de gestión de servicio público sujeto al Pliego de

Cláusulas de Explotación del servicio público de Gestión de Albergue y Piscinas de Alcaine,

aprobado con fecha 1 de abril de 2017. Por consiguiente, resulta aplicable el Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público.

III

Sobre la modalidad contractual aplicada

7 Antes de entrar en el ana?lisis de las cuestiones que plantea el caso sometido a dictamen, es

preciso determinar el tipo de contrato ante el que nos encontramos. Y ello porque de la

modalidad contractual empleada dependera? el re?gimen juri?dico que sera? aplicable al

procedimiento de resolucio?n. Lo cierto es que el contrato es calificado en toda la

documentación contractual como concesión de servicio público y con naturaleza jurídica de

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contrato administrativo. Tal calificación no es discutida por el Ayuntamiento, ni por los

contratistas, ni puesta en cuestión por el Secretario-Interventor, aunque no parezca

demasiado adecuada a la realidad de las prestaciones pactadas: ni los servicios de cafetería

a terceros, ni los de restaurante pueden calificarse como servicios públicos locales. Aunque

dicha calificación quizá podría darse a la gestión de la piscina, de existir una calificación

expresa en una resolución municipal, el objeto del contrato parece ser la prestación de

servicios al público. Por consiguiente, parece que la calificación más adecuada habría sido la

de contrato patrimonial que, como es sabido, es un tipo de negocio jurídico excluido de la

LCSP por el art. 9.1. De tratarse de bienes de dominio público, la calificación más adecuada

podría haber sido la de concesión demanial y de ser bienes patrimoniales, la de contrato de

arrendamiento. Dentro de lo que son las actuaciones de valorización del patrimonio público,

es posible establecer usos y condiciones que contribuyan al desarrollo del turismo local, como

parece ser el caso.

8 En igual sentido, de haberse calificado el contrato como patrimonial en vez de administrativo,

el Consejo Consultivo de Arago?n no tendri?a competencia alguna incluso si nos encontra?semos

ante una concesio?n demanial, supuesto e?ste que concurriri?a si el uso privativo se cediese

respecto de un bien de dominio pu?blico. Las concesiones demaniales no se rigen por la

normativa sobre contratos pu?blicos, sino que encuentran su propio re?gimen juri?dico en la Ley

33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Pu?blicas, extinguie?ndose

por las causas establecidas en el arti?culo 100 de dicho texto legal.

9 En un supuesto similar al que es objeto de este dictamen, se pronuncio? la Junta Consultiva de

Contratacio?n Pu?blica del Estado en su Recomendacio?n de 9 de abril de 2019 (expediente núm.

87/18), que, por una parte, descarta la posibilidad de calificar este tipo de contratos (prestacio?n

de servicio de bar, restaurante y/o cafeteri?a en dependencias de dominio pu?blico) como de

naturaleza administrativa especial tras la entrada en vigor de la Directiva 2014/23/UE, de 26

de febrero:

«En definitiva, y teniendo en cuenta la amplia delimitacio?n del objeto contractual del contrato de servicios,

la prestacio?n del servicio de bar, restaurante o cafeteri?a en dependencias calificadas como dominio pu?blico

no debe ser calificada como contrato administrativo especial, sino que, a pesar de que pueden

aparentemente seguirse cumpliendo las condiciones que tradicionalmente hemos predicado de la categori?a

de contratos administrativos especiales, deben calificarse como un contrato de servicios o como un contrato

de concesio?n de servicios. Sera? la definicio?n de los te?rminos del contrato la que permita al exe?geta optar

por una u otra solucio?n en cada caso, sin que sea posible dar una solucio?n general y u?nica, lo que se advera

si tenemos en consideracio?n, por ejemplo, los pronunciamientos de diversos tribunales de recursos

contractuales u otros o?rganos consultivos segu?n los cuales la misma especie de contrato ha sido calificada

como un contrato de servicios o como una concesio?n de servicios.

Esta conclusio?n es, por dema?s, congruente con la evolucio?n de la legislacio?n espan?ola sobre contratos

pu?blicos, en la cual se observa una pe?rdida de importancia de los contratos administrativos especiales, que

si bien se han mantenido en el vigente texto legal, aparentan ser ahora una categori?a cuasi residual en la

pra?ctica cuya definicio?n tiene una peculiaridad caracteri?stica que impide que califiquemos de contrato

administrativo especial a aquel que pueda incardinarse en un contrato administrativo ti?pico, como es el caso

que se nos plantea».

10 Respecto a la diferencia entre el contrato administrativo y la concesio?n demanial, señala:

«Para diferenciar ambas figuras conviene atender a varios factores. El primero de ellos radica en determinar

si en la relacio?n juri?dica analizada predomina la finalidad pu?blica que la Administracio?n pretende conseguir

o si debe prevalecer el intere?s privado consistente en el aprovechamiento econo?mico privado que se obtiene

por la instalacio?n de un determinado negocio sobre un bien demanial. Tal conclusio?n resulta del

considerando 15 de la Directiva 2014/23/UE segu?n el cual una concesio?n en sentido estricto no puede ser

definida como un negocio que se limita a conceder el derecho a explotar recursos de cara?cter pu?blico en

que el poder adjudicador establece u?nicamente condiciones generales de uso pero sin contratar servicios

especi?ficos. Es el mismo criterio contenido en la Sentencia del TJUE de 14 de julio de 2016. Esta definicio?n,

que no siempre es sencilla, exige delimitar ni?tidamente cua?l es la verdadera causa de la actividad y analizar

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la intencio?n de la entidad pu?blica interviniente, de modo que mientras que en determinados supuestos la

solucio?n es clara, en otros nos encontramos con zonas grises, fronterizas entre el contrato y la concesio?n

demanial.

Para tratar de aclarar esas zonas grises un buen elemento de ana?lisis, aunque no el u?nico, es valorar si la

intencio?n de la entidad pu?blica es retener y ordenar juri?dicamente la titularidad del servicio prestado. La

determinacio?n de si esto es asi? depende nuevamente de la redaccio?n del instrumento juri?dico que va a fijar

el re?gimen aplicable a la relacio?n juri?dica observada, tanto en lo que hace a la delimitacio?n de su objeto

como a las condiciones de su ejecucio?n.

Otro factor es el que permite deducir de quie?n proviene la iniciativa de la actividad, pues no es igual que la

iniciativa sea pu?blica, lo que puede demostrar un intere?s de la entidad pu?blica y caracterizar prima facie la

relacio?n juri?dica resultante como un contrato pu?blico, o que la iniciativa provenga de una solicitud del

particular interesado, que puede llevarnos a pensar que estamos ante una autorizacio?n de uso del dominio

pu?blico. En este sentido parece pronunciarse el considerando 14 de la Directiva 2014/23/UE.

Directamente relacionado con el anterior factor podemos inferir otro conexo cual es la fijacio?n de la

titularidad de la utilidad de la relacio?n juri?dica establecida. Dicho en otras palabras, la determinacio?n de

quie?n es el beneficiario de la misma. Si la beneficiaria es la entidad pu?blica, aunque el servicio se preste a

favor de los usuarios, estamos en presencia de un contrato pu?blico, mientras que si dicha utilidad so?lo

alcanza o beneficia al negocio privado en te?rminos de rentabilidad o lucro, estaremos ante una concesio?n

demanial.

Como se puede observar no es sencillo determinar si estamos en presencia de un contrato o de una

concesio?n demanial. Son varios los que factores que han de tenerse en consideracio?n y la solucio?n siempre

depende de la forma en que se haya configurado la actividad por las partes intervinientes.

Todo lo anterior no es o?bice para que esta Junta Consultiva recalque en este momento la conveniencia de

aplicar en caso de duda la legislacio?n de contratos del sector pu?blico, precisamente por ser la regulacio?n

ma?s estricta y respetuosa con la concurrencia y porque las correspondientes adjudicaciones podri?an llegar

a tener una relevancia trasfronteriza.»

11 No obstante lo anterior, teniendo en cuenta la calificación no discutida por las partes como

contrato administrativo, además de otras circunstancias concurrentes en el caso sometido a

dictamen, en el que existe una finalidad pu?blica, aunque los destinatarios directos del servicio

sean terceros (los vecinos del municipio y los turistas que visiten la zona), y en el que la

Administracio?n regula el ejercicio de la actividad a desarrollar, estableciendo las condiciones

de la prestacio?n, puede admitirse que se trata de un contrato administrativo de concesio?n de

servicio público, concesión de servicios en la terminología de la vigente LCSP.

IV

Cuestiones formales

12 En este momento procede recordar de nuevo que el contrato fue adjudicado el 11 de octubre

de 2017 y es de suponer que su formalización, cuya fecha no consta, tuvo lugar

inmediatamente después.

13 Procede recordar que, como se ha señalado al examinar las cuestiones de hecho, el contrato

tiene una duración de un año, aunque es prorrogable de año en año, hasta el «máximo de

cinco años», salvo que el concesionario comunique tres meses antes de su expiración la

voluntad de no prorrogarlo. El incumplimiento del plazo de preaviso comporta el pago de una

indemnización. De acuerdo con el Pliego: «En caso de finalización del contrato por el

cumplimiento del plazo máximo de su duración y siempre que acredite haber realizado a su

costa durante la duración del contrato inversiones por obras de mejora, previa y expresamente

autorizadas por el Ayuntamiento, por importe superior a 15.000,00 ?, en el nuevo

procedimiento de licitación para la adjudicación del servicio se reconocerá al concesionario un

derecho preferente».

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13

14 De acuerdo con el art. 267 TRLCSP de 2011: «La concesión se entenderá extinguida por

cumplimiento cuando transcurra el plazo inicialmente establecido o, en su caso, el resultante

de las prórrogas acordadas conforme al artículo 258.3, o de las reducciones que se hubiesen

decidido». Por consiguiente, la concesión ha de entenderse extinguida el 11 de octubre de

2022 o en la fecha en que su cumplieron los cinco años desde su formalización. Incluso de

haberse suspendido la concesión durante los periodos de confinamiento, cosa que no consta

en el expediente, el plazo de habría de entenderse transcurrido en la actualidad. Por

consiguiente, puesto que no cabe la resolución de un contrato o concesión que se encuentra

en situación de una suerte de prórroga tácita más allá de los previsto en el contrato original y

en la documentación contractual.

15 Ciertamente, en el «Contrato administrativo de la concesión para la gestión del servicio público

explotacion albergue municipal y piscinas de Alcaine», firmado por el Alcalde de Alcaine y los

actuales contratistas el 13 de septiembre de 2019 se establece en la cláusula segunda lo

siguiente: «El plazo de prestación del servicio se extiende inicialmente desde la fecha de su

firma hasta un año natural (CLÁUSULA CUARTA DEL PLIEGO), siendo prorrogable de forma

anual hasta un máximo de cuatro años más». De haber sido la intención de las partes

contratantes firmar un NUEVO contrato por una duración igual al del contrato originario, de

cinco años incluidas las prórrogas, no estaríamos ante una subrogación, sino ante un nuevo

contrato, al que se aplicaría la LCSP de 2017. No sería posible el empleo de la figura del

contrato menor, prevista en el art. 118 LCSP, en el que se prevé una duración máxima de un

año, sin posibilidad de prórroga. Tampoco es posible la utilización de un procedimiento

negociado sin publicidad del art. 168 LCSP, porque no se da ninguno de los supuestos que lo

legitiman. Estaríamos ante un negocio jurídico adoptado «prescindiendo total y absolutamente

del procedimiento legalmente establecido», conforme al art. 47.1, e) de la Ley 39/2015, de 1

de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,

aplicable por remisión del art. 39.1 LCSP y, por tanto, nulo de pleno derecho.

V

Cuestiones de fondo

16 Habida cuenta de lo anterior y considerando que el contrato ha de considerarse extinguido,

no cabe sino una sucinta referencia a los argumentos empleados por quienes han intervenido

en el expediente. No parece que el horario adoptado por los contratistas pueda calificarse

como un incumplimiento esencial de los términos de la concesión. Habida cuenta de que

Alcaine tiene menos de cincuenta vecinos censados y no está en ningún eje de comunicación,

los horarios de apertura han de ser razonables, más teniendo en cuenta lo indicado por el

propio Ayuntamiento, a través de diversas comunicaciones, sobre el carácter «flexible» de lo

previsto en el Pliego de cláusulas administrativas. Lo mismo puede decirse de un cierre anual

de once días naturales en el mes de septiembre. Como decíamos para un supuesto semejante

en nuestro Dictamen 223/2021, de 24 de noviembre, también relativo a la resolución de un

contrato en un pequeño municipio de la provincia de Teruel: «Que un establecimiento de

hosteleri?a y alimentacio?n cierre por descanso estival en el mes de agosto no parece

encuadrable en ninguna causa legal de incumplimiento del contrato». En sentido semejante,

que un establecimiento de hostelería cierre durante once días naturales en el mes de

septiembre no parece ser un incumplimiento de las condiciones esenciales del contrato.

17 En cuanto a la deuda por impago del canon durante los años 2022 y 2023, así como la deuda

por los pagos hechos por el Ayuntamiento respecto a la electricidad, resulta ciertamente más

problemática. Consta su suspensión por acuerdo, primero del Pleno, después del Alcalde-

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Presidente, dando cuenta al Pleno, mientras perdurasen las circunstancias sanitarias

excepcionales. Ciertamente, de ello no cabe deducir una exoneración perpetua, aunque por

los contratistas se alega un cambio en las costumbres y el flujo de clientes en el bar y cafetería.

En todo caso, por razones de seguridad jurídica parece que sí habría sido preciso una

resolución formal, o del Pleno o del Alcalde-Presidente, declarando el final de la exención

acordada previamente.

Por canto antecede, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente DICTAMEN:

Que se informa desfavorablemente por no ser ajustada a Derecho la propuesta de

resolución, que pretende resolver el contrato administrativo de servicios para la gestión del

servicio público de «explotación del albergue municipal y piscina de Alcaine» (Teruel),

celebrado entre ese municipio y doña C.L.A. y don V.M.B., por los motivos expresados en el

cuerpo de este dictamen.