Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 41/2011 de 12 de abril de 2011

Cuestión

Resolución del contrato suscrito por el Ayuntamiento de Alcañíz (Teruel) relativo al suministro de mobiliario con destino a la Biblioteca

Municipal.

Contestacion

Número Expediente: 22/2010

Administración Consultante: Entes locales

Materia:

Contratos

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen 41/2011

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DICTAMEN Nº 41 / 2011

Excmo. Sr. D. Juan Antonio GARCIA TOLEDO

Presidente.

Ilmo. Sr. D. Rafael ALCÁZAR CREVILLÉN

Ilmo. Sr. D. Antonio EMBID IRUJO

Ilmo. Sr. D. Carlos NAVARRO DEL CACHO

Ilmo. Sr. D. Francisco SAEZ DE BURUAGA Y MARCO

Ilmo. Sr. D. Francisco SERRANO GILL DE ALBORNOZ

La Comisión del Consejo

Consultivo de Aragón, con

asistencia de los Consejeros que al

margen se expresan, en reunión

celebrada el día 12 de abril de 2011

emitió el siguiente Dictamen:

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha dictaminado la propuesta formulada

por el Ayuntamiento de Alcañiz (Teruel), de resolución por incumplimiento del contratista,

del contrato suscrito por el Ayuntamiento de Alcañiz (Teruel), relativo al suministro de

mobiliario con destino a la Biblioteca Municipal.

ANTECEDENTES

Primero.- Con fecha 9 de febrero de 2010 tuvo entrada en el Registro de la Comisión

Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón escrito de 4 de febrero de 2010 del Consejero de

Política Territorial, Justicia e Interior por el que se efectúa, a instancias del Ayuntamiento de

Alcañiz, solicitud de dictamen sobre la propuesta de resolución, por incumplimiento del

contratista, de un contrato suscrito entre dicho Ayuntamiento y la Sociedad Mercantil ?X?. en

fecha 4 de septiembre de 2006, relativo al suministro de mobiliario con destino a la

Biblioteca Municipal.

Segundo.- Con fecha 27 de abril de 2006, se redacta por los técnicos municipales

competentes por razón de la materia, bajo el número de Expediente 137/06, el Pliego de

Prescripciones Técnicas para el suministro e instalación del mobiliario para la Biblioteca

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Municipal que contiene una memoria, el presupuesto, la documentación a presentar y los

criterios de adjudicación.

Dicho pliego tiene por objeto la pormenorizada descripción de todo el mobiliario que

comprenderá cada uno de los espacios de la Nueva Biblioteca Municipal situada en el

Palacio Ardid.

Tercero.- El Alcalde ? Presidente del Ayuntamiento de Alcañiz, mediante resolución

de fecha 5 de mayo de 2006, aprueba el expediente 137/06 de contratación del suministro

del mobiliario con destino a la Biblioteca Municipal, que incluye los Pliegos de

prescripciones técnicas y los de condiciones administrativas particulares, aprobando el

gasto correspondiente al ejercicio 2006 por un importe de 296.994,80?, impuestos incluidos.

En la misma resolución, acuerda la apertura del proceso de adjudicación por el

procedimiento abierto y mediante tramitación ordinaria, además de la remisión del anuncio

de esta contratación al Diario Oficial de la Unión Europea para que durante el plazo de 52

días naturales siguientes al envío puedan presentarse ofertas por empresas solventes y

clasificadas en los grupos, subgrupos y categorías que tengan interés. También se publica

en el Boletín Oficial del Estado y en el Tablón municipal de Edictos del Ayuntamiento de

Alcañiz.

Cuarto.- El día 29 de junio de 2006, se constituye la Mesa de Contratación, presidida

por el Alcalde y de la que forman parte cuatro vocales, entre ellos un Técnico de

Administración General, que actúa como Secretario.

Abiertas las proposiciones económicas, se descarta la oferta presentada por ?Y? por

la no aportación de la documentación prevista en el Pliego de condiciones administrativas

que rige esta contratación.

A continuación, se procede a la apertura de los sobres C) de referencias técnicas

donde constan los documentos relativos al resto de criterios de adjudicación del concurso

además del precio.

Quinto.- Siendo la oferta presentada por ?X? la más ventajosa, el Técnico de

Archivo-Biblioteca del Ayuntamiento de Alcañiz remite a dicha compañía un escrito de

fecha 27 de julio de 2006 en el que solicita una serie de aclaraciones y la subsanación de

determinadas deficiencias observadas en la propuesta.

En respuesta a la solicitud, ?x? en representación de ?X?., confirma, mediante escrito

de 1 de agosto de 2006, su total disposición a subsanar las deficiencias detectadas en todos

sus extremos.

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Sexto.- Por resolución de la Alcaldía de Alcañiz, de 4 de agosto de 2006, se adjudica

el contrato de suministro e instalación del mobiliario a la mercantil ?X?., por un importe de

243.529,36 ?, IVA incluido, debiendo la entidad adjudicataria presentar en el plazo de cinco

días la documentación complementaria prevista en la Base 16 del Pliego de Condiciones y,

en el plazo de quince días naturales, presentar la fianza definitiva por un importe de

9.741,17 ?.

Séptimo.- El contrato entre el Ayuntamiento de Alcañiz y ?X?., se formaliza en

contrato administrativo el día 4 de septiembre de 2006. En él se establece que el plazo de

ejecución del suministro será de cuarenta y cinco días, a contar desde la firma del presente

contrato, y que el pago del precio se realizará una vez extendida acta de recepción del

suministro y previa presentación de factura legalmente emitida, conformada por el Técnico

responsable y una vez aprobada por la Alcaldía, dentro de los dos meses siguientes a la

expedición de aquella.

Octavo.- Con fecha 31 de enero de 2007, el Alcalde de Alcañiz comunica a ?X?.,

que, según el Informe de los Técnicos Municipales que le remite, a dicha fecha faltan

todavía elementos del mobiliario por suministrar y algunos de los suministrados no cumplen

las condiciones mínimas exigidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas que forman

parte del contrato. Por ello, se solicita de la mercantil que se ponga en contacto con el

Técnico de Archivo-Biblioteca para que se subsanen dichos defectos en el plazo máximo de

un mes.

Noveno.- En respuesta a la solicitud de devolución de la garantía definitiva

constituida por ?X?, ?, Alcaldesa de Alcañiz, comunica mediante escrito de fecha 28 de

marzo de 2008 que a dicha fecha sigue sin completarse el suministro de alguno de los

elementos que figuraban en el Pliego de Prescripciones Técnicas, por lo que el contrato no

se encuentra cumplido. También se establece en dicho escrito lo siguiente:

?No obstante, teniendo en cuenta los excesos en la entrega primera y los elementos

que se han ido aportando a lo largo de los últimos meses (pedido nº 306013 y pedido nº

306170) por importe total de 2.904,07 ? y teniendo en cuenta que los elementos que

quedaban pendientes para finalizar el contrato eran de 11.331 ?, queda un saldo a nuestro

favor de 8.426,93 ?.?

Considera el Ayuntamiento que el contrato quedaría cumplido a su satisfacción si se

envían una serie de elementos que se relacionan en el mismo escrito.

Décimo.- El día 29 de mayo de 2008, ?X?. remite las cuentas finales en relación con

el contrato de suministro, señalando una diferencia total de 899,54 ? a favor del

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Ayuntamiento, teniendo en cuenta los sucesivos suministros de mobiliario servidos con

posterioridad al pago de la factura.

Undécimo.- La Alcaldesa de Alcañiz, el 15 de septiembre de 2008 comunica a ?X?

que la cuenta final arroja un saldo a favor del Ayuntamiento de 15.366,46 ? y que se

consideraría cumplido el contrato con el envío de una serie de elementos que se relacionan

en el mismo escrito.

Duodécimo.- Mediante resolución de fecha 8 de octubre de 2009, la alcaldesa de

Alcañiz resuelve incoar expediente de resolución del contrato de suministro suscrito entre el

Ayuntamiento y ?X?., por incumplimiento por el contratista de la obligación de entregar todo

el material y equipamientos definidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas. La resolución

lleva aparejada la incautación de la fianza definitiva depositada así como la indemnización

de los daños y perjuicios causados, cuantificados en la cantidad de 15.366,46 ?.

Decimotercero.- Se concede al contratista un plazo de diez días para que efectúe

alegaciones, reconociéndole la posibilidad de que durante el mismo plazo dé cumplimiento

al contrato de suministro.

El día 11 de noviembre, ?X? formula escrito de alegaciones, presentado en el

Ayuntamiento el siguiente día 13, en el que considera debidamente cumplido y ejecutado el

contrato, ya que suministró el mobiliario conforme a lo acordado en las reuniones que

mantuvo con el Técnico del Área de Cultura. Además, indica que emitió su factura el 14 de

diciembre de 2006 por un importe exacto al del contrato adjudicado y el Técnico municipal

puso el sello de CONFORME y estampó su firma en fecha 28 de diciembre de 2006.

Decimocuarto.- El Técnico del Área de Cultura emite informe de fecha 15 de

diciembre de 2009, señalando los elementos del contrato todavía pendientes de entrega.

Añade, además, que, a pesar de que el contrato no estaba completamente cumplido, la

factura se pagó por la necesidad de presentarla para obtener una subvención de carácter

externo.

Decimoquinto.- El 13 de enero de 2010, el Técnico de Administración General del

Ayuntamiento de Alcañiz, emite informe jurídico sobre el procedimiento incoado para la

resolución del contrato, informando favorablemente la misma, dado que por el contratista no

se han entregado todos los muebles previstos en el Pliego de Prescripciones Técnicas que

forma parte integrante de dicho contrato.

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Decimosexto.- En la misma fecha de 13 de enero de 2010, la Alcaldesa de Alcañiz

dicta una propuesta de resolución del contrato administrativo de suministro suscrito entre el

Ayuntamiento y ?X?., por incumplimiento culpable de las obligaciones contractuales por parte

del contratista, incautando la fianza definitiva hasta cubrir el importe de 8.426,93 ?, cantidad

en la que el Ayuntamiento cifra los daños y perjuicios que le causa el incumplimiento del

contrato.

Es esta propuesta la que se somete a nuestro dictamen.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

En primer lugar, ha de indicarse que el día 8 de abril de 2009 se publicó en el Boletín

Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, en cuya

Disposición Transitoria primera, bajo la rúbrica de ?Constitución del Consejo Consultivo?, se

señala que ?El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo deberán ser nombrados y

tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la

presente ley, momento en el que se entenderá constituido el Consejo Consultivo y la

Comisión Jurídica asesora dejará de ejercer sus funciones?.

Constituido el Consejo Consultivo de Aragón, entre las competencias que tiene

asignadas en la actualidad, se halla la de ser consultado preceptivamente en la ?resolución

de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista?

(artículo 15.8 Ley 1/2009, arts. 13 y 19 del Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que

se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de

Aragón). Se mantiene la línea establecida por el derogado artículo 56.1.f del Texto

Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, que incluía, entre las

competencias para la emisión de dictámenes preceptivos "la interpretación, modificación,

resolución y declaración de nulidad de concesiones y otros contratos administrativos". En

normal coincidencia con esta regla, el anterior artículo 60.3.a de la Ley 13/1995, de 18 de

mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP ?ulteriormente refundido en el

artículo 59.3.a del Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ?TRLCAP-), atribuía también

carácter preceptivo al dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

respectiva Comunidad Autónoma en los supuestos de resolución de los contratos

administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista, al igual que lo hace

en la actualidad el artículo 195.3.a de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector Público -LCSP-).

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En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al art. 20.1

Ley 1/2009, que establece la competencia residual de esta segunda en aquellos asuntos no

atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley.

II

La legislación aplicable al contrato cuestionado, como ya cabría inferir de lo hasta

ahora expuesto, no es la actualmente vigente, dado que, según la disposición transitoria

primera, punto 2 LCSP, ?Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la

entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y

extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior?.

Esta normativa anterior era el TRLCAP, que es la que se hallaba en vigor en la fecha

de la realización del contrato con la contratista, en fecha 4 de agosto de 2006.

III

Debemos referirnos a las consideraciones de orden formal que presenta el

expediente remitido. El procedimiento seguido por la Administración local ha respetado

todos los trámites previstos por el ordenamiento jurídico aplicable y, sustancialmente, se ha

concedido el trámite de audiencia a la entidad adjudicataria y se han observado las

garantías técnica y jurídica del procedimiento, habiendo emitido informes el Técnico del

Área de Cultura y el Técnico de Administración General.

IV

La propuesta de acuerdo municipal dictaminada pretende la resolución del contrato,

por incumplimiento del mismo imputable al contratista, por la causa contemplada en el

artículo 111 apartados e) y g) del TRLCAP, es decir, la demora en el cumplimiento de los

plazos por parte del contratista y el incumplimiento de las restantes obligaciones

contractuales esenciales.

Según el artículo 94 del TRLCAP, ?los efectos de los contratos administrativos se

regirán por la presente Ley, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas

administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares?. Y, siendo éste un

contrato de suministro, el artículo 185 del mismo texto legal, dedicado especialmente a este

tipo de contratos, señala que ?el contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de

suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las

prescripciones técnicas y cláusulas administrativas?.

Por tanto, la entrega de los bienes en el tiempo y lugar fijados en el contrato y

conforme a lo establecido en los pliegos del mismo es una de las obligaciones esenciales

del contrato de suministro. En la propuesta de resolución objeto del dictamen, se trata de

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dilucidar si el contratista incumplió esa obligación esencial en el contrato de suministro de

mobiliario suscrito con el Ayuntamiento de Alcañiz.

Tal y como resulta de los antecedentes expuestos en este mismo dictamen, una vez

pagada la factura conformada por el Técnico del Área de Cultura, se comprueba que la

entidad contratista, ?X? no ha procedido al suministro de la totalidad de los elementos que

figuraban en el pliego de prescripciones técnicas y, además, no todos los elementos que se

han suministrado cumplen con lo previsto en los pliegos. Por ello, se solicita a la contratista

que proceda a completar el suministro y cumplir el contrato a satisfacción del Ayuntamiento.

La propia adjudicataria del contrato, Sociedad Mercantil ?X? reconoce en escrito que

obra en el expediente remitido a este Consejo, que existen diferencias entre lo establecido

en los pliegos del contrato y los bienes suministrados por ella; posteriormente realiza

nuevos suministros, sin embargo, sigue sin darse cumplimiento a todo lo que establece el

contrato.

Efectivamente, del expediente se deduce que la Alcaldía remitió un nuevo escrito a

la contratista detallando minuciosamente los bienes que han sido entregados, los que no

cumplen con lo establecido en los pliegos, los entregados en sustitución y los extras,

estableciendo un saldo final a favor del Ayuntamiento. Y desde la Corporación Municipal se

ofrece a la contratista la posibilidad de dar por cumplido el contrato con la entrega de una

serie de muebles que relaciona en el mismo escrito, sin obtener respuesta alguna por parte

de dicha contratista.

Una vez incoado el procedimiento de resolución del contrato de suministro, en la

fase de audiencia al contratista, Sociedad Mercantil ?X? presenta escrito de alegaciones

considerando que el contrato está debidamente ejecutado y cumplido, basándose en la

factura pagada y conformada por el Técnico del Área de Cultura.

A este particular, debemos tener en cuenta lo expresado por el Técnico del Área de

Cultura en su informe: que esa factura se conformó y pagó por la necesidad de justificar una

subvención que financiaba esta contratación. Es cierto que, toda vez que en el suministro

realizado por Sociedad Mercantil ?X? no se encontraban todos los elementos señalados en

los pliegos y que los elementos suministrados no cumplían todas las condiciones recogidas

en el contrato, el Técnico municipal no debió prestar conformidad a la factura presentada ni

pagarla, pero debió valorarse, muy probablemente, que ello conllevaba el riesgo de perder

la financiación prevista.

Sin embargo, el pago de la factura no significa, al contrario de lo que considera la

contratista, que el contrato está debidamente cumplido y ejecutado, puesto que el artículo

110.1 del TRLCAP establece lo siguiente: ?El contrato se entenderá cumplido por el

contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a

satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto?. Y, en el caso que nos ocupa y,

según se desprende del expediente remitido a este Consejo, el contratista no ha realizado la

totalidad del objeto del contrato ni de acuerdo con los términos del mismo ni a satisfacción

de la Administración, puesto que ni siquiera ha aceptado la alternativa ofrecida por el

Ayuntamiento en el último escrito que le remitió, que consistía en el suministro de una serie

de muebles con los que el Ayuntamiento daría por cumplido el contrato a su satisfacción.

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Por lo demás, el art. 110.2 TRLCAP dispone que la constatación del cumplimiento

satisfactorio del contrato exige, por parte de la Administración, un acto formal y positivo de

recepción o conformidad, y sin duda por ello, en aplicación de tal precepto, el contrato

administrativo a que se refiere el presente dictamen, en su estipulación Tercera, establecía

que el pago del precio se realizará ?una vez extendida acta de recepción del suministro y

previa presentación de factura legalmente emitida, conformada por el técnico

responsable??. Así las cosas, del propio contrato, auténtica lex inter partes, se deriva la

necesidad cumulativa de dos requisitos para el pago del precio, el acta de recepción y la

existencia de factura conformada, de modo que siendo notorio que en el presente caso

existía factura, que por las razones indicadas fue además satisfecha, pero no un acto formal

de recepción, el pago no podía entenderse como sustitutivo de aquél, especialmente si se

repara que no solo no existió dicha recepción formal sino que transcurridos escasos días de

la presentación y pago de la factura, concretamente el 31 de enero de 2007, la

Administración comunicó al contratista que faltaban elementos mobiliarios por suministrar y

que algunos de los suministrados no cumplían los requisitos exigidos por el Pliego de

prescripciones técnicas.

Es más, aún cabe otra consideración complementaria, ya que el art. 191 TRLCAP,

que establece el régimen aplicable en caso de acreditación de vicios o defectos durante el

plazo de garantía, dispone que en tal supuesto la Administración tendrá derecho a reclamar

del contratista la reposición de los bienes suministrados que resulten inadecuados o su

reparación si fuera suficiente, pero si los bienes no fueran aptos para el fin pretendido y

existe la presunción de que la reposición o reparación no fuera bastante, podrá rechazar los

bienes dejándolos de cuenta del contratista ?y quedando exento de la obligación de pago o

teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho?, de donde se deduce

con absoluta evidencia que la realización del pago no convalida una prestación contractual

inadecuada o incompleta.

En consecuencia, debe concluirse que Sociedad Mercantil ?X? no ha cumplido una

de las obligaciones esenciales del contrato, concurriendo por tanto causa de resolución del

mismo conforme al TRLCAP.

En cuanto a los efectos de la resolución, el artículo 113.4 del TRLCAP señala que

?cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada

la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios

ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada?.

La fianza definitiva depositada en metálico por Sociedad Mercantil ?X?, tiene un

importe de 9.741,17 ?. Y, por otra parte, el Ayuntamiento, en la documentación que obra en

el expediente, considera que los daños y perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento

del contrato ascienden, al menos, a la cantidad de 8.426,93 ?.

Se trata de un incumplimiento culpable del contratista, por lo que, según el artículo

113.4 antes citado, se debe incautar la garantía, esto es, los 9.741,17 ?; siendo el importe

de los daños y perjuicios causados inferior a la garantía, únicamente debe incautarse ésta,

pero en su totalidad, no hasta cubrir el importe de los daños como establece la propuesta

de resolución de la Alcaldía de Alcañiz.

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En virtud de las consideraciones que anteceden, el Consejo Consultivo de Aragón

emite el siguiente DICTAMEN:

Que, a tenor de las circunstancias concurrentes en el caso presente, procede

informar con carácter favorable la resolución (por incumplimiento) del contrato suscrito entre

el Ayuntamiento de Alcañiz y la compañía Sociedad Mercantil ?X?. relativo al suministro de

mobiliario destinado a la Biblioteca Municipal, si bien procede que, a tenor de lo dispuesto

por el art. 113.4 TRLCAP, se decrete la incautación total de la fianza constituida con el

carácter de definitiva.

Zaragoza, a doce de abril de dos mil once.