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14/05/2024
Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 48/2024 de 21 de marzo de 2024
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Aragon
Fecha: 21/03/2024
Num. Resolución: 48/2024
Cuestión
Resolución de contrato de obras de renovación y pavimentación de la calle Los Molinos suscrito por el Ayuntamiento de Teruel.Contestacion
Número Expediente: 2/2024Administración Consultante: Entes locales
Materia: Contratos
Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN N.º 48 / 2024
Sr. D. Xavier DE PEDRO BONET,
Presidente
Sr. D. Gerardo GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA
Sr. D. Jesús LACRUZ MANTECÓN
Sra. D.ª Virginia LAGUNA MARÍN-YASELI
Sra. D.ª Gloria MELENDO SEGURA
Sr. D. Ignacio SALVO TAMBO
La Comisión del Consejo Consultivo
de Aragón, con asistencia de los miembros
que al margen se expresan, en reunión
celebrada el día 21 de marzo de 2024,
emitió el siguiente dictamen.
La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido
por el Ayuntamiento de Teruel, a través de la Consejera de Presidencia, Interior y Cultura del
Gobierno de Aragón, en la que se plantea la resolución del contrato de obras de «renovación
de redes y pavimentación de la c/ Los molinos», celebrado entre el Ayuntamiento y la empresa
RN, S.L. por incumplimiento del contratista de su obligación principal.
De los ANTECEDENTES resulta:
Por escrito de 5 de enero de 2024 (con fecha de entrada en el Consejo Consultivo de
Aragón de 9 de enero) la Consejera de Presidencia, Interior y Cultura del Gobierno de Aragón,
de conformidad con el artículo 13.2 de la Ley 1/2009 del Consejo Consultivo de Aragón, remite
la solicitud de dictamen efectuada por la Alcaldía del Ayuntamiento de Teruel, sobre la
propuesta de resolución del contrato de obras de renovación de redes y pavimentación de la
c/ de los Molinos, celebrado entre el ayuntamiento y la empresa «RN, S.L.».
A la solicitud de dictamen adjunta el Ayuntamiento de Teruel el expediente de
resolución del contrato n.º 5053/2023/TE (incluyendo los antecedentes del expediente
2054/2022/TE); así como el expediente completo n.º 3134/2020/TE, de aprobación del
expediente de contratación, licitación, adjudicación y ejecución del contrato. Con fecha de 17
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de enero de 2024 se ha solicitado al Ayuntamiento de Teruel complementar la documentación
enviada relativa al proceso de ejecución de la obra, solicitud atendida con remisión de la
misma en fecha de 25 de enero de 2024.
A continuación, haremos una exposición cronológica de los hechos que resulten de
interés para la emisión de este dictamen.
Primero.- El expediente de contratación de la obra analizada fue aprobado por la Junta
de Gobierno Local del Ayuntamiento de Teruel en fecha de 15 de febrero de 2021 y publicado
desde el 22 de febrero de 2021. El presupuesto base de licitación del contrato asciende a la
cantidad de 252.124,11 euros, más el 21 % de IVA, 52.946,06 euros, lo que hace un total de
305.070,17 euros.
La Junta de Gobierno Local, en la sesión celebrada el día 17 de mayo de 2021, y tras
la celebración del correspondiente procedimiento, acordó adjudicar a la mercantil RN, SL, la
obra mencionada. Con fecha de 14 de junio se firmó el contrato por el precio de 259.545, 00
euros, y conforme al proyecto técnico y con sumisión expresa al pliego de cláusulas aprobado.
Segundo.- Las obras, según el PCAP, y según la oferta del contratista, tienen un plazo
de ejecución de cinco meses. Con fecha 7 de julio de 2021, se suscribió la correspondiente
acta de comprobación de replanteo e inicio de las obras, fijando para el comienzo de las obras
el día 14 de julio de 2021 y estableciéndose como fecha de terminación de las mismas el día
13 de diciembre de 2021. Iniciado el periodo de ejecución, no constan certificaciones hasta el
mes de octubre.
Tercero.- Con fecha 12 de noviembre de 2021, la empresa contratista presentó
solicitud de ampliación del plazo de ejecución de las obras fundada en diversos retrasos en
los suministros de tuberías PVC ocasionados por huelga de transportistas, así como la
necesidad de que se aprobara un plan de trabajo con riesgo de amianto. Con fecha 2 de
diciembre de 2021, es emitido informe favorable por la Arquitecto Técnico Municipal de
Infraestructura (responsable del contrato), que indica lo siguiente: «Tras solicitar informe a la
Dirección Facultativa, informe que se adjunta, y realizar las comprobaciones oportunas,
procede emitir el siguiente INFORME: Los motivos que justifican la solicitud de la
correspondiente prórroga no son imputables al contratista, de acuerdo con el artículo 195 de
la Ley 9/2017 de la Ley de Contratos del Sector Público. La solicitud de prórroga cumple con
el plazo establecido en el artículo 100 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas. Por tanto, se concede una prórroga a la ejecución de las obras
por un plazo de dos meses, a partir de la fecha de terminación que figura en el acta de
comprobación de replanteo, quedando como fecha de terminación el día 15 de febrero de
2022».
A la vista de tales informes técnicos, la Alcaldía presidencia, mediante Decreto n.º
3424/2021 de 3 de diciembre, acordó la prórroga del contrato estableciendo como día final el
15 de febrero de 2022.
El contrato fue objeto de una segunda prórroga que amplió el plazo de ejecución hasta 15
de marzo de 2022. En el expediente remitido no se ha encontrado la petición de esta segunda
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prórroga ni su resolución expresa, pero la misma aparece referenciada en diversos
documentos, incluidos las ultimas certificaciones e informes sobre las mismas, por lo que
damos por acreditada la misma.
Cuarto.- Hasta marzo de 2022 (fecha de fin de plazo de ejecución) sólo constan en el
expediente cuatro certificaciones de obra. Las certificaciones se refieren fundamentalmente a
la realización de la parte de la obra relativa a la demolición y excavaciones de parte de la calle
afectada por la obra, que asciende a un total de 49.546´90 euros IVA incluido, que representa
un porcentaje de obra ejecutada del 19´09 %.
Quinto.- Con fecha de Registro de entrada en el Ayuntamiento de 9 de marzo de 2022,
la entidad contratista presentó solicitud de modificación del contrato, fundada en los siguientes
términos:
«(?.)Desde el inicio de las obras, siguiendo órdenes de la Dirección Facultativa, la ejecución de los
trabajos llevados a cabo por mi representada no se ajustan a las especificaciones técnicas recogidas en
proyecto en relación con las partidas de demolición de pavimentos, excavaciones y rellenos; con
modificaciones sustanciales de algunas de las unidades y la ejecución de otras nuevas no contempladas
en proyecto, lo que ha supuesto un aumento en el plazo de ejecución y en el coste de ejecución de la
obra para mi representada. Estas modificaciones han consistido, fundamentalmente, en el aumento del
tamaño de las zanjas que, conforme proyecto, debían medir 1 metro de ancho y, por indicación de la
Dirección de Obras, han pasado a medir 2,5 metros, lo que no solo ha supuesto un aumento en el trabajo
de excavación sino también la reducción del espacio libre existente a los lados de las zanjas para poder
trabajar, lo que ha obligado a mi representada a tener que realizar la retirada del material de excavación
de manera manual en lugar de con los medios mecánicos proyectados inicialmente. Además, el relleno
de las zanjas que estaba proyectado que debía realizarse con el propio material extraído de la excavación
finalmente no ha podido llevarse a cabo de esa manera, por no resultar el material extraído apto para su
reutilización, lo que ha supuesto para mí representada tener que hacerse cargo de la retirada de dicho
material, algo que no se encontraba contemplado en proyecto.
(..)
Por todo ello, teniendo en cuenta que las nuevas unidades de obras ejecutadas por mi representada
exceden del 3 por ciento del presupuesto primitivo del contrato (aportamos cuadro en el que se recoge
los precios de las nuevas unidades de obra ejecutadas hasta el momento), según lo establecido en la
Cláusula 36.10 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, solicitamos se proceda a tramitar la
redacción de un proyecto modificado de las obras en relación con las partidas de demolición de
pavimentos, excavaciones y rellenos, con suspensión de la ejecución de las obras hasta la aprobación
del proyecto modificado, de conformidad con los artículos 203 al 206 y 242 de la LCSP y con el artículo
159.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. (?)».
Sexto.- Sobre dicha solicitud se emitieron informes por la dirección facultativa, y la
arquitecto técnico de infraestructuras del ayuntamiento, concluyendo ambos en la
improcedencia del modificado y por consiguiente de la suspensión de la obra.
Así, señala la Dirección facultativa en informe de 17 de marzo de 2022:
«El constructor en su solicitud indica que, siguiendo órdenes de la Dirección Facultativa, se han
ejecutado trabajos que no se ajustan a las especificaciones técnicas recogidas en proyecto en relación
con las partidas de demolición de pavimentos, excavaciones y rellenos; con modificaciones sustanciales
de algunas de las unidades y la ejecución de otras nuevas no contempladas en proyecto. Pero tal y como
se recoge en las Certificaciones de Obra, firmadas y aceptadas por el constructor, no se ha ejecutado
ninguna partida no incluida en el Proyecto ni se ha utilizado ningún medio no contemplado en este. Es
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más, se ha tenido que indicar repetidamente durante la obra que se debían entibar las zanjas dada la
profundidad de estas y la inseguridad que representaban.
También indica que esto ha supuesto un aumento en el plazo de ejecución y en el coste de ejecución
de la obra para mi representada. Tal y como se indica en los antecedentes el Ayuntamiento ha concedido
las dos prórrogas solicitadas por el constructor atendiendo a las circunstancias por él expuestas. Hay que
manifestar que en los momentos en que ha habido personal trabajando en la obra este ha sido siempre
escaso (3 o 4 operarios) lo que le ha sido transmitido al constructor de forma reiterada. Además, ha habido
momentos en que en la obra no se ha trabajado, por ejemplo, entre los días 7 de febrero y 7 de marzo de
2022. El bajo ritmo de ejecución de las obras se demuestra que, hasta el 7 de febrero, únicamente estaba
certificado el 19,09 % de la obra. Conforme al apartado 4 del artículo 242 de la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, no tendrán consideración de modificaciones ?el exceso de
mediciones, entendiendo por tal, la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzcan
exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones
del proyecto, siempre que en el global no representen un incremento de gasto superior al 10 % del precio
del contrato inicial. Dicho exceso de mediciones será recogido en la certificación final de obra?. Hasta el
momento con las obras ejecutadas y certificadas este supuesto no se ha producido y si, al final de la obra
sucediese (el exceso de medición global) se reconocería no justificándose actualmente la redacción de
un modificado.
En su escrito indica el constructor que estas modificaciones han consistido, fundamentalmente, en
el aumento del tamaño de las zanjas que, conforme proyecto, debían medir 1 metro de ancho y, por
indicación de la Dirección de Obras, han pasado a medir 2,5 metros, lo que no solo ha supuesto un
aumento en el trabajo de excavación sino también la reducción del espacio libre existente a los lados de
las zanjas para poder trabajar, lo que ha obligado a mi representada a tener que realizar la retirada del
material de excavación de manera manual en lugar de con los medios mecánicos proyectados
inicialmente?. Es cierto que el tamaño de la zanja en una longitud de 61,50 m. tiene una anchura de 2,50
m. ya que en ella se ha alojado la red de saneamiento y dos tuberías de FD de abastecimiento para
facilitar la ejecución de la obra. Lo que no es cierto es que la zanja prevista en el Proyecto tuviese un
metro de anchura ya que conforme se indica en el proyecto sería: ? En el plano nº 7.3.2 se representa la
zanja tipo de la red de saneamiento en el que se muestra que en su base debe tener 1 m. pero en
superficie la resultante de la excavación con taludes de excavación 1(h)/5(v) y la profundidad que en cada
caso sea necesaria. ? En el plano 6.2.1. se representa la zanja de la red de abastecimiento que indica
una anchura de excavación en el terreno de 0,81 m. En consecuencia, la zanja para alojar las tres redes
indicadas según el Proyecto sería superior a 2,50 m. El precio que indica el proyecto para la excavación
en zanja es el siguiente ?Excavación en zanja o pozo, con medios manuales o mecánicos, en cualquier
clase de terreno, incluso roca, incluso entibación y agotamientos en su caso, incluso carga, transporte,
entrega y descarga de tierras sobrantes en vertedero o en lugar de empleo, y tarifa, tasa o canon de
vertedero y parte proporcional de medios auxiliares? que como claramente indica contempla la ejecución
por medio manuales o mecánicos.
En el quinto párrafo, el constructor incluye varios aspectos que, en su opinión justifican la redacción
de un Modificado. En primer lugar, indica que el material de relleno de las zanjas contemplado en el
proyecto eran las tierras extraídas de la excavación y que debido a su estado no era apto para su
utilización, efectivamente esto fue aprobado por la Dirección de Obra indicando que el relleno se ejecutase
con zahorra artificial en el tramo bajo de la calle hasta el cruce con la calle Molineros. El constructor indica
que este hecho le provoca ?tener que hacerse cargo de la retirada de dicho material?; pero como se ha
indicado en el precio de excavación se contempla la ?carga, transporte, entrega y descarga de tierras
sobrantes en vertedero o en lugar de empleo, y tarifa, tasa o canon de vertedero?.
Respecto a la utilización de la zahorra artificial sí que estaba contemplada en el proyecto ya que se
incluyó el precio ?Zahorra artificial, husos ZA(40)/ZA(25) en capas de base, con 75 % de caras de fractura,
puesta en obra, extendida, humectada y compactada al 100 % del P.M., incluso preparación de la
superficie de asiento, en capas de 20/30 cm. de espesor, medido sobre perfil. Desgaste de los Ángeles
de los áridos < 30? que, aunque estaba en el capítulo ?Pavimentación?, puede utilizarse en la obra a
criterio de la Dirección de Obra ya que es un precio contractual. Respecto al precio de la zahorra me
parece conveniente hacer un comentario: la descomposición de los precios incluida en la Justificación de
Precios no es contractual por lo que no se debe emplear para ninguna justificación, pero sí que indica los
medios a emplear por lo que puede dar una idea de la intención del autor del proyecto en la elaboración
del precio. La justificación del precio de la zahorra artificial en el proyecto incluye el empleo de maquinaria
-retrocargador 75 CV y rodillo manual tándem 800 kg.- de utilización común en los trabajos de relleno de
zanjas.
(?)
Teniendo en consideración lo indicado en el presente Informe, esta Dirección de Obra considera
que no existen causas suficientes para la redacción de un Proyecto Modificado con arreglo a los artículos
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203 al 206, y el 242 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y, por lo tanto,
tampoco se justifica la suspensión de la obra.
(?) En base a lo expuesto no procede la redacción del modificado del proyecto objeto del expediente
y como consecuencia tampoco procede la suspensión de obras.
Se informa a su vez que con fecha 15 de marzo de 2022 se ha concluido el plazo de ejecución de
las obras, habiendo tenido la empresa un total de 8 meses para la ejecución que estaba estimada en
cinco meses. En este periodo se han emitido 4 certificaciones que reflejan el porcentaje de la obra
ejecutada por la empresa que asciende a un total de 49.546´90 euros. Si el presupuesto de adjudicación
es de 259.545´00 euros IVA incluido, el porcentaje de obra ejecutada es del 19´09 %.
Actualmente no se encuentra personal trabajando en la obra, y se desconoce si la empresa va a
continuar o no con los trabajos puesto que no ha manifestado una cosa o la otra.»
Solicitado informe técnico al respecto por la arquitecto técnico de infraestructuras, se
emite informe con fecha 17 de marzo de 2022 llegando a la misma conclusión de
improcedencia del modificado del proyecto.
Séptimo.- Se inicia entonces por el Ayuntamiento un procedimiento en el que en
primer término con fecha 21 de marzo de 2022 se da trámite de audiencia a la mercantil,
dándole traslado de los informes técnicos emitidos. No consta en el expediente el documento
de alegaciones de la mercantil, que sin embargo se referencia en múltiples documentos;
señalando que en el mismo se solicitaba por la entidad revisión de precios o en su caso
compensación.
En respuesta a tal escrito se emitió un segundo informe por la responsable del contrato
(arquitecto técnico del ayuntamiento) de fecha 1 de junio de 2022, desestimando tales
alegaciones. En dicho informe constata la arquitecto que a la fecha en que debía estar
ejecutada la obra 15 de marzo de 2022( después de haber prorrogado el plazo de ejecución
3 meses más del inicial, habiendo dispuesto por lo tanto de ocho meses de ejecución), solo
se había ejecutado un porcentaje del 19 % de la obra; y que la falta de obra no puede
imputarse a la huelga de transportistas, por cuanto los materiales ya estaban acopiados en la
obra debiéndose la no ejecución a falta de personal, habiéndose constatado en casi todas las
visitas de obra un máximo en la obra de tres o cuatro operarios. Y tampoco resulta sostenible
la alegación del contratista de imputar la falta de ejecución a los problemas de suministro por
guerra de Ucrania que invoca el contratista, por cuanto el abandono de la obra se había
producido y constatado mucho antes del comienzo mismo de la citada guerra.
De manera que dicho informe responde de manera negativa a las alegaciones del
contratista de petición de revisión de precios o en su caso compensación; confirmando la
procedencia de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación principal o en su
caso imposición de penalidades.
En el seno de este procedimiento sobre la solicitud del modificado con fecha de 7 de
junio de 2022 se ha dado audiencia a la compañía de seguros y reaseguros Atradius, como
avalista del contrato. Igualmente, con fecha de 20 de junio de 2022 se emite informe por la
Intervención General Municipal.
Octavo.- Con fecha 23 de marzo de 2022 consta en el expediente informe por la
arquitecto técnico municipal con el siguiente tenor:
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«Que tras haber sido presentado por la empresa RN, S.L escrito solicitanto la redacción del
modificado del proyecto, con suspensión de la obra hasta la aprobación del proyecto modificado, y este
haber sido contestado de forma negativa no procediendo la redacción del modificado del proyecto, ni la
suspensión, le comunico que teniendo conocimiento por la Dirección facultativa de la existencia de un
email en el que la empresa solicitaba los planos de ajuste de trazado de la red de saneamiento de la C/
los molinos, le hago llegar la documentación solicitada.
La documentación solicitada no supone una modificación sustancial del proyecto, sino un ajuste ya
que la obras se ejecutarán con los precios y con los medios establecidos en el proyecto, con este ajuste
se consigue una reducción del tiempo de ejecución.
También informo que la falta de esta documentación no es motivo para que las obras no se puedan
continuar, y que las condiciones meteorológicas no estan siendo tan adversas como se preveían y
tampoco son motivo suficiente para que no se esté trabajando en la obra.
Le solicito que de manera urgente, ya que se ha solicitado en repetidas ocasiones anteriormente y
la situación de obra lo requiere, se presente un cronograma de la obra.
Cuando se retomen los trabajos en la obra se deberá dar conocimiento tanto a la dirección de la
obra, a la Policia local y a mi como supervisora de las obras.»
Noveno.- Ante la inactividad de la empresa en la obra, con fecha de 27 de junio de
2022 la Junta de Gobierno Local acordó tramitar el procedimiento de resolución del contrato
por incumplimiento y dar audiencia al contratista, siendo notificado el mismo con fecha de 29
de junio de 2023.
Décimo.- Con fecha de 7 de julio 2023 son presentadas alegaciones por la empresa
con el siguiente tenor:
«El artículo 242.4 de la LCSP establece que tendrán la consideración de modificaciones el exceso
de mediciones sobre las previstas en proyecto que representen un incremento del gasto superior al 10%
del precio del contrato inicial, así como la inclusión de precios nuevos que supongan un incremento del
precio global del contrato o afecten a unidades de obra que en su conjunto exceden del 3% del
presupuesto primitivo del mismo.
Este mismo artículo 242.4, dispone que cuando una modificación cumpla con dichos requisitos, el
Director Facultativo recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente
expediente que se sustanciará con las siguientes actuaciones:
a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.
b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.
c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios
precisos.
A día de hoy, ninguno de estos trámites se ha llevado a cabo, a pesar de que resulta indudable que
se dan todos los requisitos exigidos en el artículo 242 de la LCSP, por lo que el Ayuntamiento al que nos
dirigimos tiene la obligación de tramitar el referido expediente de modificación.
TERCERO.- En virtud de lo anterior, mi representada ha requerido en numerosas ocasiones al
Ayuntamiento para que, tras acordar la suspensión de las obras, proceda a la redacción de un
Modificado del Proyecto, que recoja un nuevo plazo de ejecución y unos nuevos precios que permitan
el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el cual se ha visto enormemente alterado como
consecuencia de la situación extraordinaria e imprevisible que venimos viviendo de escasez de materias
primas y de brutal encarecimiento de los precios (en consonancia con lo solicitado por esta parte en su
escrito de 19 de abril de 2022, que a día de hoy sigue sin haber recibido respuesta por parte del
Ayuntamiento, a pesar de la obligación que tiene de resolver).
En todos estos requerimientos, mi representada ha mostrado su deseo de continuar con la ejecución
de las obras que nos ocupa hasta su terminación, pero la falta de tramitación del preceptivo Modificado
le ha impedido continuar con la realización de la misma, puesto que ni siquiera se le ha dado traslado de
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los precios contradictorios correspondientes a las nuevas unidades de obra ordenadas por la Dirección
Facultativa y la Arquitecto Técnico del Ayuntamiento.
CUARTO.- Por todo lo anterior, esta parte muestra su más absoluta oposición a la resolución
del contrato que nos ocupa por causas imputables a mi representada, dado que ni el retraso en la
ejecución de los trabajos es culpa de RN (sino consecuencia de la multitud de indefiniciones y
modificaciones del contrato), ni es cierto que mi representada haya abandonado la obra, sino que la falta
de tramitación del preceptivo Modificado del Proyecto le ha impedido la continuación con la ejecución de
la misma, siendo ambas causas imputables únicamente a la Administración contratante.
Por lo expuesto,
AL AYUNTAMIENTO DE TERUEL SOLICITO: Que teniendo por presentado este escrito se sirva
admitirlo, por hechas las alegaciones en el contenidas y tras los trámites oportunos acuerde el archivo
del expediente por inexistencia de incumplimiento de RN en la ejecución del contrato de ?Renovación de
redes y pavimentación de la C/ Los Molinos?, dejando sin efecto la incautación de la garantía depositada
y, en su lugar, acuerde proceder a la tramitación del Modificado del Proyecto de las referidas obras, de
conformidad con lo establecido en los artículos 203 al 206 y 242 de la Ley de Contratos del sector
público.»
Sobre tales alegaciones emite la Dirección Facultativa informe de fecha 1 de agosto
de 2022 reiterando el informe de 17 de marzo y concluyendo la improcedencia de
modificación.
Se solicita también informe a la Unidad de Infraestructuras, que se emite con fecha de
26 de julio de 2023, informando que a la vista del tiempo transcurrido se proceda a la
caducidad del expediente y se proceda a la apertura de otro por la misma causa. Así se
acuerda por Decreto 3305/2023 de la Alcaldía de 31 de julio de 2023, la caducidad y archivo
del expediente 2054/202, sin perjuicio de iniciar un nuevo expediente.
Undécimo.- Con fecha de 28 de julio de 2023 por la concejala delegada de
contratación se dicta Providencia ordenando la instrucción del nuevo expediente n.º
5053/2023 de resolución por incumplimiento de ejecución del contrato de obras. En este
nuevo procedimiento, constan en primer lugar informe jurídico del técnico de contratación del
Ayuntamiento de Teruel de 17 de agosto de 2023.
En base al mismo se dicta Decreto n.º 3468/2023 de la Alcaldía de 21 de agosto de 2023
acordando la tramitación de la resolución del contrato por incumplimiento culpable del
contratista de la obligación principal del contrato y de otras esenciales prevista en el contrato;
acordando dar audiencia al contratista y dar traslado a la intervención y al Consejo Consultivo.
Décimo segundo.- Dicho decreto se notifica a la empresa con la misma fecha de 21
de agosto y presentación de alegaciones por la misma en fecha de 29 de agosto de 2023,
que reproducimos parcialmente:
«PRIMERA.- NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL ARTÍCULO 47.1 DE LA LEY 39/2015, DE 1 DE
OCTUBRE, DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS, POR INFRACCIÓN DEL APARTADO B) DEL ARTÍCULO 25.1 DE LA MISMA LEY Y DE LA
JURISPRUDENCIA QUE LO DESARROLLA. El artículo 47.1 de la Ley 39/2015 establece: ?Los actos de
las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (?) e) Los dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que
contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados?. Por su parte,
el artículo 25.1 b) dispone que: ?En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo
establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del
cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: b) En los
procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de
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intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.
En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los
efectos previstos en el artículo 95.? En el presente caso, conforme se indica en la resolución recurrida:
?XXIV.- Por Decreto de la Alcaldía Presidencia nº 3305/2023, de 31 de julio de 2023, acuerda la caducidad
y archivo del expediente 2054/2022, sin perjuicio de iniciar un nuevo expediente de incumplimiento. XXV.-
Con fecha 28 de julio de 2023, por la Concejala delegada de Contratación se dicta providencia de inicio
del expediente nº 5053/2023/TE, de ?Incumplimiento en la ejecución del contrato de las Obras de
?Renovación de redes y pavimentación de la C/ Los Molinos?. De manera que el inicio del expediente por
incumplimiento en la ejecución del contrato de referencia se produjo con anterioridad a que se hubiera
decretado la caducidad del expediente previo tramitado por la misma causa.
(..)
SEGUNDA.- OPOSICIÓN A LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Sin perjuicio de la alegación
anterior, esta parte tampoco está conforme con la tramitación de la resolución del contrato de ?Renovación
de redes y pavimentación de la C/ Los Molinos? por incumplimiento culpable de mi representada. La
resolución recurrida establece como causa de la resolución del contrato que nos ocupa la demora en la
ejecución de los trabajos con respecto a los plazos establecidos y el incumplimiento de la obligación
principal del contrato, sin tener en cuenta que las modificaciones sufridas durante la realización del mismo
dejan sin efecto el plazo de ejecución inicialmente establecido y sus posteriores ampliaciones, además
de hacer imposible la continuación de la obra sin la previa redacción de un proyecto modificado.
Así: 1. En cuanto a las modificaciones de obra y la inaplicación de los plazos de ejecución a) Desde
el inicio de los trabajos de excavación de las obras se constata por parte de esta contratista y de la DF la
imposibilidad de llevar a cabo las obras conforme a proyecto, debido a un error en el estudio geotécnico
(realizado por la DF) y de la imposibilidad de reutilizar las tierras excavadas como material de relleno de
las zanjas tal y como se había proyectado. Como consecuencia de esto y tal y como reconoce el propio
Director de las obras en su informe, se ordena que el relleno de las zanjas en lugar de realizarse con las
tierras extraídas de la excavación se ejecute con zahorra artificial. Para el director de las obras esto no
constituye ninguna modificación del proyecto porque en el precio de la excavación ya se incluye la carga,
transporte, entrega y descarga de tierras sobrantes en el vertedero. Sin embargo la realidad es que si,
según proyecto: - De la excavación para la red de abastecimiento de 232,798 m3, debían reutilizarse
104,622 m3 de tierras extraídas de la excavación. - Y de la excavación para la red de saneamiento de
862,503 m3, debían reutilizarse 395,643 m3 de tierras extraídas de la excavación.
Con la modificación introducida por la DF, la cantidad de tierra que ahora mi representada tiene que
trasladar al vertedero es un 50% más de la contemplada en proyecto, lo que evidentemente supone una
modificación sustancial del contrato, pues no solo estamos hablando de un mayor coste (de transporte,
tasas, canon de vertedero, etc.) sino también un aumento en el plazo de ejecución de las obras. Además,
debido a las características reales de la tierra (que difiere de la recogida en el estudio geotécnico del
proyecto) en el momento de llevar a cabo la excavación, se producen desprendimientos en la realización
de las zanjas, lo que ha obligado a mi representada a tener que apuntalarlas, provocando el
ensanchamiento de la zona de excavación y la consiguiente reducción del espacio disponible a ambos
lados de la zanja para trabajar.
A este respecto, el Director de las Obras, en su informe dice que la zanja prevista en el Proyecto
sería superior a 2,50 metros, para lo que se remite a los planos nº 7.3.2 y 6.2.1. Pues bien, el plano 7.3.2,
tal y como se recoge en el informe representa la zanja tipo de la red de saneamiento en el que se muestra
que en su base debe tener 1 m de ancho, pero en superficie la resultante de la excavación con taludes
de excavación 1(h)/5(v) y la profundidad que en cada caso sea necesaria. Por lo que teniendo en cuenta
que la profundidad media necesaria es de 2,2 metros, el ancho de zanja, conforme al referido plano sería
de únicamente 1,44 metros. Con estas medidas, el trabajo de excavación se podía realizar con la
maquinaria inicialmente prevista en la partida de zahorra artificial: Para ello, RN tenía planificado realizar
primero la excavación y tapado de la zanja de saneamiento y después realizar la apertura de la zanja de
la red de abastecimiento recogida en el plano 6.2.1 con una anchura de excavación en el terreno de 0,81
m. Por tanto, son las condiciones del terreno y la necesidad de apuntalar la zanja para evitar
desprendimientos (lo cual no estaba contemplado en ninguno de los planos del proyecto), lo que ha
supuesto que el ancho de la misma se haya visto ampliada hasta más de los 2,50 metros en algunos
puntos del trazado, lo que hace imposible utilizar los medios previstos en proyecto, concretamente: -
Camión basculante 6 toneladas: este camión tiene un ancho de 2,40 metros, mientras que a los lados de
la zanja únicamente hay un espacio libre de 1 metro. Por eso, ha tenido que utilizarse en su lugar
?dumpers? giratorios pequeños, que solo cuentan con capacidad de carga de 1 tonelada, para poder
trasladar la zahorra desde la zona de acopio hasta la zanja. Por lo que el rendimiento es mucho menor,
multiplicando los tiempos de carga por 6. - Retroexcavadora: esta máquina tiene un ancho de 2,1 metros,
por lo que tampoco puede utilizarse para las labores de extendido de zahorra según estaba proyectado,
teniendo que realizar todo el extendido de zahorra de manera manual. - Camión Cisterna: su función era
la de mojar la zahorra para su compactación, pero al tener un ancho de 2,4 metros, tampoco puede
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acceder hasta el lugar en el que se tiene que extender la zahorra, habiendo tenido que recurrir a una
manguera de hasta 60 metros de longitud, guiada por un operario de manera manual. - Rodillo de 800
kg: estaba destinado para la compactación de la zahorra, pero ha sido imposible su utilización puesto que
el espacio disponible no permite acceder a ninguna máquina capaz de hacer descender el rodillo a la
profundidad necesaria y el gran peso del rodillo hace igualmente imposible que se pueda bajar por medios
manuales. Por lo que la realización de este trabajo ha tenido que hacerse utilizando un pisón de 60 kg de
peso. De manera que, aunque las partidas ejecutadas en la obra puedan tener reflejo en las recogidas
en el Proyecto, la forma de ejecutarlas y los medios empleados son totalmente diferentes a los
proyectados inicialmente, por lo que realmente nos encontramos ante partidas totalmente nuevas, que
llevan más tiempo y más coste ejecutar que si se hubiesen podido llevar a cabo según estaba
contemplado en Proyecto.
Por otra parte, tal y como se reconoce en el informe, con fecha 8 de febrero de 2022, la DF remitió
a mi representada un correo electrónico en donde, entre otras cuestiones, se nos informa de lo siguiente:
? Conforme a lo que habéis solicitado, una vez analizado y consultado con los técnicos municipales, la
red de saneamiento será independiente de la existente. Nosotros la definiremos y os indicaremos los
criterios por lo que necesitamos ver algunos pozos existentes, cuando haya alguien la obra avisarnos
para ir a verlo y poder definirla. ? A partir de ahora no se taparán las zanjas con zahorra. El ayuntamiento
tiene tierras de relleno de otra zona para depositar en el acopio que nos indiquéis para el caso de que no
se pueda rellenarlas zanjas con tierras propias. El traslado y depósito de estas tierras será gratuito, pero
hay que coordinarlo. Respecto al primer punto, en su informe el Director de Obras manifiesta que este
ajuste de trazado fue solicitado por la constructora y que en ningún caso justifica la redacción de un
modificado puesto que los trabajos se ejecutarán con los mismos criterios técnicos y con las mismas
unidades de obra y que la posible aceptación del ajuste estaría pendiente de un recálculo para comprobar
su viabilidad técnica que no ha podido realizarse ante la ausencia del personal en la obra.
Al respecto debemos manifestar: i. Que mi representada solicitó el referido ajuste por considerarlo
una solución más adecuada a la recogida en proyecto debido a los desprendimientos de las paredes y a
la posibilidad de que estos pudieran provocar daños en los edificios y así también se consideró por parte
de la DF como confirma el referido correo electrónico. ii. Que en el momento en que la DF le comunicó a
mi representada la decisión de que la red de saneamiento sería independiente a la ya existente y sería la
DF quien la definiría e indicaría a RN los criterios de ejecución, mi representada no puede continuar de
ninguna manera con la ejecución de las obras, hasta que se defina el nuevo trazado de la tubería. iii. Que
no es cierto que la aceptación del ajuste no pudiera realizarse por la ausencia de personal de RN en la
obra, la ausencia de personal de mi representada se debía precisamente a la falta de definición de las
obras por parte de la DF, que imposibilitaba la continuación de los trabajos. De hecho, con fecha 23 de
marzo de 2022, se le dio traslado a esta parte de los planos con el nuevo trazado de la red de tuberías
(sin necesidad de que RN estuviera en la obra, lo que demuestra que mi representada no era la culpable
del retraso en la definición de las obras).
(..)
En este caso resulta obvio que en la obra se han producido modificaciones del Proyecto que
suponen un incremento del precio global y afectan a unidades de obra que en su conjunto exceden del
3% del presupuesto primitivo del mismo, por lo que de conformidad con la Ley y con el Pliego de Clausulas
Administrativas Particulares que rigen el contrato, debe procederse a la redacción de un Proyecto
Modificado, con suspensión del plazo de ejecución de las obras mientras se tramite y con fijación de una
nuevo plazo para la ejecución de obras desde la aprobación del mismo. Por tanto, no cabe imputar ningún
incumplimiento a mi representada con respecto al contrato de las obras de ?Renovación de redes y
pavimentación de la C/ Los Molinos.»
Décimo tercero.- La Dirección facultativa de obras emitió informe con fecha de 21 de
noviembre de 2023 sobre las alegaciones del contratista.
«1.- En cuanto a las modificaciones de obra y la inaplicación de los plazos de ejecución. Apartado
a) Respecto a lo indicado por el alegante indicar lo siguiente: 1. Efectivamente, durante la ejecución de
las obras se constató que, en el primer tramo de las redes de abastecimiento y saneamiento
aproximadamente hasta el p.k. 0+060, la calidad de las tierras extraídas de la excavación no era aptas
para su empleo en su posterior relleno por lo que se ordenó su sustitución por zahorra artificial.
2. El alegante indica que el aumento de tierras a transportar a vertedero se incrementa en un 50 %
y que esto supone un mayor coste. El precio de excavación indicado en el proyecto es el siguiente:
?Excavación en zanja o pozo, con medios manuales o mecánicos, en cualquier clase de terreno, incluso
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roca, incluso entibación y agotamientos en su caso, incluso carga, transporte, entrega y descarga de
tierras sobrantes en vertedero o en lugar de empleo, y tarifa, tasa o canon de vertedero y parte
proporcional de medios auxiliares? que incluye la entibación y agotamiento y la carga, transporte, entrega
y descarga de tierras sobrantes en vertedero o en lugar de empleo, y tarifa, tasa o canon de vertedero de
todas las tierras excavadas por lo que no supone ningún incremento de coste ya que son abonadas. Así
mismo incluye la entibación (apuntalarlas) que si se hubiese ejecutado correctamente no provocarían
?ensanchamiento? de la excavación.
3. Para facilitar la ejecución de las obras, se definió la ejecución de las zanjas entre el origen y el
p.k. 0+070 (punto en el que se pararon las obra) con unas nuevas secciones
(..)
6. De esta manera, en los tramos ejecutados únicamente se han trasladado tierras procedentes de
la excavación a vertedero y se han sustituido por zahorra un volumen de 204,671 m3 correspondientes a
las zanjas tipo 1 y 3 frente a las 500,265 m3 que indica el alegante. Además, como ya se ha indicado, su
coste está incluido en el precio de excavación
7. Los ajustes propuestos en obra en cuanto a secciones de zanjas y trazados fueron aceptados por
el contratista durante la ejecución de la obra teniendo en cuenta que reducían la ocupación y facilitaban
la ejecución de esta.
8. Durante la obra Ayuntamiento concedió las dos prórrogas solicitadas por el constructor atendiendo
a las circunstancias por él expuestas en cada caso. Hay que manifestar que en los momentos en que ha
habido personal trabajando en la obra este ha sido siempre escaso (3 o 4 operarios) lo que le ha sido
transmitido al constructor de forma reiterada. Además, ha habido momentos en que en la obra no se ha
trabajo, por ejemplo, entre los días 7 de febrero y 7 de marzo de 2022. El bajo ritmo de ejecución de las
obras se demuestra que, hasta el 7 de febrero, únicamente estaba certificado el 19,09 % de la obra.
Posteriormente se realizó una nueva certificación que contemplaban los trabajos necesarios para dejar la
obra en condiciones de uso que alcanzó el 21,05 % del valor total de la obra. En resumen, la obra teniendo
un plazo de ejecución inicial de 5 meses, con la concesión de las prórrogas paso a tener un plazo de
ejecución de 8 meses, tiempo más que suficiente para su ejecución si la empresa hubiese puesto los
medios necesarios para su ejecución.
9. Respecto a lo indicado por el alegante en las dimensiones de las zanjas y la ejecución de los
trabajos pendientes se considera que se ha respondido en los anteriores apartados de forma detallada.
Además, las zanjas no se excavaron en toda su amplitud (salvo en un pequeño tramo) sino que se
ejecutaron por mitades de tal forma que se fueron tapando también por mitades.
10. Durante el relleno de las zanjas con zahorra no se emplearon los medios descritos en la partida,
sino que se ejecutó como un relleno de tierras salvo en el material de relleno fue zahorra y no tierras
propias. Es obvio que se pudo ejecutar la obra en los tramos terminados con la maquinaria necesaria y
no con la que sugiere el alegante.
(?)
En cuanto a que no existen causas suficientes para la redacción de un Proyecto Modificado
Conforme al apartado 4 del artículo 242 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público, no tendrán consideración de modificaciones ?el exceso de mediciones, entendiendo por tal, la
variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzcan exclusivamente en el número de
unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que en el
global no representen un incremento de gasto superior al 10 % del precio del contrato inicial. Dicho exceso
de mediciones será recogido en la certificación final de obra?. Así mismo, el apartado 4ii indica que ?la
inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los precios procedimientos establecidos en
esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre que no supongan incremento del precio global del
contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto excedan del 3 por ciento del presupuesto del
mismo?. Tal y como se ha justificado anteriormente, hasta la parada de la obra, no ha sido necesario
redactar ningún precio contradictorio nuevo ni está prevista su redacción en lo que resta de la ejecución
de la obra. En las Certificaciones de Obra, firmadas y aceptadas por el constructor, no se ha ejecutado
ninguna partida no incluida en el Proyecto ni se ha utilizado ningún medio no contemplado en este.
(..)
Como se ha indicado anteriormente, no es necesaria la redacción de un modificado por los
siguientes motivos:
1. Con los precios existentes en el proyecto se puede ejecutar la obra ya que incluyen todas las
obras ejecutadas hasta la parada de la obra aceptadas por el contratista con su firma en todas las
certificaciones emitidas.
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2. Respecto al precio de la excavación ya se ha indicado que contempla la entibación de las zanjas
e incluso carga, transporte, entrega y descarga de tierras sobrantes en vertedero o en lugar de empleo,
y tarifa, tasa o canon de vertedero. Por lo que no se considera necesario la elaboración de un nuevo
precio contradictorio.
3. En el proyecto existe un precio de zahorra que cumple con las necesidades de su uso hasta el
momento de parada de la obra ya que los medios empleados para la formación de los precios no son
contradictorios.
4. Como se ha indicado anteriormente, durante la ejecución de las obras se ha comprobado que
desde el p.k. 0+060 el relleno ya se ha ejecutado con tierras propias (zanja tipo 2) puesto que la calidad
de estas era aceptable para su empleo en el relleno de las zanjas. De esta forma es previsible que el
resto de las zanjas pendientes de ejecutar se puedan rellenar con las tierras extraídas de la excavación.
Esto se corresponde con lo indicado en Estudio Geotécnico del proyecto ya que el tramo inicial está
formado por tierras de aluvial del río mientras que en ese punto se corresponde con morfologías de
relieves estructurales planos tipo mesa con escarpes bastante marcados formado dominantemente por
estratos de 0.5 y 1 m de calizas y calizas arcillosas con intercalaciones margosas. Por lo que no es
necesario formar un nuevo precio para el relleno con tierras de préstamo. La resolución recurrida
establece como causa de la resolución del contrato que nos ocupa la demora en la ejecución de los
trabajos con respecto a los plazos establecidos y el incumplimiento de la obligación principal del contrato.
Como ya se ha indicado, durante la obra Ayuntamiento concedió las dos prórrogas solicitadas por el
constructor atendiendo a las circunstancias por él expuestas en cada caso. El bajo ritmo de ejecución de
las obras se demuestra que, hasta el 7 de febrero, únicamente estaba certificado el 19,09 % de la obra.
En resumen, la obra teniendo un plazo de ejecución inicial de 5 meses, con la concesión de las prórrogas
paso a tener un plazo de 8 meses, tiempo más que suficiente para su terminación si la empresa hubiese
puesto los medios necesarios para ello.»
Décimo cuarto.- Con fecha de 23 de noviembre de 2023 se emitió informe por
arquitecto técnico municipal suscribiendo el informe técnico de la dirección facultativa. A
continuación, con fecha 29 de noviembre de 2023, se emite informe jurídico por el técnico de
contratación del ayuntamiento sobre propuesta de resolución que se traslada a la Corporación
y a este Consejo Consultivo para informe.
CONSIDERACIONES JURIDICAS
I
Competencia del Consejo Consultivo
1 Entre las competencias que tiene asignadas el Consejo Consultivo de Aragón, se encuentra
la de ser consultado preceptivamente en la «resolución de los contratos administrativos
cuando se formule oposición por parte del contratista» (artículo 15.8 Ley 1/2009, arts. 13 y 19
del Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de
Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón). Asimismo, el artículo
191.3.a) de la ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público establece que
será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando
se formule oposición por parte del contratista. La aplicación de esta norma a los contratos de
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las entidades locales resulta de su inclusión expresa como contratos del sector público en el
ámbito de aplicación subjetiva de la misma (artículo 2, en relación a artículo 3.1 LCSP).
2 En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al art. 20.1 Ley
1/2009, que establece la competencia residual de esta segunda en aquellos asuntos no
atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley.
II
Legislación aplicable y cuestiones formales.
3 La legislación aplicable a la resolución de este contrato es la LCSP, puesto que la fecha en
que se formalizó el contrato es 14 de junio de 2021. La aplicación a este contrato de las
causas de resolución del artículo 211 LCSP se prevé expresamente en el Pliego de Cláusulas
administrativas particulares. Asimismo, habrá de estarse a lo dispuesto en los artículos 109 y
siguientes del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RLCAP).
4 En cuanto a las consideraciones formales, nos referiremos únicamente a la tramitación
procedimental llevada a cabo en el procedimiento vigente de resolución contractual cuya
propuesta se nos remite para informe (expediente n.º 5053/2023/TE); sin perjuicio de haber
analizado y constatado la existencia de un procedimiento de resolución anterior caducado
(expte. 2054/2022/TE), en el que hemos apreciado un cierto barullo procedimental, no
habiendo podido constatar en el expediente remitido todas las actuaciones referidas en el
Decreto 3305/2023 de 31 de julio de 2023 por el que acuerda la caducidad y archivo del citado
expediente.
5 Sobre el expediente cuya propuesta de resolución de 29 de noviembre de 2023 se nos remite,
es preciso analizar si se han cumplimentado los requisitos procedimentales exigibles de
conformidad con el artículo 191.3 LCSP, así como del artículo 109 del RLCSP que exige como
preceptivos:
a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales en el caso se propuesta de
oficio.
b) audiencia en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la
incautación de la garantía.
c) informe del servicio jurídico.
d) dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autónoma.
6 En el expediente remitido se acredita que el procedimiento se ha ajustado a lo previsto en el
citado artículo 109 del RGLCAP, si bien concurren en este procedimiento una serie de
peculiaridades que requieren nuestra observación.
7 En primer lugar debemos referenciar que existió un primer procedimiento de resolución
contractual (expediente 2054/2022) iniciado en fecha de 27 de junio de 2023 (tras la
tramitación de un procedimiento anterior iniciado a raíz de la solicitud de modificación del
contrato presentada por la contratista justo antes de finalización del plazo de ejecución del
contrato, esto es, marzo de 2022) y el cual concluyó por caducidad acordada y archivo
mediante Decreto de 31 de julio de 2023. Sin perjuicio de dicho procedimiento caducado se
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inicia un nuevo procedimiento de resolución del contrato, en el cual se han incorporado de
nuevo todos los requisitos procedimentales hasta la propuesta de resolución de 29 de
noviembre de 2023 remitida a este Consejo.
8 No existe impedimento jurídico para poder iniciar un nuevo procedimiento tras la caducidad
del anterior, al amparo de los artículos 21 y 25 LPAC, siempre que no hubiera prescrito el
derecho o potestad administrativa que se ejerce en dicho procedimiento. La potestad
resolutoria de la administración se mantiene mientras esté vigente el contrato.
9 Pero respecto de la tramitación formal de este nuevo procedimiento, se ha planteado por la
entidad contratista la primera causa de oposición a la resolución del contrato; y ello por
sostener como fecha de inicio del nuevo procedimiento la fecha de 28 de julio de 2023, fecha
de la Providencia de la concejala delegada de contratación. En efecto en la misma propuesta
de resolución remitida se referencia la misma como «Providencia de inicio del expediente n.º
5053/2023 de incumplimiento en la ejecución del contrato de las obras de renovación de redes
y pavimentación de la C/ Los Molinos»; sin embargo, el tenor literal de la misma es el de
«Providencia ordenando la instrucción de un nuevo procedimiento de resolución del contrato»;
y tras la cual se decretó el 31 de agosto la caducidad del anterior procedimiento y su
correspondiente archivo; y se inició el nuevo por Decreto de la Alcaldía n.º 3468/2023 de 21
de agosto.
10 La empresa contratista sostiene la nulidad del procedimiento derivada de la nulidad de la
resolución de inicio en fecha 28 de julio de 2023, por ser la misma anterior a la fecha de
archivo por caducidad del procedimiento de resolución anterior acordado por Decreto
3305/2023 de 31 de julio. Pero es preciso, como hemos adelantado, analizar con precisión el
contenido de la citada Providencia dictada por la concejala delegada de contratación, para
determinar su verdadero sentido y naturaleza. Así, según su tenor literal, en la misma «se
ordena la instrucción de un nuevo procedimiento»; es decir, sin que constituya el acto de inicio
del procedimiento, que formalmente se produce por el órgano competente mediante Decreto
n.º 3468/2023 de la Alcaldía de 21 de agosto de 2023, esto es, archivado ya el anterior
procedimiento. No existe por lo tanto ningún vicio de nulidad en dicho nuevo inicio del
procedimiento de resolución.
11 Pero es que, además, en el supuesto de que pudiera atribuirse a dicha providencia naturaleza
de acto iniciador, sostiene la entidad contratista que de ello derivaría la nulidad de tal
resolución de inicio, trasladable a todo el procedimiento, de conformidad con lo expresado por
el Tribunal Supremo, en sentencia que referencia el recurrente, esto es, Sentencia de la Sala
de lo contencioso administrativo n.º 1667/2020 de 3 de diciembre, en recurso de casación
8332/2019. Sin embargo, dicha cita tiene un carácter sesgado; por cuanto si bien es cierto
que el Tribunal Supremo reconoce que desde el punto de vista formal es preciso iniciar el
procedimiento una vez caducado el anterior; no obstante, considera que dicho acto de reinicio
del procedimiento sin caducar el anterior adolece de anulabilidad, y sería una irregularidad
formal no invalidante. Así señala el Alto tribunal en la citada sentencia:
«(...) Suscitado el debate en la forma expuesta, es cierto que una jurisprudencia inconcusa de este Tribunal
Supremo ha venido haciendo una interpretación integradora de los vicios de procedimiento y su relevancia
a los efectos de la legalidad de los actos que se dictan en ellos. Se parte de una teoría sustancialista de
dichos vicios, que tiene su fundamento básico en que las formas no tienen en nuestro Derecho una
finalidad en sí mismas, sino que dichas formalidades han de examinarse en función de su finalidad que,
en el caso del procedimiento administrativo, no es sino la garantía de acierto para la Administración, de
adoptar la resolución más ajustada a la legalidad a que está sometida la Administración y, de otra parte,
de evitar la indefensión de los ciudadanos, que no vean mermados sus derechos a hacer alegaciones y
proponer pruebas en su defensa al adoptar esa decisión.
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Esa interpretación es la que inspira la regulación legal sobre los vicios de procedimiento a los efectos de
la concurrencia de la nulidad o anulabilidad de los actos. En efecto, la interpretación conjunta del artículo
47.1.º.e) y 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, llevaría
a esa conclusión. Dichos preceptos, como los que le precedieron con igual contenido en las Leyes de
procedimiento anteriores a la actual, llevan a la conclusión de que sólo en aquellos supuestos en que los
actos de adoptaran de plano, esto es, sin trámite alguno del procedimiento impuesto legalmente, vicia el
acto de nulidad de pleno derecho, como impone el primero de los preceptos examinados, que condiciona
la nulidad a prescindir "total y absolutamente" de trámite procedimentales.
Fuera de esos supuestos extremos, los defectos de forma solo pueden afectar a la legalidad de los actos
por la vía de la anulabilidad que, conforme al artículo 48 ya citado, se genera por el mero hecho de haberse
vulnerado en la tramitación del procedimiento cualquier norma que fuera aplicable. Ahora bien, para viciar
el acto de anulabilidad, es requisito imprescindible que el vicio formal haya ocasionado indefensión a los
ciudadanos; indefensión que no puede quedar al arbitrio de los afectados, porque con ello se afectaría la
eficacia de los actos y a la propia seguridad jurídica, sino que ha de estimarse que se trata de una real y
efectiva indefensión, que ha de valorarse en función de las posibilidades que los afectados por los actos,
pese al vicio formal, hayan visto mermadas sus derechos de hacer alegaciones en contra de lo pretendido
por la Administración con el objeto del procedimiento, o habérsele limitado la aportación de medios de
prueba en defensa de sus derechos. Pues bien, fuera de esos supuestos, los vicios de forma no tienen
virtualidad para privar de eficacia a los actos administrativos, constituyendo, en su caso, meras
irregularidades no invalidantes.»
12 En aplicación de esta doctrina, no cabe duda que, aun en el hipotético supuesto de otorgar a
dicha providencia algún valor iniciador del nuevo procedimiento, dos días antes del archivo
del anterior caducado, no se trataría de una irregularidad no invalidante del procedimiento por
cuanto no ha ocasionado ninguna indefensión a la entidad contratista a la que han vuelto a
serle comunicados todos los trámites pertinentes para la defensa de sus intereses.
13 En todo caso, a la vista de lo expuesto, sería recomendable que la propuesta de resolución
modificara la referencia a dicha Providencia precisando el tenor literal de la misma, de modo
que no deje dudas sobre cuál es la fecha del acto de inicio del nuevo procedimiento de
resolución del contrato.
14 Por otro lado, sobre el cumplimiento del resto de requisitos procedimentales debemos
destacar dos cuestiones más. La primera, que en este nuevo procedimiento se ha emitido el
preceptivo informe jurídico por el técnico de contratación de la entidad municipal. La
obligación de un informe jurídico en estos procedimientos está prevista en la disposición final
tercera de la LCSP y atribuida la competencia para el mismo al secretario municipal. En este
caso se ha emitido por el técnico de contratación, pero consta en el expediente nota de
conformidad del Secretario accidental del Ayuntamiento de Teruel, al amparo de la posibilidad
prevista en el artículo 3.4 del RD 128/2018 del régimen jurídico de los funcionarios de
Administración local con habilitación de carácter nacional, según el cual «La emisión del
informe del Secretario podrá consistir en una nota de conformidad en relación con los informes
que hayan sido emitidos por los servicios del propio Ayuntamiento y que figuren como
informes jurídicos en el expediente». De modo que la expedición de tal diligencia otorga a
dicho informe jurídico la validez del informe preceptivo de la disposición final tercera de la
LCSP.
15 La segunda cuestión a poner de manifiesto es que no consta de manera separada en el
expediente remitido una propuesta de resolución independiente; quedando recogida la misma
en el propio informe jurídico referido que en efecto se denomina «informe jurídico propuesta
de resolución». De conformidad con el contenido de dicho informe jurídico en el presente caso
podemos dar por cumplimentado la elaboración de una propuesta de resolución. Únicamente
consideramos que tanto el informe jurídico como la propuesta incluida en el mismo adolecen
del correspondiente pronunciamiento sobre la oposición del contratista a la resolución del
contrato desde el punto de vista formal, asunto este sobre el que no se pronuncian ninguno
de los dos informes técnicos cuyas conclusiones sí que se incorporan a la propuesta. Y es
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que la propuesta de resolución debe responder a las alegaciones de oposición del contratista.
En todo caso dicha omisión puede ser subsanada a partir de la incorporación de la misma a
la Resolución tras el presente dictamen.
16 En cuanto al plazo para resolver el procedimiento de resolución del contrato, la propia
normativa autonómica de contratos regula la materia. Así la reciente Ley 11/2023, de 30 de
marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón
(recientemente modificada por Decreto ley 2/2023 de 22 de noviembre) regula esta materia
en el artículo 67. Sin embargo, en atención a la disposición transitoria primera de la citada ley,
la misma no resulta de aplicación al presente expediente por cuanto la licitación es anterior a
su entrada en vigor. De modo que la normativa autonómica aplicable en este supuesto es la
Ley 3/2011 de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del sector público (en
redacción dada por la ley 1/2021 de 11 de febrero) en cuyo artículo 13 establece el plazo de
ocho meses contados desde la fecha en que el órgano de contratación acuerdo la incoación
del procedimiento.
17 En el presente supuesto el procedimiento se reinició, tras la caducidad del iniciado en 2022,
por Decreto de Alcaldía de 21 de agosto de 2023, y con fecha de 9 de enero de 2024 se ha
remitido la propuesta de resolución para informe preceptivo del Consejo Consultivo de
Aragón. La solicitud de este dictamen permite suspender el plazo de resolución del
procedimiento hasta la recepción del informe, siempre que se notifique al interesado tanto la
petición como la recepción, de acuerdo con el artículo 22.1.d) de la LPAC. En el presente
caso, la propuesta de resolución remitida contiene expresamente un punto cuarto
suspendiendo el citado plazo al amparo del artículo 22 LPAC, suspensión que entendemos
ha sido notificada a la empresa contratista. De este modo quedan por lo tanto incluidos todos
los trámites procedimentales dentro del plazo legal.
III
Sobre la causa de resolución del artículo 211.1.f) LCSP.
18 El Consejo Consultivo debe pronunciarse sobre la propuesta de resolución del contrato, que
acuerda la misma en virtud del incumplimiento de la obligación principal del contrato. Aunque
la propuesta de resolución hace referencia a la demora en la ejecución de los plazos del
artículo 193, la causa de resolución señalada es la prevista en el artículo 211.1.f) LCSP.
19 El ejercicio de esta potestad resolutoria por la Administración pública se encuentra reglado
desde el punto de vista formal y material, de tal forma que sólo puede ser ejercida siguiendo
el procedimiento, al que ya nos hemos referido; y cuando concurran las causas definidas en
la Ley.
20 El PCAP que rige el contrato contiene dos cláusulas sobre la Resolución: una, bajo la rúbrica
expresa Resolución, que reza «Además de en los supuestos de cumplimiento, el contrato se
extinguirá por su resolución, acordada por la concurrencia de alguna de las causas previstas
en el artículo 211, 202 y 245 de la LCSP.»; y otra, sobre el Cumplimento de los plazos según
la cual: «1. Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en
el presente pliego y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones
que en interpretación técnica de éste diere al contratista el director facultativo de las obras.
Cuando dichas instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito de
forma inmediata, para que sean vinculantes para las partes. 2. El contratista estará obligado
a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de
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los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. 3. La constitución en mora del
contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración. 4. Cuando el
contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al
cumplimiento del plazo total, o de los plazos parciales, la Administración podrá optar,
atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las
penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del
contrato, IVA excluido. 5. El incumplimiento por parte del contratista de cualquiera de las
condiciones del contrato, dará lugar a que el Ayuntamiento de Teruel adopte cualquiera de
las opciones establecidas en el art. 192 de la LCSP».
21 De manera que resultan aplicables según el Pliego las causas del artículo 211 LCSP, entre
las cuales figura la causa de resolución recogida en la propuesta sometida a dictamen esto
es, el incumplimiento de la obligación principal del contrato, que en principio cabe identificar
con la prestación que constituya su objeto. En el presente supuesto nos encontramos ante un
contrato de obras y según reiterada jurisprudencia el contrato de obras es típicamente un
contrato de resultado. De ahí que tanto la ley como el reglamento al desarrollar la ejecución
de este contrato, hagan hincapié en los preceptos mencionados para resaltar la obligación del
contratista de cumplir tanto los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva, como el
general o final para su total realización; hasta tal punto que una racional presunción de
incumplimiento del plazo final deducido de la conducta del contratista en el desarrollo de la
obra, permite a la Administración optar por la resolución del contrato.
22 De ello se desprende que, transcurrido el término previsto en el contrato para su realización,
el mismo estaría incurso en la invocada causa de resolución puesto que como señaló el
Consejo de Estado en su dictamen 912/1997 de 27 de febrero, «(?) el simple vencimiento de
los plazos sin que la prestación del contratista esté realizada implica ipso iure la calificación
de incumplimiento, pues el contrato tiene como elemento característico ser un negocio a plazo
fijo, en el que el tiempo constituye una condición esencial». De modo que la realización de la
obra en el plazo concedido es la principal obligación del contratista.
23 En aplicación de esta doctrina, en el presente caso en efecto se ha producido por el contratista
el incumplimiento de la obligación principal del contrato en el plazo de ejecución del mismo,
que inicialmente concluía el 13 de diciembre de 2021 y fue objeto de ampliación en dos
ocasiones, venciendo el plazo de ejecución el 15 de marzo de 2022; y no constando en dicha
fecha el cumplimiento de la obligación principal del contrato, esto es la realización de la obra;
de manera que en marzo de 2022 solo se había certificado un importe que representaba el
19% de la obra.
24 Constatada la no realización de la obra al vencimiento del plazo de ejecución, la resolución
del contrato es una potestad de la administración cuyo ejercicio requiere además que tal
incumplimiento sea imputable al contratista; y que además dicho incumplimiento sea grave y
de naturaleza sustancial. Para valorar este segundo requisito, de los informes obrantes en el
expediente y en las únicas certificaciones firmadas, constan los siguientes elementos que
resultan relevantes: certificaciones que acreditan únicamente la realización de actuaciones
de excavación llevadas a cabo con un enorme retraso que representan un 19 % del
presupuesto del contrato; así como una adscripción de medios personales a la obra muy
escasa, constatada durante la ejecución de la obra habiendo requerido al contratista para la
subsanación de dicha situación; a lo que se debe añadir la concesión de dos ampliaciones
del plazo de ejecución atendiendo a las razones justificadas por la empresa de retrasos en
suministros ; y por último una interrupción absoluta de obra a partir de 11 de marzo de 2022
tras la petición de modificación del contrato que fue desestimada.
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25 Todos estos elementos constatados en el expediente acreditan de manera suficiente el
incumplimiento del contratista de su obligación principal de ejecución de la obra, habiendo
llevado a cabo una paralización unilateral de la misma.
IV
Sobre las causas de oposición de la empresa contratista.
26 La empresa contratista se opone a la resolución del contrato por incumplimiento culpable de
la misma desde dos puntos de vista. El primer motivo de oposición se plantea desde el punto
de vista formal, invocando la nulidad del procedimiento por nulidad del acto de inicio; y al
mismo ya nos hemos referido anteriormente en el apartado relativo a las cuestiones
procedimentales.
27 En segundo lugar, y ya desde el punto de vista material, se opone la empresa contratista a la
resolución por incumplimiento culpable, sosteniendo que la demora primero en la ejecución
en plazo de la obra y su posterior paralización no le es imputable, sino que deriva de la
actuación de la administración por no haber aprobado un proyecto modificado necesario para
dar cobertura a la ejecución de trabajos que sostiene no se ajustan a las especificaciones
técnicas recogidas en el proyecto. Y ello sobre todo en relación con las partidas de demolición
de pavimentos y excavación y relleno, donde sostiene la empresa que se ha llevado a cabo
la modificación sustancial de algunas unidades y la ejecución de otras nuevas durante la obra.
28 Así en sus alegaciones sostiene que las modificaciones sufridas durante la realización de la
obra en cuanto a las condiciones de excavación dejan sin efecto el plazo de ejecución
inicialmente establecido y sus posteriores ampliaciones, además de hacer imposible la
continuación de la obra sin la previa redacción de un proyecto modificado.
29 Una de las modificaciones que invoca el recurrente que se han producido consiste en el
aumento del tamaño de las zanjas que, conforme proyecto, debían medir 1 metro de ancho
y, por indicación de la Dirección de Obras, han pasado a medir 2,5 metros, lo que no solo ha
supuesto un aumento en el trabajo de excavación sino también la reducción del espacio libre
existente a los lados de las zanjas para poder trabajar, lo que ha obligado a la contratista a
tener que realizar la retirada del material de excavación de manera manual en lugar de con
los medios mecánicos proyectados inicialmente. Sobre este particular la dirección facultativa
en sus informes explica que «Es cierto que el tamaño de la zanja en una longitud de 61,50 m.
tiene una anchura de 2,50 m. ya que en ella se ha alojado la red de saneamiento y dos
tuberías de FD de abastecimiento para facilitar la ejecución de la obra. Lo que no es cierto es
que la zanja prevista en el Proyecto tuviese un metro de anchura ya que conforme se indica
en el proyecto sería: En el plano nº 7.3.2 se representa la zanja tipo de la red de saneamiento
en el que se muestra que en su base debe tener 1 m. pero en superficie la resultante de la
excavación con taludes de excavación 1(h)/5(v) y la profundidad que en cada caso sea
necesaria. En el plano 6.2.1. se representa la zanja de la red de abastecimiento que indica
una anchura de excavación en el terreno de 0,81 m. En consecuencia, la zanja para alojar las
tres redes indicadas según el Proyecto sería superior a 2,50 m.».
30 Sobre esta cuestión, la dirección facultativa motiva en sus diversos informes que no se ha
producido ningún cambio susceptible de hacer necesario una modificación del proyecto por
cuanto la excavación realizada, la necesaria entibación de las zanjas, así como la retirada del
material de excavación de manera manual, están todos ellos incluidos en el partida
«excavación en zanja», que contiene el siguiente tenor: «Excavación en zanja o pozo, con
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medios manuales o mecánicos, en cualquier clase de terreno, incluso roca, incluso entibación
y agotamientos en su caso, incluso carga, transporte, entrega y descarga de tierras sobrantes
en vertedero o en lugar de empleo, y tarifa, tasa o canon de vertedero y parte proporcional de
medios auxiliares». No podemos negar que este tenor literal resulta claro la inclusión de todos
los elementos en el precio de la partida «excavación en zanja»; sin embargo, no por ello deja
de resultar sorprendente el contenido y alcance de dicha partida incluyendo sin variación de
precio tan variadas y distintas circunstancias.
31 Pero lo cierto es que la contratista está obligada a realizar la excavación conforme a las
indicaciones de la Dirección facultativa, en cuanto a la necesaria entibación, sin necesidad de
modificación del contrato, por cuanto existen partidas en el proyecto que incluyan tales
unidades de obra, como sucede en el presente caso, que como hemos visto contempla la
ejecución tanto por medios manuales o mecánicos. Además, se pone de relieve también en
los informes técnicos emitidos que dicha mayor anchura de las zanjas solo ha tenido lugar en
una parte muy reducida de la totalidad del trazado. Así lo señala el informe de la dirección
facultativa de noviembre de 2023.
32 El segundo de los aspectos que el contratista considera que justifican la necesidad de un
modificado deriva del hecho de que el material de relleno de las zanjas contemplado en el
proyecto eran las tierras extraídas de la excavación y que, debido a su estado, no ha sido
apto para su utilización, habiéndose efectivamente aprobado por la Dirección de Obra la
indicación de que el relleno se ejecutase con zahorra artificial en el tramo bajo de la calle
hasta el cruce con la calle Molineros. Sostiene el contratista en este punto que debió
modificarse también el proyecto por esta causa introduciendo un precio nuevo. Sin embargo,
la utilización de la zahorra artificial, como exponen los informes de la dirección facultativa,
estaba contemplada en el proyecto, y que aunque estaba contemplada en el capítulo
«Pavimentación», puede utilizarse en la obra a criterio de la Dirección de Obra ya que es un
precio contractual. Sobre este particular es cierto que el uso de la zahorra artificial en la
excavación en vez del relleno con el material extraído ha podido suponer a la contratista un
mayor coste en cuanto a la ejecución por cuanto esta partida que se ha aplicado estaba
contemplada en otro capítulo del proyecto y no en el de excavación; pero en cualquier caso
tal ajuste, derivado de las circunstancias de la ejecución, no justifica la necesidad de una
modificación del proyecto y en ningún caso la imposibilidad de continuar la ejecución de la
misma como invoca la contratista. Además en el informe de noviembre de 2023 la Dirección
facultativa en respuesta a las alegaciones de la contratista señala que «Como se ha indicado
anteriormente, durante la ejecución de las obras se ha comprobado que desde el p.k. 0+060
el relleno ya se ha ejecutado con tierras propias (zanja tipo 2) puesto que la calidad de estas
era aceptable para su empleo en el relleno de las zanjas. De esta forma es previsible que el
resto de las zanjas pendientes de ejecutar se puedan rellenar con las tierras extraídas de la
excavación». De modo que se pone de manifiesto en dicho informe que el uso de la zahorra
artificial ha sido en una parte muy reducida.
33 De manera que la Dirección de obra concluye en sus informes justificadamente que no existen
causas suficientes para la redacción de un Proyecto Modificado con arreglo a los artículos
203 al 206, y el 242 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y,
por lo tanto, tampoco se justifica en modo alguno la suspensión de la obra solicitada. Lejos
de ello los informes técnicos documentan que la obra ha experimentado desde el principio un
gran retraso, de modo que iniciándose el plazo de ejecución en julio de 2021, no hay
certificación alguna hasta octubre de 2021; que en las diferentes visitas de obra se pone de
manifiesto a la empresa la necesidad de incrementar el ritmo de trabajo habiendo encontrado
siempre en obra un escaso número de trabajadores y sin que la empresa haya propuesto en
ningún momento medidas correctoras; habiendo solicitado además hasta dos ampliaciones
del plazo de ejecución del contrato que han sido concedidas.
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34 En ningún supuesto puede el contratista paralizar el inicio de los trabajos hasta que se
modifique el proyecto de las obras contratadas, por considerar que debe incrementarse el
presupuesto para incorporar las medidas alternativas que él considera imprescindibles. Esta
es una facultad que no le corresponde ni tiene atribuida, pues constituye una suspensión del
contracto de facto. Y, para la suspensión del contrato, es necesaria una resolución
administrativa del órgano de contratación. En estos términos se ha pronunciado este órgano
consultivo en diversos informes sobre propuestas de resolución de contratos, como los
dictámenes n.º 88/2020 y 51/2021.
35 Es a la Administración, y no al contratista, a quien le corresponde la suspensión del contrato,
conforme al artículo 208 de la LCSP. Las prerrogativas en la contratación pública constituyen
facultades privilegiadas a favor de la Administración contratante frente al contratista, y no al
revés. Es el órgano de contratación quien ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos
administrativos, de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, de modificarlos por
razones de interés público, de declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la
ejecución del contrato, de suspender la ejecución del mismo, o de acordar su resolución y
determinar los efectos de ésta. Por ello carece de sostenibilidad alguna el argumento de la
entidad recurrente de que su solicitud de modificación del contrato interrumpe o deja sin
eficacia el plazo de ejecución de la obra a la que está obligado.
36 Por otro lado, en su escrito de alegaciones, el constructor hace referencia también al correo
electrónico enviado por la Dirección de Obra a la constructora de fecha 8 de febrero de 2022
en el que esta Dirección de Obra hacía planteamientos a futuro para los trabajos pendientes
que, considerando el ritmo de los trabajos y los plazos previstos para la terminación de estas,
facilitarían al constructor la ejecución de estos y el cumplimiento de los plazos establecidos.
No constan dichos correos en el expediente remitido, pero sobre este particular los informes
técnicos informan que en todo caso ese trazado fue solicitado por la constructora para facilitar
una más rápida ejecución; y a la vista de su alcance no requería tampoco la redacción de un
modificado puesto que los trabajos se podían realizar con los mismos criterios técnicos y las
mismas unidades incluidas en el proyecto. Por otro lado, la dirección facultativa además
sostiene que el ajuste de este trazado pendiente de comprobación de su viabilidad técnica no
se ha podido realizar ante la ausencia de personal en la obra. En todo caso de dicho dato solo
se deduce una actitud indulgente de la administración frente a la empresa contratista que
pese al sostenido incumplimiento de sus obligaciones; durante la vigencia todavía del plazo
de ejecución trata de buscar y ofrecer soluciones a la contratista para que pueda dar efectivo
cumplimiento a su obligación principal; frente a la constancia en el expediente de una actitud
pasiva de la contratista.
37 De todo lo expuesto, resultan razonables los informes técnicos obrantes en el expediente
señalando por un lado que el retraso en la ejecución no resulta imputable a ningún factor
externo de los alegados por la contratista, sino únicamente imputables a su falta de
organización y falta de disposición de medios adecuados para avanzar en la ejecución de la
obra a un ritmo adecuado. Ello a pesar de haber concedido el Ayuntamiento una ampliación
del mismos de 3 meses más. Por otro lado, la dirección de obras informa también
negativamente la necesidad de una modificación del proyecto que ampare determinadas
unidades de obra, por cuanto las mismas responden únicamente a un exceso en la medición
de unidades de obra perfectamente posible.
38 Además, el contratista figura como firmante de conformidad de todas las certificaciones
relativas a excavación y movimiento de tierras que han sido retribuidas conforme a los precios
de las partidas del proyecto. Y tampoco ha negado el abandono de la obra a partir de febrero
2023 ni ha presentado prueba alguna de no poder continuar en la ejecución de la obra.
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39 Vistas y contrastados todos los elementos que constan en el expediente, resulta motivada la
conclusión de que la contratista ha procedido a suspender unilateralmente la ejecución de las
obras sin llegar a cumplir por ello en plazo el objeto del contrato, y además que dicho
incumplimiento, teniendo en cuenta la escasa obra ejecutada hasta el momento, a pesar de
haberse concedido la ampliación del plazo de ejecución, reviste suficiente entidad como para
considerar que la contratista es acreedora de la resolución acordada por la administración.
V
Efectos de la Resolución del contrato.
40 El artículo 213.5 LCSP dispone que «En todo caso el acuerdo de resolución contendrá
pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o
cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida».
41 La propuesta remitida acuerda la resolución del contrato con pérdida total de la garantía
definitiva, al amparo del artículo 213.3 «Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento
culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la
Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la
garantía incautada».
42 De acuerdo con el citado artículo, la incautación de la garantía es automática en los supuestos
de resolución por incumplimiento culpable del contratista, sin necesidad de haber determinado
previamente el valor de los daños y perjuicios causados a la administración de los que debe
responder la garantía; sino que dicha valoración deberá realizarse posteriormente en un
procedimiento contradictorio. Este Consejo ha mantenido este criterio en múltiples informes
anteriores, por todos, Dictámenes 66/2020, 29/2021 y 38/2022. De modo que una vez resuelto
el contrato procede que se determinen por la Administración en expediente en el que se dé
audiencia a la contratista, con arreglo a lo previsto en el artículo 103 del Reglamento general
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, que dice que «en los casos de resolución por incumplimiento
culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste
se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del
mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada
y a los mayores gastos que ocasione a la Administración».
43 Esta misma postura existe en el orden jurisdiccional. El Tribunal Supremo se ha posicionado
sobre esta cuestión, avalando la opción de incautación de la garantía antes de la
determinación de la indemnización, mediante sentencia 1277/2019 de la Sala de lo
contencioso administrativo en la que concluye lo siguiente: «La incautación constituye una
medida de la administración en aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios
causados en los casos de resolución del contrato, por lo que no resulta preciso la valoración
previa de los daños, (?) siendo cuestión distinta que tras liquidar los daños haya un
remanente que deba de ser devuelto(?)»
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21
En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente
DICTAMEN:
Que se informa favorablemente la propuesta de resolución del contrato de obras
celebrado entre el Ayuntamiento de Teruel y la empresa «RN, S.L.».
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