Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 41/2015 de 24 de febrero de 2015

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la atención sanitaria prestada en diversos centros dependientes

del Servicio Aragonés de Salud.

Contestacion

Número Expediente: 18/2015

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia:

Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN 41 / 2015

Excmo. Sr. D. Ramón SALANOVA ALCALDE

Presidente.

Ilmo. Sr. D. Antonio EMBID IRUJO.

Ilmo. Sr. D. Juan GARCIA BLASCO.

Ilmo. Sr. D. Carlos NAVARRO DEL CACHO

Ilmo. Sr. D. Juan F. SAEZ DE BURUAGA Y MARCO

La Comisión del Consejo

Consultivo de Aragón, con asistencia

de los Consejeros que al margen se

expresa, en reunión celebrada el día

24 de febrero de 2015, emitió el

siguiente Dictamen.

El Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido por el Consejero de

Sanidad, Bienestar Social y Familia, de reclamación en materia de responsabilidad

patrimonial de la Administración derivada de la atención sanitaria prestada en diversos

centros dependientes del Servicio Aragonés de Salud.

ANTECEDENTES

Primero.- Por escrito de fecha 30 de enero de 2014, ?I?, asistida del abogado ?,

solicitó la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración en reclamación de

una indemnización indeterminada y, en cualquier caso superior a 30.050 ?, más intereses

de demora, por las lesiones (físicas, psíquicas y/o morales), gastos daños y perjuicios

derivadas de la asistencia sanitaria prestada a su hermano ?X?, fundando su reclamación en

los siguientes hechos:

PRIMERO: Que la reclamante es la hermana y heredera de ?X? Con inicio de los trámites de

declaración de herederos ante el Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza, a su finalización

se aportará la documentación correspondiente.- SEGUNDO: Que ?X?, siendo fumador, inició

dolores de espalda y abdomen, siendo tratado por su médico de cabecera del Centro de

Salud Fuentes-Norte (Dr. ?). Posteriormente se quedó afónico, sobre mayo del año 2013,

siendo también informado el médico de cabecera. El médico de cabecera lo remitió al

Otorrino del Centro de Salud de San José.- TERCERO: Que el 29 de agosto de 2013,

previamente a la cita con el Otorrino, acude al médico de guardia del Centro de Salud y es

derivado al Servicio de Urgencias del Hospital Miguel Servet de Zaragoza con dolor en la

espalda y en el abdomen, así como por la afonía y fiebre de 37,8º desde hacía 5 días. Sin

embargo, es remitido a casa cono diagnóstico de dolor abdominal y lumbar.- CUARTO: Que

el 5 de septiembre de 2013, en la consulta del Otorrino del Centro de Salud San José, es

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remitido al Otorrino del Hospital Miguel Servet.- QUINTO: Que en la consulta de neumología

del Hospital Miguel Servet, del 24 de septiembre de 2013, le piden un escáner, pero antes de

llegar su resultado inicia vómito y acude al Servicio de Urgencias del Hospital Miguel Servet

el 28 de septiembre de 2013.- Finalmente se le diagnostica un cáncer de pulmón con

metástasis y fallece el 11 de octubre de 2013.- SEXTO: El paciente no fue debidamente

atendido pues: 1) No fue correctamente tratado por el médico de cabecera que, ante los

múltiples problemas que estaba teniendo el paciente, debió de remitirlo antes al especialista.-

2) En agosto de 2013 no le fue detectado nada en la visita al Servicio de Urgencias del

Hospital Miguel Servet.- De tales circunstancias se deriva que el paciente pudo ser

diagnosticado previamente y, con ello, aumentar sus posibilidades de curación o de

supervivencia.

Segundo.- Con fecha 10 de febrero de 2014 es comunicada la reclamación a la

Correduría de seguros, con el ruego de que fuera trasladada a la Compañía de seguros.

Tercero.- Con fecha 19 de febrero de 2014 fue comunicado a la reclamante el inicio

del expediente de responsabilidad, con indicación del procedimiento asignable, instructor

nombrado, órgano competente para resolver, plazo para hacerlo y signo del silencio en caso

de no hacerlo en plazo. Igual comunicación fue realizada a la Correduría de seguros en

fecha 17 de febrero.

Cuarto.- Por escritos de fecha 14 de febrero de 2014 son reclamados los

antecedentes necesarios para resolver.

Quinto.- Con fecha 4 de marzo de 2014 es recibida la historia clínica del paciente

afectado.

Sexto.- Por escritos de fecha 11 de marzo de 2014 es solicitada documentación

adicional.

Séptimo.- Con fecha 24 de marzo de 2014 es recibida documentación que había

sido solicitada.

Octavo.- Con fecha 12 de junio de 2014, la reclamante aporta acreditación de su

condición de heredera de su hermano fallecido.

Noveno.- Por escrito de 26 de septiembre de 2014, es solicitado informe técnico de

la Inspección médica, el cual resulta evacuado en fecha 6 de octubre de 2014 por el

Inspector médico ? significando, entre otras, lo siguiente:

El cáncer pulmonar no microcítico constituye más del 70% de las neoplasias pulmonares.

Muy resistente a los medicamentos quimioterápicos (sólo 5 medicamentos consiguen

respuestas del 15%) es un tumor que suele provenir del epitelio bronquial (?) El 90% de

estos tumores se diagnostican tarde. El motivo es que permanecen indetectables durante al

menos 10 años (fase silente) porque su crecimiento es lento y asintomático (?) (deben

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transcurrir 16 años para que el tumor alcance un diámetro de 1 a 2 cm, lo que lo hace

invisible en una radiografía de tórax). El problema es que una vez que su tamaño le hace

detectable en la radiografía, el tumor alcanza ya los 1.000 millones de células malignas y ha

invadido el epitelio bronquial, el endotelio vascular e incluso se ha diseminado hasta otros

órganos distantes, sin que el paciente haya presentado síntomas de alarma.- Por tal motivo,

únicamente un 5-15% de estos tumores se detectan en fases iniciales (generalmente de

forma accidental, como resultado de una radiografía realizada por otro motivo de salud no

relacionado). Sin embargo la mayoría de los casos se diagnosticarán cuando aparezcan los

primeros síntomas debidos a metástasis (pérdida de peso anormal, disfunción o dolor en

otros órganos o en huesos), lo que sucede en el 65% de los casos, o cuando aparezcan los

primeros síntomas debidos al avance del tumor primario sobre otros órganos (tos productiva,

sangrado bronquial, disfagia por comprensión del esófago o disfonía por compresión del

nervio recurrente), lo que ocurre en un 25% de los casos, entre ellos, el aquí analizado (?)

En cuanto al tratamiento, el diagnóstico precoz es relevante de cara a la posibilidad

quirúrgica (?) pero en los hospitales generales, el 85% de los carcinomas broncopulmonares

no microcíticos son inoperables en el momento de su diagnóstico. Cuando el tumor debuta,

los primeros síntomas suelen ser inespecíficos, siendo este el motivo de que el tempus medio

que transcurre entre la primera consulta y el diagnóstico de un carcinoma de pulmón sea de

87 días (16 semanas) según la literatura científica (...) En el caso analizado el tumor

pulmonar que padecía este paciente debutó en julio de 2013, con una ronquera (disfonía)

producida porque el tumor primario, en su diseminación a través del sistema ganglionar,

había comprimido el nervio motor de las cuerdas vocales (nervio recurrente). Pero el retraso

diagnóstico del tumor no se puede achacar a una defectuosa atención del médico de atención

primaria, siendo que la disfonía es una síntoma inespecífico y muy frecuente cuando se

presenta, como sucedió en este caso, junto con síntomas catarrales a los que el paciente era

proclive (?) Pocos días después (el 28/09/2013) el paciente acudió a urgencias con clínica

aguda de dolor lumbar y en abdomen, irradiado a ambos flancos, más intenso en la fosa

ilíaca derecha. Hay que tener en cuenta que el paciente ya presentaba antecedentes de otras

consultas anteriores por episodios de dolor lumbar en flancos y abdomen (?) Por otra parte,

cuando fue asistido en urgencias el 29/08/2013 no aquejaba otros síntomas acompañantes

que pudiesen hacer sospechar de una neoplasia pulmonar (?) en urgencias se emplearon

los medios adecuados y proporcionales para evaluar y tratar la situación clínica observada.

CONCLUSIONES: Los carcinomas broncogénicos debutan clínicamente en estadios muy

avanzados, siendo la mayoría de extirpe no microcítica y muy quimiorresistentes, como

sucedió en este caso (?) el momento en que fue diagnosticado, no guarda relación causal

con las nulas posibilidades de supervivencia que presentaba desde que debutó, dado el

estadio en el que se encontraba y la refractariedad al tratamiento oncológico de este tipo de

tumores.- No se observan errores ni deficiencias en las actuaciones del servicios de la salud

que se puedan relacionar causalmente con el desenlace de este caso, por lo que no cabe

considerar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Décimo.- En informe de fecha 1 de diciembre de 2014 del especialista en

Otorrinolaringología y Patología Cérvicofacial ? (de la entidad, Profesionales de la Medicina

y el Derecho), se establecen las siguientes conclusiones:

1.- El paciente presenta la disfonía un mes antes de su primera valoración por el médico de

cabecera, reflejando una afectación del nervio recurrente laríngeo como síntoma de

presentación de su cáncer de pulmón. 2.- La afectación del nervio recurrente laríngeo en un

cáncer de pulmón implica un estadio IV tumoral, es decir, una lesión inoperable en la que el

tratamiento es la quimiorradioterapia y la tasa de supervivencia al año del diagnóstico es

extremadamente baja. La presentación clínica en estadios tumorales avanzados es muy

frecuente en el cáncer de pulmón. 3.- La actuación del médico de atención primaria ante el

paciente que acude por primera vez con disfonía es correcta. Pauta tratamiento para las

causas más frecuentes y, ante el resultado incompleto, lo remite en un plazo de dos semanas

a la valoración del especialista en otorrinolaringología. 4.- El tiempo de espera para la

valoración por el especialista en otorrinolaringología, de menos de un mes, es el habitual

cuando se solicita una valoración preferente. No existe un retraso injustificado en dicho acto,

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ni dicho tiempo de espera tiene un impacto en el pronóstico de la enfermedad. 5.- Una vez el

paciente acude a la consulta de otorrinolaringología el proceso diagnóstico se completa

rápidamente. Se identifica una parálisis laríngea izquierda y el paciente entra en un protocolo

de diagnóstico de parálisis cordal en el que se halla su tumor pulmonar avanzado. 6.- A pesar

del tratamiento, el paciente desafortunadamente fallece en un plazo breve de tiempo,

situación habitual en el cáncer de pulmón avanzado.- Conforme a la documentación

disponible por este perito, la atención prestada a ?X? por parte del Servicio Aragonés de la

Salud fue acorde a la lex artis ad hoc.

Undécimo.- Con fecha 19 de diciembre de 2014 es otorgado trámite de audiencia al

reclamante, el cual resulta evacuado al siguiente día 23, expresando que quedan

confirmadas las posturas previamente establecidas.

Duodécimo.- Consta en el expediente una propuesta de resolución de fecha 13 de

enero de 2015, por la que se propone desestimar la reclamación formulada.

Decimotercero.- El Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia solicitó del

Consejo Consultivo de Aragón dictamen preceptivo, mediante escrito de fecha 14 de enero

de 2015, registrado de entrada al siguiente día 20 de enero, adjuntando borrador de la

propuesta resolutoria, expediente administrativo e índice de los documentos que lo

conforman.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

El dictamen solicitado entra dentro de las competencias del Consejo Consultivo

de Aragón tal y como se regula en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del

Consejo Consultivo de Aragón, que dispone la necesidad de consulta preceptiva al Consejo

en el supuesto de ?reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de

cuantía superior a 6.000 euros?. Ello significa, dada la cuantía de la indemnización solicitada

en este caso, el carácter preceptivo del dictamen que se emite por este Consejo.

En función de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la misma Ley 1/2009,

resulta competente la Comisión para la emisión del dictamen.

II

El Consejo Consultivo ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente

tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar

la reclamación de indemnización económica presentada en relación con daños

ocasionados, según se alega, por la prestación deficiente de la asistencia sanitaria,

debiendo concretar específicamente, por mandato del art. 12.2 del Reglamento aprobado

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por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, la existencia o no de relación de causalidad entre el

funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del

daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de

aplicación.

Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho

español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración,

constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a

ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos

por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la

Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen

de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la efectiva

realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con

una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación

directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º)

que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya

prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año, computado desde

la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su

efecto lesivo).

III

En lo que concierne al fondo del asunto, hemos de seguir lo que configura una

consolidada jurisprudencia que, en el ámbito de la sanidad, considera que la producción de

responsabilidad no siempre está ligada a un resultado de fracaso en la actuación de los

medios personales y materiales de la Administración, dado que depende de la corrección o

incorrección en la utilización de los medios personales y materiales, debiendo ser rechazada

la responsabilidad cuando tales medios fuesen utilizados conforme a los principios de buena

práctica médica (lex artis ad hoc).

Hemos recordado en ocasiones precedentes que tanto el Consejo de Estado

(Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros), como la Comisión Jurídica

Asesora, antecesora de este Consejo Consultivo de Aragón (Dictamen 132/2003, de 23 de

septiembre, Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre, entre otros) vienen sustentando de

forme reiterada y con palabras semejantes a las que reproducimos a continuación que: ?para

apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la

?lex artis?, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la

Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los

perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la ?lex artis?, ha de concluirse que tales

perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin

que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización?. En sintonía con

ello, el Tribunal Supremo tiene declarado que según el artículo 141.1 de la LPAC sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga

el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las

Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que

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no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea

objetiva o por resultado (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2001).

IV

En el caso en cuestión, entiende la reclamante que el incumplimiento de la lex artis

ad hoc y, la responsabilidad patrimonial que de ello podría derivarse, se habría producido

por el hecho no haber podido detectar el cáncer pulmonar de su hermano en un momento o

en una fase anterior en el tiempo, de modo que hubiere posibilitado su curación o mejorado

sus condiciones de supervivencia.

Dicho entendimiento se asienta, no obstante, meramente en una comprensión

personal y subjetiva de los acontecimientos, carente de un sustrato o de un apoyo científico

o lógico que faculte o posibilite a concluir que, efectivamente, el paciente mostraba

indicadores suficientes de su enfermedad y que, en seguimiento de los protocolos exigibles,

debieran haber sido preceptivamente percibidos y llevado necesariamente a los facultativos

a una detección precoz del cáncer pulmonar.

Contrariamente a ello, lo que hasta ahora hemos podido conocer a través del

expediente tramitado, es que no consta el defectuoso funcionamiento de los servicios

sanitarios, que se actuó en todo momento con arreglo a los protocolos exigibles y que el

que cáncer pulmonar que padecía el hermano de la reclamante, no pudo ser detectable

hasta el momento en que así fue descubierto por los profesionales de la medicina.

No conociendo, pues, el Consejo Consultivo opiniones científicas que pudieran

rebatir o, al menos contradecir o mostrar disonancia con las hasta ahora emitidas, y no

pudiendo ser establecido un nexo causal que permita anudar racionalmente las actuaciones

y omisiones denunciadas a un supuesto generador de responsabilidad patrimonial de la

Administración, entendemos que, para el caso presente debe ser emitido el siguiente

DICTAMEN:

Que, de conformidad con la propuesta de resolución, procede desestimar la

reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por la

?I? por la asistencia sanitaria prestada a su hermano ?X?.

En Zaragoza, a veinticuatro de febrero de dos mil quince.