Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 44/2016 de 01 de marzo de 2016

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Aragonés de

Salud.

Contestacion

Número Expediente: 20/2016

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia:

Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN Nº 44 / 2016

Excmo. Sr. D. Ramón SALANOVA ALCALDE

Presidente.

Ilmo. Sr. D. Antonio EMBID IRUJO

Ilmo. Sr. D. Juan GARCIA BLASCO

Ilmo. Sr. D. Carlos NAVARRO DEL CACHO

Ilmo. Sr. D. Francisco SAEZ DE BURUAGA Y MARCO

La Comisión del Consejo

Consultivo de Aragón, con

asistencia de los Consejeros que al

margen se expresan, en reunión

celebrada el día 1 de marzo de

2016, emitió el Dictamen que versa

sobre la materia que a continuación

se relaciona.

Materia objeto de dictamen: Expediente remitido por el Consejero de Sanidad sobre

reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la

asistencia sanitaria prestada por el Servicio Aragonés de Salud.

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- Con fecha 30 de diciembre de 2014, ?X? y ?A?, actuando en su propio

nombre y en el de su hija menor ?, asistidos del abogado de Zaragoza ?, presentaron

reclamación en la que se decía:

PRIMERO: Estando ?X? embarazada, el seguimiento del embarazo se realiza por el Centro de

Especialidades Grande Covián de Zaragoza. En principio todas las pruebas realizadas daban

buen resultado. SEGUNDO: que sin embargo el bebé venía de nalgas, por lo que acuden a la

consulta del Dr. ? del Hospital Miguel Servet de Zaragoza. TERCERO: que el 2 de diciembre

de 2014 se produce la rotura de aguas, quedando la madre ingresada en el Hospital Miguel

Servet. CUARTO: que se pone la epidural y se inicia monitorización, bien el aparato pitaba

constantemente y le dijeron que no funcionaba. A cada contracción bajaba el pulso del bebé y

después se recuperaba. QUINTO: que bajado al quirófano se produce el expulsivo mediante

la presión en la tripa de la madre sobre las 11,10 horas. En ese momento no se enseña el

bebé a la madre como es costumbre sino que es llevado a la sala adjunta con el pediatra. El

marido observa desde fuera del quirófano que entran una incubadora. Al rato el Dr. ? y la

Dra. ? (pediatra) que estaba llorando, informan que la niña nació mal y precisaba oxígeno

urgentemente, pero la máquina de oxigeno no funcionó durante unos 5 minutos, lo que podría

generar en el bebé graves secuelas neurológicas. A su vez, el Dr. ? manifestó que había

hecho un informe al hospital sobre tal circunstancia. SEXTO: que no se puede cuantificar la

presente reclamación debido a que el bebé es un recién nacido y aún se le están realizando

pruebas en el hospital Miguel Servet para acreditar si tiene lesiones o no derivadas de la falta

de oxígeno. SEPTIMO: que en el informe de alta del servicio de pediatría constan

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circunstancias que evidencian la grave situación del bebé y que precisaba inmediata atención

al momento de nacer: *Motivo de ingreso: encefalopatía hipóxico-isquémica *Apgar 1: 1.

Apgar 5: 3. *Nace hipotónico, sin esfuerzo respiratorio y frecuencia cardiaca inferior a 60

latidos por minuto. *Ph: inferior a 6,80. OCTAVO: que de existir lesiones en el bebé derivadas

de la falta de oxígeno por mal funcionamiento de la máquina, conllevaría una doble

indemnización: 1. Para el bebé en relación a las secuelas que tenga. 2. Para los padres en

relación también de las secuelas que tenga el bebé. Pues van a ser ellos los encargados de

cuidarle durante su vida.

Segundo.- Por escrito de fecha 20 de enero de 2015 es comunicada la reclamación

a la Correduría de seguros, con el ruego de su traslado la Compañía de seguros.

Tercero.- Mediante Orden de Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de 2

de febrero de 2015 es admitida a trámite la reclamación y nombrado instructor en el

procedimiento.

Cuarto.- Por escritos de fecha 2 de febrero de 2015 es comunicado a la Correduría

de seguros y al reclamante el inicio del expediente de responsabilidad, con indicación del

procedimiento asignable, órgano competente para resolver, plazo para hacerlo y signo del

silencio en caso de no hacerlo en plazo.

Quinto.- Por escritos de fecha 16 de febrero de 2015, el instructor reclama los

antecedentes necesarios para resolver. Los antecedentes son remitidos el 15 de abril de

2015.

Sexto.- Con fecha 30 de marzo de 2015 emite informe el Jefe de Obstetricia del

HUMS en el que, entre otras cosas, manifiesta:

Durante la reanimación y tal como se describe en la historia clínica se produce una anomalía

técnica en el suministro de oxigeno a través de las tomas de la pared en el antequirófano.

Ello facilita un incremento de la depresión cardiaca y respiratoria neonatal que se soluciona

en los siguientes minutos mediante el uso de ambú con aire ambiental y posteriori utilización

de bala portátil de oxígeno. El neonato es trasladado a la UCI para control y seguimiento

pertinente. La detección de esta anomalía técnica en la dispensación de oxigenoterapia es

comunicada en tiempo real al Jefe de Guardia del complejo hospitalario y a los servicios

técnicos, al igual que a la familia de la gestante. Por añadidura, el Dr. ?, Jefe de Sección de

Medicina Materno-Fetal, que se encontraba de guardia y presente en la asistencia obstétrica

dispensada, realiza un escrito acerca de la incidencia ocurrida con la oxigenoterapia y lo

cursa a través e Registro a la Subdirección médica. En este documento relata de forma

pormenorizada los hechos incidentales ocurridos, donde hace constar una evolución neonatal

no acorde con las maniobras de reanimación habituales motivada por la falta de aporte de

oxígeno derivada del fallo técnico comentado. Manifiesta su desconcierto e incredulidad por

la situación vivida.

Séptimo.- Por escrito de fecha 17 de abril de 2015 es recabado informe de la

Inspección Médica en la persona de ?.

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Octavo.- Por escrito de 2 de junio de 2015 son solicitados mayores antecedentes

para resolver.

Noveno.- En el informe emitido por el Jefe de Servicio de Ingeniería y

mantenimiento, se hace constar lo siguiente:

En la aplicación informática de mantenimiento SERPA únicamente aparece el aviso 422478

de fecha 03/12/2014 ?revisar conexión?, sin especificar nada más y sin saber a qué refiere.-

Esa noche avisaron al Encargado de Equipo que estaba de turno, y éste al ingeniero de

guardia localizada, comprobando que tanto la presión de la instalación de oxígeno como su

pureza eran correctas.- En la mañana del día 3 de diciembre, ? (ingeniero de guardia

localizada), ? (enviado por la empresa Carburos Metálicos) y yo mismo, fuimos

comprobando la presión y pureza del oxígeno en distintos puntos del Hospital Materno-

Infantil, no existiendo ninguna anomalía.

Décimo.- Por escrito de 9 de julio de 2015 es trasladada toda la documentación

adicional recibida a la Inspectora médica, quien disponía del expediente.

Undécimo.- Con fecha 15 de julio de 2015 es emitido informe por parte de la

Inspección médica haciendo constar, entre otras cosas, lo siguiente:

A la vista del partograma y de la monitorización de la FCF del feto, se aprecian signos de

posible sufrimiento fetal, como son: las aguas teñidas, la taquicardia del feto mantenida

durante dos horas, con alguna desaceleración, y la fiebre de la madre. Dado que el feto no

había descendido ni al plano III de Hodge, quizá se debería haber valorado la realización de

una cesárea (?) Fue al utilizar el oxígeno para la reanimación cuando se detectó un fallo en

el suministro del mismo, si bien el manómetro marcaba la entrada correctamente, se veía que

no había expansión pulmonar en la niña, por lo que se pasó al respiración manual, con ambú,

comprobándose la expansión, ahora sí, correctamente. Se conecta el respirador de la cuna

térmica a una bala de oxígeno y se desplaza a UCI de neonato donde continúa tratamiento

con hipotermia durante aproximadamente 72 h.- La evolución posterior de la niña ha sido

hasta el momento correcta, no presentando ningún signo que haga pensar en secuelas, si

bien, dada la edad, es difícil todavía valorarlas. En la consulta de pediatría del HUMS del 20

de abril, en facultativo anota en la Hª, ?buen pronóstico?.- A la vista de las informaciones

recogidas y de la cronología de los hechos, se ha observado un deficiente funcionamiento de

la Administración Sanitaria, dándose los requisitos necesarios para considerar la existencia

de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Duodécimo.- En informe de 21 de mayo de 2015 del especialista en obstetricia y

ginecología ?, tras extenso e interesante estudio sobre la cesárea, el parto vaginal, la

asfixia perinatal, el test de Apgar y la información que debe ser comunicada a la paciente,

analiza la praxis médica exponiendo cuidadosamente todos y cada uno de los pasos

realizados durante el parto, llegando a las siguientes conclusiones:

*Se realizaron de forma correcta los controles obstétricos durante la gestación. Se

diagnosticó adecuadamente la presentación de nalgas puras. *La paciente cumplía criterios

de exclusión en el programa de parto vaginal en presentación podálica. Se le explicaron de

forma adecuada los beneficios y riesgos del parto vaginal en su situación. Firmó el

consentimiento informado. *Se realizó correctamente en ingreso en paritorio y monitorización

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fetal. *En todo momento se han seguido de forma cuidadosa los protocolos de ?parto en

presentación de nalgas a término? (SEGO) y ?el documento de Guía Práctica y Signos de

Alarma en la Asistencia al Parto de la SEGO?. *Los parámetros de la gasometría de la sangre

umbilical arterial y venosa descartan la presencia de acidosis en el momento del parto y, en

consecuencia, el daño hipóxico intraparto en los periodos de dilatación y expulsivo.

Decimotercero.- Por escrito de fecha 23 de octubre de 2015 es otorgado trámite de

audiencia al reclamante, el cual, tras recoger, el mismo 23 de octubre, copia de la

documentación tramitada, presentó alegaciones al siguiente día 4 de noviembre

confirmando las posturas establecidas, indicando que la Inspección médica da razón al

reclamante.

Decimocuarto.- Consta en el expediente una propuesta de resolución de fecha 18

de enero de 2016, por la que, tras extensa recopilación de datos y adecuada cita de

fundamentos jurídicos, se propone desestimar la reclamación formulada, tanto por no estar

acreditada la existencia de un daño como haber sido seguido fielmente el protocolo exigido

por la lex artis.

Decimoquinto.- El Consejero de Sanidad solicitó del Consejo Consultivo de Aragón

dictamen preceptivo, mediante escrito de fecha 2 de diciembre de 2015, registrado de

entrada al siguiente día 11 de diciembre, adjuntando propuesta resolutoria, expediente

administrativo e índice de los documentos que lo conforman.

A este relato fáctico entendemos pueden ser de aplicación las siguientes

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

El dictamen solicitado entra dentro de las competencias del Consejo Consultivo de

Aragón tal y como se regula en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del

Consejo Consultivo de Aragón, que dispone la necesidad de consulta preceptiva al Consejo

en el supuesto de ?reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de

cuantía superior a 6.000 euros?. Ello significa, dada la cuantía de la indemnización solicitada

en este caso, el carácter preceptivo del dictamen que se emite por este Consejo.

En función de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la misma Ley 1/2009,

resulta competente la Comisión para la emisión del dictamen.

II

El Consejo Consultivo ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente

tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar

la reclamación de indemnización económica presentada en relación con daños

ocasionados, según se alega, por la prestación deficiente de la asistencia sanitaria,

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debiendo concretar específicamente, por mandato del art. 12.2 del Reglamento aprobado

por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, la existencia o no de relación de causalidad entre el

funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del

daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de

aplicación.

Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho

español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración,

constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a

ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos

por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la

Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen

de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la efectiva

realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con

una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación

directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º)

que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya

prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año, computado desde

la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su

efecto lesivo).

III

En lo que concierne al fondo del asunto, hemos de seguir lo que configura una

consolidada jurisprudencia que, en el ámbito de la sanidad, considera que la producción de

responsabilidad no siempre está ligada a un resultado de fracaso en la actuación de los

medios personales y materiales de la Administración, dado que depende de la corrección o

incorrección en la utilización de los medios personales y materiales, debiendo ser rechazada

la responsabilidad cuando tales medios fuesen utilizados conforme a los principios de buena

práctica médica (lex artis ad hoc).

Hemos recordado en ocasiones precedentes que tanto el Consejo de Estado

(Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros), como la Comisión Jurídica

Asesora, antecesora de este Consejo Consultivo de Aragón (Dictamen 132/2003, de 23 de

septiembre, Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre, entre otros) vienen sustentando de

forme reiterada y con palabras semejantes a las que reproducimos a continuación que: ?para

apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la

?lex artis?, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la

Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los

perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la ?lex artis?, ha de concluirse que tales

perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin

que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización?. En sintonía con

ello, el Tribunal Supremo tiene declarado que según el artículo 141.1 de la LPAC sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga

el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las

Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que

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no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea

objetiva o por resultado (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2001).

IV

En el caso presente, existen dos datos puestos de manifiesto por la Inspección

médica que podrían resultar conducentes a la estimación de existencia de una

responsabilidad patrimonial de la Administración. Uno de ellos es la sugerencia de la

posibilidad de haber decidido una cesárea ante la peculiar situación de la embarazada, y

otro es la referencia al inadecuado funcionamiento del suministro de oxígeno.

El primero de ellos es una mera sugerencia de la Inspección que resulta combatida

razonada y detalladamente por la pericia médica presentada por la Compañía de seguros

relatando como todos y cada uno de los pasos realizados en la asistencia sanitaria se

ajustaron a los protocolos exigibles.

El segundo revela mayor complejidad. La pericia aportada por la Compañía de

seguros no efectúa una adecuada referencia a este evento.

Aclaremos aquí que la lex artis ad hoc no se circunscribe exclusivamente a la

actuación del médico, pues atañe, en general, al servicio sanitario y, según la concepción

jurisprudencial, ?al criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado

por el profesional de la medicina -ciencia o arte médico- que tiene en cuenta las especiales

características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del

paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos -estado e intervención

del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho

acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de

exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de

los servicios prestados? (SSTS. de 25 de mayo de 1986, 12 de julio de 1988, 17 de julio de

1989, 6 de noviembre de 1990, 13 de octubre de 1992, 23 de marzo de 1993, 31 de julio y

15 de octubre de 1996, 24 y 28 de junio de 1997 y 18 de junio de 2010, entre otras).

No parece que, en nuestro caso, pueda existir duda del mal funcionamiento de los

servicios sanitarios. No conocemos cuál fue la causa de la avería en el suministro de

oxígeno (el ingeniero de guardia comprobó después del siniestro que tanto la presión de la

instalación de oxígeno como su pureza eran correctas). Pero sí sabemos que en el

momento en que fue necesario acceder a dicho suministro de oxígeno, el manómetro

marcaba la entrada correcta del fluido, pero no había expansión pulmonar en la niña, por lo

que hubo de accederse a la respiración manual, con ambú, comprobándose entonces la

expansión pulmonar, accediendo ulteriormente a la conexión con una bala de oxígeno y al

desplazamiento a la UCI del neonato donde permaneció aproximadamente durante 72

horas.

Ello, a nuestro modo de ver, podría determinar la existencia de responsabilidad

patrimonial de la Administración por un defectuoso funcionamiento de los servicios

sanitarios. Ahora bien, como con tino expresa la propuesta de resolución, no consta en

nuestro caso la existencia de un daño (ni jurídico, ni antijurídico). Fue tanta la celeridad con

la que los padres de la niña desearon presentar la reclamación que no sabían realmente lo

que podían o debían reclamar, siendo así que la ignorancia que se predica sobre la

cuantificación del daño es realmente una falta de conocimiento de la existencia del daño. Y

a este respecto nosotros debemos de recordar que, con arreglo a reiterada jurisprudencia,

la acreditación del daño es un requisito inexcusable cuya carga de prueba corresponde a

quien reclama. Y ha de ser notado que el propio reclamante manifiesta en su reclamación

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que, en el momento de formularla, estaban realizando pruebas para averiguar si la niña

tiene lesiones y, que, de existir lesiones, éstas tendrían que ser indemnizadas.

Consta, a este respecto, en el informe de la Inspección médica, que la evolución de

la niña ha sido, hasta el momento, correcta, no presentando ningún signo que haga pensar

en secuelas, si bien, dada la edad, es difícil todavía valorarlas. En la consulta de pediatría

del HUMS del 20 de abril, en facultativo anota en la Hª, ?buen pronóstico?.

Parece, pues, que, ante la información de los profesionales sanitarios sobre la

avería en el suministro de oxígeno, los padres temieron que su hija pudiera sufrir daños y

secuelas que los propios padres deberían soportar durante toda su vida. Ello, a lo sumo

podría ubicarnos en el ámbito de los daños morales a los padres, si bien, en nuestro caso,

precisados de una singular acreditación al no poder venir anudados a un concreto daño

material o físico y no inferibles objetivamente de la simple información médica facilitada. Y,

desde nuestra perspectiva de las cosas, en el marco de las actuaciones realizadas y hasta

este momento conocidas, no resulta constatable la procedencia de indemnizar un daño

moral.

No podemos, no obstante, en términos absolutos, descartar la existencia de posibles

daños. El propio informe de la Inspección médica asume que hay que esperar a la evolución

de la niña con el paso del tiempo, de tal manera que, si apareciera alguna clase de lesión

en un momento ulterior en el tiempo, en tal caso, podríamos hallarnos, si se dieren las

condiciones y circunstancias necesarias, ante un daño sobrevenido, es decir, aquél cuya

causa ya ha desaparecido pero que resultó generadora de un daño que no es conocido

hasta un momento ulterior en el tiempo, lo que remite el plazo de prescripción para el

ejercicio de la acción a partir del momento en el que son conocidos los daños (la STS de 23

de noviembre de 2007, frente a la renuncia de reclamar más daños, concluye que el

lesionado no podía disponer de un derecho que todavía no existía, asumiendo por ello que

la renuncia, no podía alcanzar al derecho subjetivo a percibir indemnización por unos daños

futuros, que no se podían conocer).

Por tal motivo, debemos de mostrar conformidad con la propuesta de resolución,

bien entendido que debe indicarse o informarse de alguna manera los reclamantes que la

desestimación de su reclamación lo es por razón de no existir y no ser conocido, al

momento actual, un daño antijurídico indemnizable, y que ello no valora ni prejuzga la

posibilidad de pudieran ser originados y reclamados daños sobrevenidos en un futuro.

Siendo en virtud de las consideraciones expuestas que llegamos a entender que, en

el caso presente, debe ser emitido el siguiente DICTAMEN:

Que, en conformidad, en términos generales, con la propuesta de resolución,

procede desestimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la

Administración que se quiere derivar de la asistencia sanitaria prestada ?X? y a su hija

menor ?, con la matización introducida en la parte última de nuestro dictamen.

En Zaragoza, a uno de marzo de dos mil dieciséis.