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09/02/2023
Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 42/2004 de 27 de abril de 2004
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Aragon
Fecha: 27/04/2004
Num. Resolución: 42/2004
Cuestión
Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de perjuicios producidos por el mal funcionamiento del serviciopúblico en proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Funcionarios Superiores de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Sanitaria Superior (Farmacéuticos Titulares).
Contestacion
Número Expediente: 35/2004Administración Consultante:
Comunidad Autónoma
Materia: Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios
DICTAMEN 42 /2004
Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la
Administración derivada de perjuicios por el mal funcionamiento del servicio público en
proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Funcionarios Superiores de la
Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Sanitaria Superior
(Farmacéuticos Titulares).
De los ANTECEDENTES resulta:
Primero.- O.G., con domicilio en Zaragoza y Farmacéutica de Administración
Sanitaria, presentó el día 3 de febrero de 2003 en el Registro del Gobierno de Aragón,
escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración como
consecuencia de los hechos que se narrarán en el siguiente apartado de estos
antecedentes.
Segundo.- En su escrito de reclamación indica que la Diputación General de Aragón
convocó por Resolución de 23 de enero de 1998 de la Dirección General de Recursos
Humanos (BOA núm. 12, de 28 de enero de 1998), proceso selectivo para el ingreso en el
Cuerpo de Funcionarios Superiores de la Administración de la Comunidad Autónoma de
Aragón, Escala Sanitaria Superior (Farmacéuticos Titulares). Señala que el proceso
selectivo finalizó por Resolución de 14 de diciembre de 1998, en la que se hizo pública la
relación de aspirantes que habían aprobado el tercer ejercicio y la calificación resultante en
el total de los mismos que habían superado la fase de oposición.
Por Resolución de 15 de junio de 1999 de la Dirección General de Recursos Humanos
(BOA núm. 79, de 23 de junio de 1999) se hicieron públicos los nombres de los aspirantes
aprobados con la puntuación obtenida en la fase de oposición y concurso. La Resolución
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concedió 20 días naturales para presentar la documentación requerida para ser nombrado
funcionario.
La Secretaría General Técnica del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y
Trabajo, mediante un escrito de 24 de septiembre de 1999 ofreció un listado de 130 plazas
para optar por orden de preferencia. Manifiesta la reclamante que ella se presentó el 1 de
octubre de 1999 ante la Jefa de Sección de Personal y que ella le manifestó de palabra ?que
el proceso de elección quedaba temporalmente paralizado? y que ya se le avisaría del
reinicio del proceso de elección de plazas.
Indica posteriormente que por Orden de 18 de febrero de 2002 (BOA núm. 23, de 22
de febrero de 2002), la reclamante fue nombrada funcionaria de carrera del Cuerpo de
Funcionarios Superiores-Escala Sanitaria Superior, Clase de Especialidad Farmacéutico
Titular, siendo declarada integrada en el Cuerpo de Funcionarios Superiores-Escala
Facultativa Superior, clase de Especialidad Farmacéutico de Administración Sanitaria por
Orden de 19 de febrero de 2002 del mismo Departamento, que fue publicada también el 22
de febrero en el BOA. Ella tomó posesión sucesivamente de ambos puestos los días 25 y 26
de febrero de 2002.
Ese retraso es lo que fundamenta su reclamación de responsabilidad por el anormal
funcionamiento de la Administración. Su reclamación se concreta en los siguientes
conceptos y cantidades que consignamos reproduciendo textualmente el documento de la
reclamante:
?A) Se me indemnice en el importe a que ascienden las cantidades que hubiera
debido percibir como funcionario de carrera a contar desde el 28 de julio de 1998, fecha en
la que debía haber concluido el proceso selectivo de acuerdo con el artículo 24 de la Ley de
Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón o, en su defecto, a
contar desde el día 23 de junio de 1999, fecha en que se publicó el listado de aspirantes que
habían superado el proceso selectivo.
Para el cálculo de esta indemnización se deberá tener en cuenta que la Ley 4/1999,
de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón, introdujo un régimen de
incompatibilidad entre el ejercicio profesional del farmacéutico en las oficinas de farmacia y
el ejercicio de la función pública, articulando a tal efecto un procedimiento de integración de
los funcionarios de la Clase de Especialidad Farmacéuticos Titulares en la Clase de
Especialidad Farmacéuticos de Administración Sanitaria. La Disposición Transitoria Cuarta
de la citada Ley 4/1999 daba el plazo de un año en el cual sería posible la compatibilidad
hasta que se produjera la reestructuración de los citados servicios farmacéuticos, plazo que
concluía el 6 de abril de 2000, un año después de la publicación de la Ley 4/1999 en el BOA
tal y como decía la disposición transitoria cuarta.
En tal fecha la interesada ya había traspasado su oficina de Farmacia y podía
integrarse como Farmacéutico de Administración Sanitaria, como hizo, al ser nombrada
finalmente como funcionaria de carrera e integrarse de forma inmediata en la Clase de
Especialidad de Farmacéuticos de Administración Sanitaria.
Por ello entiende que la compensación económica para el período de 28 de julio de
1998 a 1 de abril de 2000 debería calcularse sobre la base de las retribuciones percibidas
por los Farmacéuticos Titulares durante ese tiempo. A partir del 1 de abril de 2000 la
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compensación económica debería calcularse sobre la base de las retribuciones percibidas
por los Farmacéuticos de Administración Sanitaria, puesto base, nivel 22, complemento
específico B.
A esas cantidades habría que añadir los correspondientes intereses generados
desde las respectivas fechas de devengo.
B) Igualmente solicito una indemnización por la privación de efectos administrativos
(grado personal, promoción profesional, acceso a concursos...), que me hubiesen
correspondido de obtener la plaza el 28 de julio de 1998 (fecha límite para la conclusión del
proceso selectivo). Aunque es más difícil de cuantificar económicamente que la anterior, se
trata incuestionablemente de un daño real. Según el Tribunal Supremo, el principio de total
indemnidad, que caracteriza la responsabilidad patrimonial de la Administración, es una
consecuencia del carácter objetivo de esta responsabilidad. El deber de resarcir alcanza, por
ello, a todas las consecuencias que objetivamente se deriven del hecho dañoso.
Ha de observarse que del total de 99 aprobados en el proceso selectivo, 90 eran ya
interinos de la Diputación General de Aragón, mientras que los 9 restantes, entre los que se
encontraba la compareciente, carecían de relación alguna de servicios con la Administración
aragonesa. El retraso padecido en el nombramiento, de graves consecuencias si se analiza
aisladamente, adquiere una mayor dimensión si cabe cuando produce como efecto adicional
un incremento de las diferencias de carrera administrativa entre los 90 aspirantes ya
incorporados a la DGA como interinos y los 9 que estábamos esperando esa incorporación.
La compensación económica de esta pérdida se valora en 12.000 euros, más los
intereses legales correspondientes.
C) Un efecto directo del notable retraso producido en la resolución del proceso se
proyecta sobre la retribución por antigüedad (trienios) que va a percibir la compareciente
durante toda su vida profesional. A estos efectos debe concretarse el perjuicio que media
entre el 28 de julio de 1998 y el día 15 de junio de 2000 (es decir 22 meses y 17 días). Si
bien no es posible en estos momentos saber lo que va a retribuirse por cada trienio en los
próximos años, si podemos hacer el cálculo sobre el valor actual. Como los 22 meses y
medio de dilación suponen un 63% del trienio, debo entender que cada año transcurrido
desde la fecha en que debía haber devengado el primer trienio voy a dejar de percibir 342
euros anuales, más los incrementos que establezca la Ley de Presupuestos Generales del
Estado (63% de los 542.08 euros, (de 14 mensualidades) por cada trienio de Grupo A
fijados para este año 2002). Si tenemos en cuenta que la compareciente se debería jubilar
dentro de 27 años, el perjuicio económico se puede fijar en 9.234 euros (342 x 27) más los
intereses legales correspondientes.
D) Quedan otras cuestiones a valorar como son las relativas a las consecuencias de
la tardía resolución del proceso selectivo proyecta sobre mi régimen de protección social, en
especial al no haberse cotizado durante estos años a la Seguridad Social, teniendo en
cuenta que el número de años y las cantidades determinan la cuantía de las pensiones que
se pueden percibir. Es difícil de realizar la valoración económica de estos perjuicios, que en
todo caso se entienden que alcanzan al menos la cantidad de 12.000 euros, más los
intereses legales correspondientes.
(....)
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Además de lo expuesto, procede indemnizar a esta parte reclamante por daños
morales. Estos daños estarían constituidos, por un lado, por los básicos generados por el
propio proceso, al ser una oposición convocada en 1998 que debía haber concluido antes
de 28 de julio de 1998 y que, sin embargo, no culminó con el nombramiento como
funcionarios de carrera hasta febrero de 2002. Asimismo cabe añadir algunos elementos
adicionales que pueden permitir su valoración al poner de manifiesto las especiales
circunstancias padecidas por la compareciente:
-La Secretaría General Técnica del entonces Departamento de Sanidad, Bienestar
Social y Trabajo remitió a los aspirantes aprobados, con fecha 24 de septiembre de 1999, un
listado de 130 plazas a efectos de que optaran por ellas estableciendo su orden de
preferencia. La compareciente se personó al día 1 de octubre de 1999 en el Departamento
citado al objeto de presentar el referido listado, generándose unas evidentes expectativas de
inmediata resolución que fueron frustradas por la Administración.
-Es fácilmente comprensible la situación de estrés y ansiedad que todo ello produjo a
la compareciente, agravada por las cargas familiares que soporta (tener a su cargo a sus
padres ancianos uno de ellos enfermo de Alzheimer, así como haberse desprendido de su
farmacia rural en un pueblo de 600 habitantes a la espera de un puesto en la Administración
que con tanto esfuerzo se había ganado).
-La paralización del proceso y el conocimiento de esta situación personal llevó a
Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo a ofrecer a la compareciente
(recordemos que ya aprobada y pendiente sólo de nombramiento) una plaza de carácter
interino que dada su necesidad de empleo, ya que entonces ya no contaba con su oficina de
farmacia y no tenía otra fuente de ingresos, fue aceptada. Con ello se generó una situación
absurda en la que la compareciente que tenía derecho a ser nombrada funcionaria de
carrera, debía aceptar un nombramiento interino que además sólo le reportaba el suelo base
de funcionaria del grupo A, sin complemento alguno?.
Esos daños morales los valora la reclamante, por distintas circunstancias, en
12.020,24 euros.
Debemos añadir que según se acredita en la correspondiente diligencia, el
nombramiento como funcionaria interina a que se hace referencia, lleva fecha de 7 de junio
de 2000.
Tercero.- Aparece en el expediente remitido, oficio de 21 de noviembre de 2003,
suscrito por el Jefe del Servicio de Clasificación y provisión de puestos de trabajo y dirigido a
la reclamante, en el que se le comunica la iniciación del procedimiento que se tramitará por
el Servicio citado según la Instrucción de 15 de julio de 2003 del Consejero de Economía,
Hacienda y Empleo. Igualmente se designa como órgano competente para la formulación de
la correspondiente propuesta de resolución, al Director General de la Función Pública.
Está incorporado al expediente un informe suscrito el 13 de diciembre de 2003 por el
Jefe del Servicio citado en el párrafo anterior en el que el funcionario mencionado se
propone examinar si los daños sufridos por no haber sido nombrada la reclamante desde la
Resolución de 15 de junio de 1999, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la
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que se hace pública la relación de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para
ingreso, por el sistema de concurso-oposición, en el Cuerpo de Funcionarios Superiores de
la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Sanitaria Superior (Clase
de especialidad Farmacéuticos Titulares), publicada en el BOA núm. 79 de 23 de junio de
1999, hasta la Orden de 18 de febrero de 2002 (BOA nº 23, de 22 de febrero de 2002)
?responde a actos legislativos de naturaleza no expropiatoria que los interesados tienen el
deber jurídico de soportar?. A los efectos indicados, se señala en este informe, lo siguiente:
a) Que el proceso de selección mencionado tiene su origen en la Ley 11/1997, de 26
de noviembre, de medidas urgentes en materia de personal, que constituye ?un proceso
especial de selección? que tiene por objeto ?la consolidación de empleo de personal interino
de larga duración correspondiente a cuerpos de la antigua Sanidad Local?.
b) Se indica que hay una circunstancia relevante ?que concurre en el desarrollo y en
la conclusión del citado proceso selectivo?. Y ese es la aprobación de la Ley 4/1999, de 25
de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón (BOA núm. 39, de 6 de abril de 1999).
En dicha Ley, su art. 47.2, señala la incompatibilidad entre el ejercicio profesional del
farmacéutico en los establecimientos y servicios de atención farmacéutica regulados en la
Ley, y el ejercicio de la función pública. Sin embargo, la disposición transitoria cuarta de la
Ley, indica lo siguiente:
?No obstante lo dispuesto en el artículo 47, la titularidad de una oficina de
farmacia no será incompatible con el desempeño de los puestos pertenecientes a la
Escala Sanitaria Superior o si desempeñan esa misma función como interinos hasta
que se produzca la reestructuración de los servicios farmacéuticos, la cual deberá
realizarse en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la presente Ley?.
c) Afirma el informe, que la regulación del régimen de incompatibilidades en el
ejercicio profesional de los farmacéuticos llevada a cabo por la Ley 4/1999, ?constituye una
profunda revisión de la relación de servicio del personal funcionario farmacéutico ?con una
importante modificación en su régimen de prestación y en la posibilidad de compatibilizar
dicha actividad pública con la titularidad de oficina de farmacia- e impone a la Administración
de la Comunidad Autónoma la necesidad de proceder a una profunda reestructuración de
los servicios farmacéuticos?.
d) Afirma que el paso decisivo se dio mediante la aprobación por el Gobierno de
Aragón de dos Decretos: el Decreto 251/2001, de 23 de octubre, por el que se modifican
determinadas clases de especialidad de funcionarios de la Administración de la Comunidad
Autónoma de Aragón. y el 252/2001, de 23 de octubre, por el que se regula la
reestructuración de los servicios farmacéuticos y su integración en las estructuras sanitarias
de Atención Primaria (ambos publicados en el BOA nº 131, de 7 de noviembre de 2001).
Sobre la funcionalidad de ambos Decretos, transcribimos lo que textualmente se dice en el
Informe del Jefe de Servicio que seguimos:
?El Decreto 252/2001, en su preámbulo, señala que la nueva regulación
establecida por la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para
Aragón ?en especial, la integración de los servicios farmacéuticos en las estructuras
sanitarias de atención primaria y la declaración de incompatibilidad entre el ejercicio
profesional del farmacéutico en las oficinas de farmacia y el ejercicio de la función
pública-, ?obliga a la Administración a proceder a una adecuación de sus plantillas a la
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nueva organización y a las funciones y cargas de trabajo efectivas derivadas de la
estructura resultante, efectuando una distribución más racional de las plantillas, en el
ámbito territorial de las Áreas de Salud?.
El artículo 6 del referido Decreto 252/2001 configura los puestos de trabajo de
Farmacéutico de Administración sanitaria correspondientes a las diferentes Áreas y
Zonas de Salud, determinando el procedimiento conforme al cual tales puestos se irán
creando en las correspondientes Relaciones de Puestos de Trabajo así como el
sistema de cobertura de los mismos, remitiendo tal provisión a las normas que regulen
la integración en las Clases de especialidad del personal afectado por dicha
disposición.
Precisamente, el Decreto 251/2001 es la norma que viene a regular, en su
artículo 1, el procedimiento de integración de los funcionarios pertenecientes a la
Clase de especialidad Farmacéuticos Titulares en la Clase de especialidad
Farmacéuticos de Administración Sanitaria. Dicho procedimiento resulta de aplicación,
conforme a lo señalado en la Disposición adicional primera, ?al personal que en un
futuro adquiera la condición de funcionario de carrera de la Clase de especialidad
Farmacéuticos Titulares como consecuencia de procesos selectivos convocados con
anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto?.
e) La conclusión que se deduce de la anterior narración de contenidos normativos es
que ?el plazo transcurrido entre la terminación de las pruebas selectivas de ingreso en la
Clase de especialidad de Farmacéuticos Titulares y su posterior nombramiento como
funcionaria de carrera no se ha debido a negligencia o mal funcionamiento de la
Administración Pública, sino a las modificaciones efectuadas por la Ley 4/1999, de 25 de
marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, y a la necesidad de determinar la
reestructuración de los servicios farmacéuticos como requisito previo para la determinación
de los destinos susceptibles de ofrecer a los funcionarios de nuevo ingreso, habiéndose
preocupado la Administración de la integración inmediata de dichos nuevos funcionarios en
la Clase de especialidad Farmacéuticos de Administración Sanitaria, lo que sin duda
constituye para los interesados una ventaja de carácter profesional ?con una innegable
repercusión económica favorable para todos ellos- que compensa cualquier posible perjuicio
que quepa alegar por la tardanza en su nombramiento como funcionarios de carrera de la
Clase de Especialidad de Farmacéuticos Titulares?.
f) Además de eso, el informe acude al recuerdo sobre el carácter estatutario de la
relación de servicio de los funcionarios públicos lo que implica ?por una parte, que dicha
relación de servicio con la Administración se regula de forma impersonal mediante normas
generales y no a través de contratos individuales o convenios colectivos, y, por otra, que el
funcionario no tiene ningún derecho adquirido al mantenimiento de una determinada
regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación?. En este contexto se
recuerda la conocida jurisprudencia sobre inexistencia de responsabilidad administrativa
como consecuencia de la variación en la edad de jubilación forzosa.
Cuarto.- Se ofrece a la reclamante trámite para alegaciones que ésta usa mediante un
escrito de 19 de enero de 2004 y que tiene su entrada en esa misma fecha en el Registro de
la Diputación General de Aragón, Gerencia de Area del Servicio Aragonés de Salud. En su
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escrito la reclamante indica ?respondiendo a lo alegado en el informe de 13 de diciembre de
2003 supra transcrito- que si la disposición transitoria cuarta de la Ley 4/1999 dispone un
año para la reestructuración de los servicios farmacéuticos, ese plazo concluía el 7 de abril
de 2000 y que ?por tanto de haberse cumplido los plazos previstos en la Ley, en dicha fecha
debería estar culminada la reestructuración y los farmacéuticos titulares que ya deberíamos
haber tomado posesión con anterioridad pasar bien a la situación de excedencia por motivos
de incompatibilidad o de cumplir las condiciones (no tener oficina de farmacia) pasar a ser
funcionarios con exclusividad percibiendo las retribuciones complementarias
correspondientes?. Por otra parte, y a pesar de esta evidente modulación en la fecha que se
tomaría como referencia para la medición de la responsabilidad, se ratifica íntegramente en
su petición inicial.
Incluye en su escrito dos informes sobre el tema emitidos por el Justicia de Aragón
tras queja de afectados por este proceso. Los Informes llevan fecha de 27 de febrero de
2000 y de 19 de febrero de 2003. En el de 27 de noviembre de 2000, tras distintas
consideraciones, se concluye en la siguiente Resolución:
?Sugerir a la Diputación General de Aragón que adopte las medidas necesarias
para dar solución a la situación generada por la falta de nombramiento de los
aspirantes que han superado el proceso selectivo convocado por la Diputación
General de Aragón para cubrir plazas del Cuerpo de Funcionarios Superiores de la
Comunidad Autónoma de Aragón (Farmacéuticos Titulares) BOA nº 12, de 28 de
enero de 1998. En el caso de que la Diputación General de Aragón mantenga su
criterio de aprobar con carácter previo el Decreto de reestructuración de los servicios
farmacéuticos de Atención Primaria, debería adoptar las medidas necesarias para
agilizar en lo posible su tramitación, paliando las consecuencias perjudiciales que ello
está comportando para los aspirantes aprobados. En todo caso la Diputación General
de Aragón debería tener en cuenta la eventual responsabilidad patrimonial en que
pudiera estar incurriendo como consecuencia de este retraso?.
Quinto.- Finalmente, aparece en el expediente remitido propuesta de resolución
suscrita por el Director General de la Función Pública con fecha 18 de febrero de 2004 en la
que se rechaza la reclamación en cuanto que la interesada tendría ?el deber jurídico de
soportar la aplicación por esta Administración de los correspondientes actos legislativos?.
Sexto.- Por escrito de 18 de febrero de 2004 (registro de entrada en esta Comisión del
4 de marzo), el Consejero de Economía, Hacienda y Empleo solicita de esta Comisión
Jurídica Asesora la emisión del preceptivo Informe.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
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I
El dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que
legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora. Según el artículo 56.1 c) del Texto
Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón aprobado por el Decreto
Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón, cuando el ordenamiento jurídico
así lo disponga, la Comisión emitirá dictamen preceptivo sobre las reclamaciones de
indemnización por daños y perjuicios. En el mismo sentido se pronuncia el art. 12.2 a) del
Decreto 132/1996, de 11 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el
Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora del
Gobierno de Aragón. Esta referencia al ordenamiento jurídico aplicable, nos lleva a citar el
art. 12 del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de
las Administraciones Públicas aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo, que dispone la
necesidad de intervención del Consejo de Estado ?o, en su caso, del órgano consultivo de la
Comunidad Autónoma? en los procedimientos de responsabilidad patrimonial.
Por otra parte la cantidad concreta de reclamación supera los 1.000 euros por lo que el
Dictamen es preceptivo en relación con lo indicado en el art. 24 de la Ley 26/2001, de 28 de
diciembre, de medidas tributarias y administrativas.
Por fin, en función de lo indicado en el art. 64.1 en relación con el 63 del Texto
refundido referido en el párrafo anterior, resulta competente la Comisión Permanente de
esta Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón para la emisión de este Dictamen.
II
La Comisión Jurídica Asesora ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del
expediente tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o
no estimar la reclamación de indemnización económica presentada en relación con daños
ocasionados por el retraso en el nombramiento como funcionaria de la Administración de la
Comunidad Autónoma de Aragón, debiendo concretar específicamente, por mandato del art.
12.2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, la existencia o no de
relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con
valoración, en su caso, del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización,
considerando los criterios legales de aplicación.
Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho
español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración,
constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a
ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos
por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la
Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen
de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la
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existencia de una lesión que de lugar a un daño o perjuicio efectivo, evaluable
económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º)
que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin
intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se
hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo
plazo se fija legalmente en un año, computado desde la producción del hecho o acto que
motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo).
III
En relación a las formalidades que regula el ordenamiento jurídico y que deben ser
observadas en la práctica del procedimiento, hay que indicar que la reclamación aparece
formulada dentro del plazo adecuado para ello. Efectivamente y tal y como se indica en el
escrito, pese a que el nombramiento se realizó por Orden de 18 de febrero de 2002
(publicada en el BOA de 22 de febrero), se tomó posesión de la plaza el día 26 de febrero
de 2002 que es la fecha que, en una consideración favorable a la reclamante, debe tomarse
como dies a quo. Como la reclamación se ha producido el día 3 de febrero de 2003, debe
considerarse que se ha respetado el plazo del año legalmente previsto.
Por otra parte, parece claro que en la tramitación se han cumplido las actuaciones
previstas en el ordenamiento jurídico, habiéndose ofrecido a la reclamante el trámite de
audiencia en el que ésta ha comparecido realizando diversas consideraciones pero
ratificando, básicamente, su petición inicial.
IV
Antes de comenzar el proceso de razonamiento que conduzca a una conclusión en
relación a la cuestión planteada, tenemos que indicar algo más sobre el marco jurídico
aplicable al supuesto que nos ocupa y que, curiosamente, no ha sido aducido por la
Administración autonómica en ninguno de sus escritos ni tampoco por el Justicia de Aragón
en su escrito de febrero de 2003.
Se nos ha dicho, así, que la Ley 4/1999 contiene una disposición transitoria cuarta en
la que el mandato de incompatibilidad establecido en el artículo 47.2 de la misma Ley se
difiere un año hasta tanto tenga lugar la reestructuración de los servicios farmacéuticos. Eso
es cierto, pero también lo es que el Legislativo aragonés dictó con posterioridad la Ley
2/2001, de 8 de marzo, de modificación de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación
Farmacéutica para Aragón que modificó levemente la disposición transitoria cuarta de la Ley
4/1999, para sustituir el plazo de un año por el de dos. Si se tiene en cuenta la disposición
de entrada en vigor de la Ley 4/1999 (al día siguiente de su publicación en el BOA) y que
ésta tuvo lugar el 6 de abril de 1999, quiere decir que el plazo para la reestructuración de los
servicios farmacéuticos y la prórroga de la situación de compatibilidad que el art. 47.2 de la
Ley 4/1999 trataba de proscribir, tuvo lugar hasta el día 7 de abril de 2001. En esos términos
debería leerse la aceptación, en su caso, del escrito de la reclamante que señalaba que, en
todo caso, era a partir del 7 de ¿mayo? (en otro momento habla del 7 de abril) de 2000 el
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momento que tendría que tenerse en cuenta para computar la indemnización. Vista esa
modificación ?insistimos, no aducida en ningún momento en este procedimiento por la
Administración que, sin embargo, sí que cita como base de todo su argumento la disposición
transitoria cuarta de la Ley 4/1999 en su redacción original-, estaría en hipótesis claro, que
la fecha a tener en cuenta sería la del 7 de abril de 2001. Desde el punto de vista de la
reclamante, eso implicaría que solo podría haber responsabilidad ?en su caso- por los
perjuicios causados desde esa fecha hasta el día de la toma de posesión en el puesto de
trabajo, 25 de febrero de 2002, algo menos de un año.
En todo caso queremos llamar también la atención acerca del hecho de que la Ley
2/2001, de 8 de marzo, aparece en un momento en que ya había transcurrido, con creces, el
inicial plazo del año otorgado para reestructurar los servicios sanitarios por la Ley 4/1999. El
efecto que tiene la Ley 2/2001 es, por tanto, ?sanar? retroactivamente desde el punto de
vista del Legislativo la infracción cometida por la Administración en el respeto a ese plazo
del año y, además, conceder un ligerísimo plazo adicional, puesto que los dos años
concluyeron el 7 de abril de 2001, solo unos pocos días después de la publicación en el
BOA de la Ley 2/2001, hecho que tuvo lugar el 19 de marzo de 2001 (BOA núm. 33 de 19
de marzo de 2001). Parece evidente, en todo caso, que el Legislativo a través de esta
modificación legal es consciente y comprende las dificultades del proceso de
reestructuración de los servicios farmacéuticos y otorga un plazo adicional sobre el
originalmente concedido, a la actuación de la Administración pública.
V
La cuestión es que también se va a sobrepasar ese nuevo plazo otorgado legalmente
y que los Decretos 251 y 252 no llegan al BOA hasta el 7 de noviembre de 2002, pero esta
Comisión Jurídica Asesora tiene por experiencia e intervención propia, noticia de los
avatares sufridos por esos dos textos normativos dada su preceptiva intervención en el
trámite que conduce a su aprobación.
Podemos observar, así, la narración de hechos que se contiene en nuestro Dictamen
204/2001, de 17 de julio, aparecido sobre el borrador de Proyecto de Decreto del Gobierno
de Aragón por el que se regula la reestructuración de los servicios farmacéuticos y su
integración en las estructuras sanitarias de atención primaria. Se da cuenta en el segundo
de los antecedentes de hecho, de un conjunto documental que comienza por la providencia
de incoación del expediente de elaboración del Reglamento mencionado adoptada el 1 de
diciembre de 1999. A continuación tiene lugar y se deja constancia de ello en el expediente,
la realización de una variada tramitación administrativa (información, audiencia, informes de
órganos internos) siendo el resultado final la aparición de nuestro Dictamen 204/2001 que,
por cierto, fue favorable al borrador de Proyecto de Decreto.
Pero debemos indicar también que en la primera de las consideraciones jurídicas, y
en relación a los efectos de la Ley 2/2001 antes contemplada, dijimos lo siguiente:
?No obstante lo anterior, debemos hacer constar desde este momento, que la
posibilidad dada por esta Disposición transitoria a los farmacéuticos de simultanear la
titularidad de una oficina de farmacia con el desempeño de puestos de la Escala
Sanitaria Superior, como funcionarios de carrera o interinos, no concluye por el simple
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transcurso del plazo de dos años fijado por esta disposición (y que antes habíamos
indicado que era el 7 de abril de 2001), sino que durará hasta que se produzca la
reestructuración de los servicios farmacéuticos, fijándose para esto al Gobierno el
plazo de dos años que, evidentemente, no podrá cumplir?.
Igualmente debemos recordar ahora nuestro Dictamen 208/2001, de 9 de octubre de
2001, dictado en relación al borrador de Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el
que se modifican determinadas clases de especialidad de funcionarios de la Administración
de la Comunidad Autónoma de Aragón. Buena parte del contenido de este Decreto se ha
configurado por la Administración proponente a partir de las consideraciones realizadas en
nuestro Dictamen 204/2001 antes mencionado. Debemos indicar que nuestro Dictamen
208/2001 fue también, después de diversas consideraciones de índole jurídico, favorable a
este Proyecto de Decreto que se emitió, se recuerda, el 9 de octubre de 2001.
Y los dos Decretos que recibieron los números 251 y 252 de 2001, fueron aprobados
por el Gobierno con fecha 23 de octubre y publicados en el BOA de 7 de noviembre.
La narración de fechas y el recuerdo de nuestra intervención es muy importante para
hacer ver cómo en el marco y presupuestos de la intervención sucesiva del Legislativo
aragonés (a través de las Leyes 4/1999 y 2/2001) no puede considerarse, en absoluto, como
excesivo el tiempo transcurrido hasta el punto de configurar un funcionamiento ?anormal? de
la Administración. Porque así lo quiere el ordenamiento jurídico aplicable (cfr. arts. 32 y 33
del Texto refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón), el procedimiento de
elaboración de un reglamento es muy complejo, debiendo observarse una serie de
formalidades necesarias para asegurar tanto la participación e información de todos los
afectados por el proyecto de nuevo reglamento, como la adecuación al ordenamiento
jurídico existente. No es más que una irregularidad sin consecuencias, por tanto, que
concluido el 7 de abril de 2001 el plazo otorgado legalmente para reestructurar los servicios
farmacéuticos, los trámites para la aprobación de los correspondientes Decretos hayan
durado unos meses más y, consiguientemente y a partir de su aprobación definitiva, durante
un poco tiempo adicional se hayan extendido los trámites para que tomaran posesión los
funcionarios que ganaron su plaza en el procedimiento convocado en enero de 1998 y
concluido en junio de 1999.
En relación a esta segunda cuestión, debemos manifestar nuestra conformidad con el
hecho de que la Administración autonómica haya decidido diferir el nombramiento y toma de
posesión de quienes superaron las pruebas, hasta tanto tuviera lugar la reestructuración de
los servicios farmacéuticos. El cambio operado por la Ley 4/1999 sobre la configuración de
estos servicios es tan notable, que puede concordarse en las razones de interés público
aducidas para diferir este nombramiento hasta que existiera una imagen total de la
estructura de los servicios autonómicos farmacéuticos y, dentro de ellos, de la posición del
personal que desempeña las correspondientes funciones. Parece bastante predecible que la
toma de posesión al margen de los efectos de la Ley 4/1999, hubiera obligado con
posterioridad a consiguientes modificaciones con trastornos que, en estos momentos, no
pueden describirse con suficiencia pero sí imaginarse.
En todo caso y en relación a la reclamante en este procedimiento debemos hacer
constar que:
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-ella, como el resto de los que superaron las plazas, ha obtenido una evidente
ventaja desde el punto de vista de una retribución superior por el desempeño con
exclusividad de su función pública, cuestión que no estaba prevista en la normativa que
presidía la convocatoria de las pruebas de selección.
-que, además, como dice nuestro Dictamen 204/2001, podía seguir
compatibilizando su función con la titularidad privada de la farmacia hasta tanto tomara
posesión de su cargo público.
-que no hay que olvidar su condición de funcionario interino desde el día 7 de
junio de 2000, lo que no le lleva a modular, en función de esa circunstancia, sus concretas
peticiones y que, finalmente,
-no se ha probado en el contenido del expediente las razones por las que
afirma haber debido traspasar la titularidad de su farmacia en una fecha indeterminada,
hecho que en el contexto del ordenamiento jurídico aplicable sería, en todo caso, voluntario
y no obligado en modo alguno por la norma.
En el contexto de todo lo anteriormente indicado parece, por tanto, que no ha existido
funcionamiento anormal de la Administración Pública y que, además y en todo caso, los
hipotéticos daños sufridos por la reclamante debían ser soportados por la misma no
pudiendo, por tanto, originarse el concepto de lesión en sentido técnico, lo que permite
negar la existencia de responsabilidad administrativa al faltar el primer presupuesto básico
de la misma.
VI
Parece conveniente, finalmente, recopilar, resumiendo, el conjunto de la doctrina que
establecemos en este Dictamen. Así, debemos concluir en la inexistencia de
responsabilidad administrativa por el evidente retraso en el nombramiento y toma de
posesión de la reclamante. La Administración ha llevado a cabo un conjunto de actuaciones
en el contexto de un ordenamiento jurídico que ha cambiado por decisión del Legislativo
aragonés una vez que fue convocado un proceso selectivo especial, destinado a consolidar
en sus puestos de trabajo ?a través de la práctica de las correspondientes pruebas- a
quienes desempeñaban interinamente unas determinadas funciones. El cambio en el
ordenamiento jurídico es una decisión del Legislador, no de la Administración. El Legislador
ha dispuesto una nueva ordenación que se impone necesariamente -¡cómo no!- tanto a la
Administración convocante del proceso selectivo como a los que participaron en las pruebas
y las superaron. El Legislador, consciente de la importancia de las nuevas orientaciones, ha
otorgado en una disposición transitoria un plazo a la Administración para llevar a cabo la
reestructuración de los servicios autonómicos correspondientes. La Administración ha
optado en función de intereses públicos cuya inadecuación no se ha probado por la
reclamante en el procedimiento desarrollado, por vincular la toma de posesión de los nuevos
funcionarios de carrera con la efectividad de la reestructuración de los servicios
farmacéuticos. En ese contexto ha llevado a cabo un conjunto de actuaciones que, aun
superando ligeramente los plazos globales otorgados, han desembocado en la efectiva toma
de posesión por la reclamante de su puesto de trabajo. Esa ligera superación de los plazos,
es comprensible en el contexto de un ordenamiento jurídico muy complejo en lo relativo a la
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elaboración de Reglamentos que impide que determinados trámites (informaciones públicas,
audiencias a los interesados, opinión consultiva de determinados órganos administrativos
internos etc...) puedan ser practicados y valorados de forma mecánica, inflexible y
enteramente predecible en su duración, como la mera observación de la práctica muestra
sin duda alguna.
La intervención de la Comisión Jurídica Asesora en los trámites de la elaboración de
los Proyectos de Decreto que dieron lugar a la aprobación de los Decretos 251 y 252 de
2001, de 23 de octubre, le permite, finalmente, tener fidedigna conciencia del proceso
desarrollado en su momento y de su adecuación al marco objetivo de la actuación de la
Administración Pública.
VII
Como consideración adicional y última, no queremos dejar de llamar la atención
acerca del hecho de que en el expediente aparece una Instrucción del Consejero de
Economía, Hacienda y Empleo, sobre los trámites a desarrollar en los procedimientos de
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública tramitados en su Departamento. Y
que en relación a dicha Instrucción, aparece también en el expediente un escrito del Director
General de la Función Pública en el que manifiesta su discrepancia con la misma por
razones que ahora no vienen al caso. Un Letrado de los Servicios Jurídicos ha emitido un
breve informe en el que, sin entrar en el fondo del asunto, indica la procedencia de que el
principio de jerarquía, básico en la configuración de la Administración Pública (recordemos
lo indicado por el art. 103.1 CE) obligue a todos a cumplir la Instrucción en tanto no se
revoque.
Es el caso que esa documentación que hemos mencionado en sus líneas generales
aparece en el expediente remitido, pero no se nos ha hecho ninguna consulta sobre ello por
el escrito del Consejero de 18 de febrero de 2004, por lo que le falta a esta Comisión
competencia para emitir parecer sobre el asunto, dado que este procedimiento en modo
alguno puede extenderse a cuestiones que, en principio, solo son de autoorganización
interna de la Administración Pública no siendo posible entender, por lo tanto, que la emisión
de este Dictamen suponga la aceptación, por pasiva, de la adecuación a derecho de tal
Instrucción o justamente lo contrario.
En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite
el siguiente DICTAMEN:
Que de conformidad con la propuesta de resolución que se nos ha hecho llegar, no
procede apreciar responsabilidad de la Administración en la solicitud de indemnización
formulada por O.G.
En Zaragoza, a veintisiete de abril de dos mil cuatro.
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