Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 41/2012 de 06 de marzo de 2012

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de facturas impagadas por servicios prestados por Diario ABC

?Publicación anuncios Vinos de Aragón, Gobierno de Aragón y Seguridad Víal?.

Contestacion

Número Expediente: 24/2012

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia: Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

Consejo Consultivo de Aragón

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DICTAMEN Nº 41 /2012

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de

la Administración derivada de facturas impagadas por servicios prestados por Diario ABC

?Publicación anuncios Vinos de Aragón, Gobierno de Aragón y Seguridad Víal?.

ANTECEDENTES

Primero .- El primer documento que obra en este expediente es un escrito firmado

por la Jefa de Servicio de Personal, Régimen Económico y Contratación y por la Jefa de

Negociado de Gestión Económica y Caja del Departamento de Presidencia, de fecha 27 de

julio de 2011, dirigido a la Secretaria General Técnica del Departamento de Presidencia y

Justicia, en el que se manifiesta lo siguiente:

?Con fecha 21 de julio de 2011 se hizo entrega en mano por el Secretario General Técnico del

Departamento de Presidencia de una carpeta con documentación recibida, a su vez, desde el Gabinete

de Comunicación. A solicitud del Secretario General Técnico, las funcionarias abajo firmantes

procedimos a comprobar en ese mismo día la situación de las 38 facturas y demás documentos (2

presupuestos) que obraban en dicha carpeta.

Del total de las facturas que se entregaron, se constató que la emitida por RZ S.A. con fecha

31 de octubre de 2010 (?) correspondía a un contrato menor de patrocinio (?), cuyo gasto fue

autorizado (?) y cuyo pago efectivo se realizó, previa autorización de la imputación del gasto al

ejercicio corriente, en febrero de 2011. Esta circunstancia fue inmediatamente comunicada a la

empresa (?) procediéndose a la devolución de la factura original.

Asimismo, y con esa misma fecha, se procedió a la devolución de la factura número 2011-03H

(?) emitida por la Federación Aragonesa de Montañismo (?) por considerar que coincidía con el

objeto del contrato suscrito en abril de 2011 (expediente 17/2011) y vigente para todo el año 2011 (?).

Del resto de las facturas, que se enumeran en documento Anexo con detalle de la fecha de

emisión, concepto indicado en las mismas, empresa, importe sin IVA e importe total, no se dispone de

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ningún dato en este Servicio, por lo que no se ha iniciado ningún trámite administrativo al respecto

desde esta Unidad. Para realizar las comprobaciones correspondientes se utilizó el sistema contable

SERPA obteniendo los datos de los expedientes contables tramitados desde el Departamento de

Presidencia relativos a estas empresas durante los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011. Se adjuntan

listados del sistema de información SERPA.?

Segundo.- Mediante escrito de fecha 19 de agosto de 2011, el Consejero de

Presidencia y Justicia solicita a la Dirección General de Servicios Jurídicos la emisión de un

informe en el que se analice la validez de tales documentos y las posibles vías de actuación

ante la situación con ellos generada.

Obra en el expediente, informe de la Letrada de la Comunidad Autónoma, de fecha

20 de septiembre de 2011, del que extraemos los siguientes párrafos:

?II. (?) Nos encontramos ante la existencia de una relación de facturas sin que conste la

existencia de la tramitación que legalmente corresponde a la contratación administrativa, tanto en el

supuesto de contratos menores como en el de contratos de servicios o de patrocinio publicitario. Como

señala el oficio integrado en el expediente no consta el ejercicio por los órganos competentes para la

contratación del departamento, del ejercicio de tal potestad. De ello resulta por lo tanto la inexistencia

alguna de contrato. Hay que recordar, que la contratación administrativa es una contratación formal,

con una prohibición expresa de contratación verbal en el artículo 55 LCSP. De modo que toda

contratación de servicios publicitarios como contratos administrativos requiere la correspondiente

tramitación por órgano competente del expediente para su validez.

(?)

III. Constatada por lo tanto la situación de irregularidad jurídica por falta de expedientes de

contratación respecto de los diferentes servicios referenciados en las facturas, queda por determinar

cuales son las consecuencias de tales irregularidades (?); en definitiva, la procedencia o no del pago

de tales facturas.

En el presente supuesto, la constatación (que sería necesaria) de la efectiva prestación de

tales servicios a la Administración podría dar lugar a una posible reclamación por parte de tales

entidades de las correspondientes cantidades sobre la base del principio de la prohibición del

enriquecimiento injusto.

(?)

De manera que pese a la falta de formalidad legal, de la relación de facturas resulta que la

Administración ha recibido ?reiteramos, siempre que resulte acreditada su prestación- unos servicios

que el contratista realizó en la confianza legítima de una adecuada solicitud para su prestación y por lo

tanto tiene derecho a cobrar.

El problema en el caso de aplicar al presente supuesto la indicada doctrina, está en la cuantía

a abonar a los contratistas, ya que será preciso realizar la oportuna liquidación de los servicios

efectivamente prestados mediante su oportuna valoración, que deberá ser efectuada por técnico

competente.?

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Tercero.- Mediante escrito de la Secretaría General Técnica del Departamento de

Presidencia y Justicia de fecha 3 de octubre de 2011, se comunica a Diario ABC, S.L. la

existencia de una factura emitida por ella que se encuentra pendiente de pago, indicando

que, al no corresponderse a ningún expediente de contratación aprobado, la tramitación

sólo puede iniciarse con una solicitud de abono, acompañada de justificación de la

prestación realizada.

La entidad Diario ABC, S.L., solicita el abono y pago de la factura pendiente que

especifica en un escrito de fecha 28 de octubre de 2011, correspondiente a una campaña

de publicidad contratada por el Gobierno de Aragón. Asimismo, comunica que la

justificación y documentación requerida, ya fue entregada en mano por su delegado en

Zaragoza al Asesor de Medios de Comunicación del Gobierno de Aragón en el mes de

septiembre.

Obra en el expediente factura número 112FP10/6303, de fecha 30 de noviembre de

2010, por un importe total de 59.000,00 euros (en el concepto ?Publicación de anuncios:

?Vinos de Aragón?, ?Gobierno de Aragón? y ?Seguridad Vial??), emitida por Diario ABC, S.L.

Acompaña a la factura un documento de la entidad emisora, denominado ?ORDEN DE

PUBLICIDAD?, en el que aparece como cliente el Gobierno de Aragón y está firmado, en

nombre de la misma, por el entonces Director del Gabinete de Comunicación.

También constan en el expediente, ejemplares de las publicaciones donde se

insertaron los anuncios que eran objeto de la orden de publicidad.

Cuarto.- Obra en el expediente informe de la Jefe de Servicio de Régimen

Económico y Contratación, de fecha 9 de noviembre de 2011, en el que expresa las

siguientes consideraciones:

?a) El artículo 31 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante

LCSP), dispone que los contratos de las Administraciones Públicas, serán inválidos cuando lo sea

alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las

causas de Derecho Administrativo o de Derecho Civil recogidas en los artículos 32 y siguientes. Dentro

de las causas de nulidad de Derecho Administrativo se encuentran los actos dictados por órgano

manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido. Ambas causas podría entenderse que concurren en este supuesto en que el

Director del Gabinete de Comunicación autorizó gastos sin tener competencia para ello y prescindiendo

total y absolutamente de los procedimientos establecidos en la LCSP para adjudicar un contrato, pero

es que además la ?orden de publicidad? aportada por la empresa como justificación del encargo, ni

siquiera tienen apariencia formal de acto administrativo.

b)Sobre la ejecución de un contrato verbal o de un contrato que en sí mismo resulta nulo por haberse

prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido se ha pronunciado la jurisprudencia

señalando que en estos supuestos aunque no exista un contrato válido, esta nulidad no la puede

invocar a su favor la parte que la ha originado, en este caso una Administración Pública, sino que el

contratista de buena fe, debe de ser protegido y deberá abonarse el importe de la prestación para evitar

una situación de enriquecimiento injusto (Por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo

de 1989).

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c) Estamos pues ante un supuesto de responsabilidad extracontractual de la Administración por

funcionamiento anormal de los servicios públicos, ya que la responsabilidad contractual supondría el

incumplimiento de una obligación estipulada en un contrato válido, circunstancia que no concurre en

este caso.

(?)

d) (?) La solicitud de la empresa Diario ABC, S.L. inicia el procedimiento de responsabilidad

patrimonial, que deberá ser impulsado de oficio en todos sus trámites.?

Quinto.- Mediante escrito, de fecha 9 de noviembre de 2011, la Secretaria General

Técnica del Departamento de Presidencia y Justicia comunica a Diario ABC, S.L. la

admisión a trámite de su reclamación de responsabilidad patrimonial.

Se solicita a la Dirección de Comunicación, en virtud de escrito de fecha 9 de

noviembre de 2011, que emita informe que constate la efectividad de la prestación y su

adecuación a los precios de mercado.

Obra en el expediente informe del Director de Comunicación, de fecha 10 de

noviembre de 2011, en el que manifiesta que:

?La Dirección de Comunicación considera justificado el gasto realizado respecto a la difusión y

promoción desarrollada, al tratarse de un instrumento publicitario adecuado que permitió trasladar a la

opinión pública la gestión ordinaria, en el ámbito de servicio público, de la Administración de la

Comunidad Autónoma de Aragón.

También considera que los importes planteados se ajustan a los precios de mercado vigentes

en el momento de contratar la prestación del servicio.?

Sexto.- Se incluye en el expediente propuesta de resolución del Consejero de

Presidencia y Justicia por la que se reconoce a Diario ABC, S.L. el derecho a percibir la

cantidad de 59.000,00 euros por los servicios prestados al Gobierno de Aragón en concepto

de ?Publicación de Anuncios, títulos: Vinos de Aragón, Gobierno de Aragón y Seguridad

Vial?.

Séptimo.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de

30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, así como lo previsto en el artículo 12 del

Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de

Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, el Consejero de

Presidencia y Justicia solicita dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de Aragón,

mediante escrito de fecha de entrada en este Consejo 13 de febrero de 2012, acompañado

de copia compulsada de todo el expediente y de la propuesta de resolución.

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Octavo.- Mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2012, la Secretaria General

Técnica del Departamento de Presidencia y Justicia remite la documentación justificativa de

la representación que ostenta el firmante de la reclamación.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

El dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que

legalmente tiene atribuido el Consejo Consultivo de Aragón. Según el artículo 15.10 de la

Ley 1/2009, de 30 de marzo, el Consejo Consultivo será consultado preceptivamente en las

reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a

6.000,00 ?. Como en la reclamación aquí estudiada se solicita un importe superior a aquél,

el dictamen debe entenderse solicitado con carácter preceptivo.

Y dado su objeto, la emisión del dictamen corresponde a la Comisión de este

Órgano Consultivo (artículo 20.1 en relación con el artículo 19 de la Ley 1/2009, de 30 de

marzo y artículo 19 de su Reglamento aprobado por Decreto del Gobierno de Aragón

148/2010, de 7 de septiembre).

I I

El Consejo Consultivo ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente

tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar

la reclamación de indemnización económica presentada, debiendo concretar

específicamente, por mandato del art. 12-2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993,

de 26 de marzo, la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del

servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del daño causado y la

cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación.

Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho

español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración,

constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a

ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos

por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

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Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la

Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del

régimen de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la

efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en

relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el

reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir

en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y

4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año,

computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la

manifestación de su efecto lesivo).

I I I

Desde el punto de vista procedimental cabe indicar que se ha instruido el

procedimiento de un modo conforme al Ordenamiento Jurídico, con cumplimiento de todos

los trámites formales que son la primera garantía del ciudadano en su relación con las

Administraciones Públicas.

En cuanto a la omisión del trámite de audiencia, al respecto establece el artículo

84.4 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que ?se podrá prescindir del trámite de

audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución

otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado?.

IV

En cuanto al fondo del asunto, debemos dilucidar en primer lugar ante qué tipo de

responsabilidad nos encontramos, contractual o extracontractual.

En el caso que nos ocupa, estamos ante la existencia de una factura que presenta la

entidad reclamante, Diario ABC, S.L., sin que obre dato alguno referido a la misma en el

sistema contable de la Comunidad Autónoma, por lo que se concluye que no se ha iniciado

trámite administrativo alguno al respecto.

Ante la inexistencia de expediente contractual, debemos acudir a la Ley de

Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre (en adelante, LCSP). El apartado a)

del artículo 32 de la LCSP señala, entre otras, como causas de nulidad de los contratos

basadas en el derecho administrativo, las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre. El artículo 62.1, apartados b) y e) establecen que serán nulos de pleno

derecho los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la

materia o del territorio y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido.

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En el presente caso, el antiguo Director del Gabinete de Comunicación carecía de

competencia para contratar y, además, ha actuado totalmente al margen del procedimiento

establecido en el LCSP. No se trata de la omisión de alguno de los requisitos de

procedimiento que pudiera posteriormente subsanarse, sino que no aparece dato alguno de

la existencia del contrato.

El único indicio que hace referencia a un posible contrato entre la Administración

Autonómica y la reclamante es un documento denominado ?ORDEN DE PUBLICIDAD? que

aparece firmado por el entonces Director del Gabinete de Comunicación, y que recoge

como cliente y anunciante al Gobierno de Aragón.

Aparentemente, estamos ante un contrato verbal y, al respecto, debemos recordar lo

dispuesto en el artículo 28 de la LCSP: ?Los entes, organismos y entidades del sector

público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo

señalado en el artículo 97.1, carácter de emergencia.? No tratándose, el caso presente, de

una situación de emergencia, se debería haber cumplido con el carácter expresamente

formal de este tipo de contratos recogido en la ley, siguiendo la tramitación por órgano

competente del correspondiente expediente.

Puede parecer que la falta de pago de la factura emitida por Diario ABC, S.L., en

concepto de los servicios publicitarios prestados, es constitutiva de un incumplimiento

contractual imputable a la Administración. Sin embargo, no se puede ubicar el daño

producido dentro de una relación contractual, no porque el contrato adolezca de algún vicio

de nulidad, sino porque no existe siquiera expediente contractual previo, ya que se acudió a

la contratación verbal. En este mismo sentido, se ha manifestado reiteradamente el Consejo

de Estado (Vid. Dictámenes 3617/2000, 1842/2007, 976/2008 y 841/2010).

Por tanto, estamos ante una responsabilidad de carácter extracontractual. La

entidad reclamante ha sufrido una lesión económica al haber destinado una serie de medios

personales y materiales a la prestación de un servicio publicitario a la Diputación General de

Aragón; sin embargo, al no existir contrato, la vía procedente para indemnizar los daños

sufridos (así se recoge en los dictámenes del Consejo de Estado antes citados, entre otros)

es la de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, entendiendo que ésta

se ha beneficiado de los servicios efectivamente prestados.

El mal funcionamiento de la Administración Pública, que contrató verbalmente sin

tramitar el expediente de contratación correspondiente, no le exime de su obligación de

abono de los servicios prestados. Todo ello, mediante la aplicación de los principios

generales del Derecho y, básicamente, la teoría del enriquecimiento injusto, ampliamente

recogida por la doctrina, así como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Vid.

Sentencias de 13 de julio de 1989, 9 de noviembre de 1999 y 18 de julio de 2003). Así,

existen posturas doctrinales que consideran que el enriquecimiento injusto es una de las

modalidades de imputación a la Administración Pública, en los supuestos de

responsabilidad patrimonial de la misma.

Para que pueda aplicarse la teoría del enriquecimiento injusto es necesario que

concurran los siguientes requisitos establecidos jurisprudencialmente:

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a) Debe producirse un enriquecimiento por parte del demandado. La ventaja

resultante debe ser material.

b) Al mismo tiempo ocurre un empobrecimiento correlativo por parte del actor.

c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento, es decir, que no derive de una

obligación, llámese contrato, ley o sentencia.

d) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin

causa.

En el presente caso, no existe precepto legal que excluya la aplicación de esta

teoría y, tampoco se da una causa que justifique el enriquecimiento, ya que, como antes

hemos dicho, no se ha tramitado el expediente legalmente previsto y, por tanto el contrato

es inexistente.

En cuanto a los restantes requisitos, se ha producido un enriquecimiento por parte

de la Administración, que ha recibido la prestación de unos servicios por parte de Diario

ABC, S.L., quedando acreditada la efectiva realización de los mismos mediante la

incorporación al expediente de los ejemplares en donde se han insertado los anuncios y el

informe del Director de Comunicación del Departamento de Presidencia y Justicia. Y, por

otra parte, tiene lugar un correlativo empobrecimiento de la entidad reclamante, que emplea

una serie de recursos materiales y humanos para la prestación de dicho servicio.

En definitiva, Diario ABC, S.L. ha sufrido una lesión económica que no tiene el deber

jurídico de soportar a causa de la actuación al margen de los requisitos legales por parte de

la Administración Autonómica, por lo que, a fin de evitar que se produzca su

enriquecimiento injusto, se debe abonar el importe de los servicios prestados por la

reclamante. Todo ello, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de la autoridad o

funcionario que realizó la prohibida contratación verbal.

V

En cuanto a la cuantía solicitada por Diario ABC, S.L., es necesario valorar los

servicios prestados; así se ha hecho en el presente caso, mediante el informe del Director

de Comunicación, en el que considera que los importes planteados se ajustan a los precios

de mercado vigentes en el momento de contratar la prestación del servicio.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente

DICTAMEN:

Que, de acuerdo con la propuesta de resolución sometida a consulta, procede

reconocer a Diario ABC, S.L. el derecho a percibir la cantidad de 59.000 euros por los

Consejo Consultivo de Aragón

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servicios prestados al Gobierno de Aragón en concepto de ?Publicación de Anuncios,

títulos: Vinos de Aragón, Gobierno de Aragón y Seguridad Vial?.

En Zaragoza, a seis de marzo de dos mil doce.