Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 41/2004 de 27 de abril de 2004

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de perjuicios producidos por el mal funcionamiento del servicio

público en proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Funcionarios Superiores de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Sanitaria Superior (Farmacéuticos Titulares).

Contestacion

Número Expediente: 34/2004

Administración Consultante:

Comunidad Autónoma

Materia: Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

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DICTAMEN 41 /2004

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de

la Administración derivada de perjuicios por el mal funcionamiento del servicio público en

proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Funcionarios Superiores de la

Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Sanitaria Superior

(Farmacéuticos Titulares).

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- T.C., con domicilio en Barbastro (Huesca) y Farmacéutica de Administración

Sanitaria, presentó el día 24 de febrero de 2003 en el Registro de la Delegación Territorial

de la Diputación General de Aragón en Huesca, escrito de reclamación de responsabilidad

patrimonial de la Administración como consecuencia de los hechos que se narrarán en el

siguiente apartado de estos antecedentes.

Segundo.- En su escrito de reclamación indica que la Diputación General de Aragón

convocó por Resolución de 23 de enero de 1998 de la Dirección General de Recursos

Humanos (BOA núm. 12, de 28 de enero de 1998), proceso selectivo para el ingreso en el

Cuerpo de Funcionarios Superiores de la Administración de la Comunidad Autónoma de

Aragón, Escala Sanitaria Superior (Farmacéuticos Titulares). Señala que el proceso

selectivo finalizó por Resolución de 14 de diciembre de 1998, en la que se hizo pública la

relación de aspirantes que habían aprobado el tercer ejercicio y la calificación resultante en

el total de los mismos que habían superado la fase de oposición.

Por Resolución de 15 de junio de 1999 de la Dirección General de Recursos Humanos

(BOA núm. 79, de 23 de junio de 1999) se hicieron públicos los nombres de los aspirantes

aprobados con la puntuación obtenida en la fase de oposición y concurso. La Resolución

concedió 20 días naturales para presentar la documentación requerida para ser nombrado

funcionario. Manifiesta la reclamante que ella presentó la documentación en el momento

oportuno.

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La Secretaría General Técnica del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y

Trabajo, mediante un escrito de 24 de septiembre de 1999 ofreció un listado de 130 plazas

para optar por orden de preferencia. Manifiesta la reclamante que ella presentó el escrito de

elección de destino el 1 de octubre de 1999 tomando posesión de la plaza que le fue

adjudicada el 25 de febrero de 2002.

Ese retraso es lo que fundamenta su reclamación de responsabilidad por el anormal

funcionamiento de la Administración. Su reclamación se concreta en los siguientes

conceptos y cantidades que consignamos reproduciendo textualmente el documento de la

reclamante:

?PRIMERO.- Se me indemnice en el importe a que ascienden las cantidades que

hubiera debido percibir como funcionario de carrera a contar desde el 12 de julio de 1999

hasta 26 febrero de 2002 en los tres períodos siguientes:

Desde el 12 de julio de 1999 hasta el 30 de junio de 2000 debería ser sobre la base

de retribuciones percibidas por los farmacéuticos titulares con compatibilidad con oficina de

farmacia, y que asciende a 13.027,95 euros.

A partir del 1 de julio de 2000, fecha en la que dejé de tener oficina de farmacia y

pase a la situación de paro y hasta el 1 de enero de 2001, sobre las retribuciones de

Farmacéutico de Administración Sanitaria, nivel 22, complemento específico B, que

asciende a 13.280,33 euros.

Y desde el 2 de enero de 2001 hasta la fecha de toma de posesión de 25 de febrero

de 2002, complemento de destino y específico B, ascendiendo a 15.667,72 euros.

Todo lo anterior da un total de 41.976 euros.

SEGUNDO. Igualmente solicito indemnización por la privación de efectos

administrativos (grado, promoción, acceso a concursos, asistencia a cursos etc.) que me

hubiese correspondido de obtener la plaza en fecha de 12 de julio de 1999.

TERCERO. También el notable retraso se proyecta sobre la retribución por

antigüedad (trienios) que voy a dejar de percibir durante mi vida profesional y por lo cual

solicito que desde el 12 de julio de 1999 se considere a efectos de fecha de antigüedad, por

lo cual a fecha 12 de julio de 2002 ya supondría la consolidación de un trienio y la

percepción del mismo de forma mensual. Por lo cual solicito se me reconozca un trienio de

antigüedad que sería el comprendido entre el 12 de julio de 1999 y el 12 de julio de 2002 y

se proceda a abonar el importe correspondiente del mismo según las retribuciones vigentes,

desde el 12 de julio de 2002 y durante el resto de mi vida laboral.

CUARTO. Quedan otras cuestiones como mi régimen de protección social, en

especial mis cotizaciones durante este período a la Seguridad Social, dado que al pasar a

situación de paro deje de cotizar a la seguridad social con el perjuicio que ello pueda

suponer en un futuro en el momento de poder necesitar o solicitar determinadas

prestaciones en función del tiempo cotizado.

QUINTO. Además de todo lo anteriormente expuesto quedan unos daños morales y

psicológicos difíciles de paliar y de cuantificar así como unos económicos a consecuencia

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del cese en mi actividad como titular de oficina de farmacia desde el 30 de junio de 2000 a

consecuencia de la exigencia de incompatibilidad entre la titularidad de oficina de farmacia y

el ejercicio de la función pública establecidos en la Ley 4/99 de Ordenación Farmacéutica de

Aragón y que yo valoro en 60.000 euros?.

Tercero.- Aparece en el expediente remitido, oficio de 21 de noviembre de 2003,

suscrito por el Jefe del Servicio de Clasificación y provisión de puestos de trabajo y dirigido a

la reclamante, en el que se le comunica la iniciación del procedimiento que se tramitará por

el Servicio citado según la Instrucción de 15 de julio de 2003 del Consejero de Economía,

Hacienda y Empleo. Igualmente se designa como órgano competente para la formulación de

la correspondiente propuesta de resolución, al Director General de la Función Pública.

Está incorporado al expediente un informe suscrito el 13 de diciembre de 2003 por el

Jefe del Servicio citado en el párrafo anterior en el que el funcionario mencionado se

propone examinar si los daños sufridos por no haber sido nombrada la reclamante desde la

Resolución de 15 de junio de 1999, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la

que se hace pública la relación de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para

ingreso, por el sistema de concurso-oposición, en el Cuerpo de Funcionarios Superiores de

la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Sanitaria Superior (Clase

de especialidad Farmacéuticos Titulares), publicada en el BOA núm. 79 de 23 de junio de

1999, hasta la Orden de 18 de febrero de 2002 (BOA nº 23, de 22 de febrero de 2002)

?responde a actos legislativos de naturaleza no expropiatoria que los interesados tienen el

deber jurídico de soportar?. A los efectos indicados, se señala en este informe, lo siguiente:

a) Que el proceso de selección mencionado tiene su origen en la Ley 11/1997, de 26

de noviembre, de medidas urgentes en materia de personal, que constituye ?un proceso

especial de selección? que tiene por objeto ?la consolidación de empleo de personal interino

de larga duración correspondiente a cuerpos de la antigua Sanidad Local?.

b) Se indica que hay una circunstancia relevante ?que concurre en el desarrollo y en

la conclusión del citado proceso selectivo?. Y ese es la aprobación de la Ley 4/1999, de 25

de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón (BOA núm. 39, de 6 de abril de 1999).

En dicha Ley, su art. 47.2, señala la incompatibilidad entre el ejercicio profesional del

farmacéutico en los establecimientos y servicios de atención farmacéutica regulados en la

Ley, y el ejercicio de la función pública. Sin embargo, la disposición transitoria cuarta de la

Ley, indica lo siguiente:

?No obstante lo dispuesto en el artículo 47, la titularidad de una oficina de

farmacia no será incompatible con el desempeño de los puestos pertenecientes a la

Escala Sanitaria Superior o si desempeñan esa misma función como interinos hasta

que se produzca la reestructuración de los servicios farmacéuticos, la cual deberá

realizarse en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la presente Ley?.

c) Afirma el informe, que la regulación del régimen de incompatibilidades en el

ejercicio profesional de los farmacéuticos llevada a cabo por la Ley 4/1999, ?constituye una

profunda revisión de la relación de servicio del personal funcionario farmacéutico ?con una

importante modificación en su régimen de prestación y en la posibilidad de compatibilizar

dicha actividad pública con la titularidad de oficina de farmacia- e impone a la Administración

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de la Comunidad Autónoma la necesidad de proceder a una profunda reestructuración de

los servicios farmacéuticos?.

d) Afirma que el paso decisivo se dio mediante la aprobación por el Gobierno de

Aragón de dos Decretos: el Decreto 251/2001, de 23 de octubre, por el que se modifican

determinadas clases de especialidad de funcionarios de la Administración de la Comunidad

Autónoma de Aragón. y el 252/2001, de 23 de octubre, por el que se regula la

reestructuración de los servicios farmacéuticos y su integración en las estructuras sanitarias

de Atención Primaria (ambos publicados en el BOA nº 131, de 7 de noviembre de 2001).

Sobre la funcionalidad de ambos Decretos, transcribimos lo que textualmente se dice en el

Informe del Jefe de Servicio que seguimos:

?El Decreto 252/2001, en su preámbulo, señala que la nueva regulación

establecida por la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para

Aragón ?en especial, la integración de los servicios farmacéuticos en las estructuras

sanitarias de atención primaria y la declaración de incompatibilidad entre el ejercicio

profesional del farmacéutico en las oficinas de farmacia y el ejercicio de la función

pública-, ?obliga a la Administración a proceder a una adecuación de sus plantillas a la

nueva organización y a las funciones y cargas de trabajo efectivas derivadas de la

estructura resultante, efectuando una distribución más racional de las plantillas, en el

ámbito territorial de las Áreas de Salud?.

El artículo 6 del referido Decreto 252/2001 configura los puestos de trabajo de

Farmacéutico de Administración sanitaria correspondientes a las diferentes Áreas y

Zonas de Salud, determinando el procedimiento conforme al cual tales puestos se irán

creando en las correspondientes Relaciones de Puestos de Trabajo así como el

sistema de cobertura de los mismos, remitiendo tal provisión a las normas que regulen

la integración en las Clases de especialidad del personal afectado por dicha

disposición.

Precisamente, el Decreto 251/2001 es la norma que viene a regular, en su

artículo 1, el procedimiento de integración de los funcionarios pertenecientes a la

Clase de especialidad Farmacéuticos Titulares en la Clase de especialidad

Farmacéuticos de Administración Sanitaria. Dicho procedimiento resulta de aplicación,

conforme a lo señalado en la Disposición adicional primera, ?al personal que en un

futuro adquiera la condición de funcionario de carrera de la Clase de especialidad

Farmacéuticos Titulares como consecuencia de procesos selectivos convocados con

anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto?.

e) La conclusión que se deduce de la anterior narración de contenidos normativos es

que ?el plazo transcurrido entre la terminación de las pruebas selectivas de ingreso en la

Clase de especialidad de Farmacéuticos Titulares y su posterior nombramiento como

funcionaria de carrera no se ha debido a negligencia o mal funcionamiento de la

Administración Pública, sino a las modificaciones efectuadas por la Ley 4/1999, de 25 de

marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, y a la necesidad de determinar la

reestructuración de los servicios farmacéuticos como requisito previo para la determinación

de los destinos susceptibles de ofrecer a los funcionarios de nuevo ingreso, habiéndose

preocupado la Administración de la integración inmediata de dichos nuevos funcionarios en

la Clase de especialidad Farmacéuticos de Administración Sanitaria, lo que sin duda

constituye para los interesados una ventaja de carácter profesional ?con una innegable

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repercusión económica favorable para todos ellos- que compensa cualquier posible perjuicio

que quepa alegar por la tardanza en su nombramiento como funcionarios de carrera de la

Clase de Especialidad de Farmacéuticos Titulares?.

f) Además de eso, el informe acude al recuerdo sobre el carácter estatutario de la

relación de servicio de los funcionarios públicos lo que implica ?por una parte, que dicha

relación de servicio con la Administración se regula de forma impersonal mediante normas

generales y no a través de contratos individuales o convenios colectivos, y, por otra, que el

funcionario no tiene ningún derecho adquirido al mantenimiento de una determinada

regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación?. En este contexto se

recuerda la conocida jurisprudencia sobre inexistencia de responsabilidad administrativa

como consecuencia de la variación en la edad de jubilación forzosa.

Cuarto.- Se ofrece a la reclamante trámite para alegaciones que ésta usa mediante un

escrito de 15 de enero de 2004 y que tiene su entrada en esa misma fecha en el Registro de

la Diputación General de Aragón en su delegación en Huesca. En su escrito la reclamante

indica ?respondiendo a lo alegado en el informe de 13 de diciembre de 2003 supra

transcrito- que si la disposición transitoria cuarta de la Ley 4/1999 dispone un año para la

reestructuración de los servicios farmacéuticos, ese plazo concluía el 7 de ¿mayo? de 2000

y que ?por ello desde el 7 de abril de 2000, considero que de cumplir la Administración sus

responsabilidades, los farmacéuticos titulares que cumplieran las condiciones pasarían a ser

funcionarios en exclusividad percibiendo las retribuciones complementarias

correspondientes?. Por otra parte, y a pesar de esta evidente modulación en la fecha que se

tomaría como referencia para la medición de la responsabilidad, se ratifica íntegramente en

su petición inicial.

Incluye en su escrito dos informes sobre el tema emitidos por el Justicia de Aragón

tras queja de afectados por este proceso. Los Informes llevan fecha de 27 de febrero de

2000 y de 19 de febrero de 2003. En el de 27 de noviembre de 2000, tras distintas

consideraciones, se concluye en la siguiente Resolución:

?Sugerir a la Diputación General de Aragón que adopte las medidas necesarias

para dar solución a la situación generada por la falta de nombramiento de los

aspirantes que han superado el proceso selectivo convocado por la Diputación

General de Aragón para cubrir plazas del Cuerpo de Funcionarios Superiores de la

Comunidad Autónoma de Aragón (Farmacéuticos Titulares) BOA nº 12, de 28 de

enero de 1998. En el caso de que la Diputación General de Aragón mantenga su

criterio de aprobar con carácter previo el Decreto de reestructuración de los servicios

farmacéuticos de Atención Primaria, debería adoptar las medidas necesarias para

agilizar en lo posible su tramitación, paliando las consecuencias perjudiciales que ello

está comportando para los aspirantes aprobados. En todo caso la Diputación General

de Aragón debería tener en cuenta la eventual responsabilidad patrimonial en que

pudiera estar incurriendo como consecuencia de este retraso?.

Quinto.- Finalmente, aparece en el expediente remitido propuesta de resolución

suscrita por el Director General de la Función Pública con fecha 18 de febrero de 2004 en la

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que se rechaza la reclamación en cuanto que la interesada tendría ?el deber jurídico de

soportar la aplicación por esta Administración de los correspondientes actos legislativos?.

Sexto.- Por escrito de 18 de febrero de 2004 (registro de entrada en esta Comisión del

4 de marzo), el Consejero de Economía, Hacienda y Empleo solicita de esta Comisión

Jurídica Asesora la emisión del preceptivo Informe.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

El dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que

legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora. Según el artículo 56.1 c) del Texto

Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón aprobado por el Decreto

Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón, cuando el ordenamiento jurídico

así lo disponga, la Comisión emitirá dictamen preceptivo sobre las reclamaciones de

indemnización por daños y perjuicios. En el mismo sentido se pronuncia el art. 12.2 a) del

Decreto 132/1996, de 11 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora del

Gobierno de Aragón. Esta referencia al ordenamiento jurídico aplicable, nos lleva a citar el

art. 12 del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo, que dispone la

necesidad de intervención del Consejo de Estado ?o, en su caso, del órgano consultivo de la

Comunidad Autónoma? en los procedimientos de responsabilidad patrimonial.

Por otra parte la cantidad concreta de reclamación supera los 1.000 euros por lo que el

Dictamen es preceptivo en relación con lo indicado en el art. 24 de la Ley 26/2001, de 28 de

diciembre, de medidas tributarias y administrativas.

Por fin, en función de lo indicado en el art. 64.1 en relación con el 63 del Texto

refundido referido en el párrafo anterior, resulta competente la Comisión Permanente de

esta Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón para la emisión de este Dictamen.

II

La Comisión Jurídica Asesora ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del

expediente tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o

no estimar la reclamación de indemnización económica presentada en relación con daños

ocasionados por el retraso en el nombramiento como funcionaria de la Administración de la

Comunidad Autónoma de Aragón, debiendo concretar específicamente, por mandato del art.

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12.2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, la existencia o no de

relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con

valoración, en su caso, del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización,

considerando los criterios legales de aplicación.

Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho

español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración,

constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a

ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos

por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la

Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen

de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la

existencia de una lesión que de lugar a un daño o perjuicio efectivo, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º)

que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal

o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin

intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se

hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo

plazo se fija legalmente en un año, computado desde la producción del hecho o acto que

motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo).

III

En relación a las formalidades que regula el ordenamiento jurídico y que deben ser

observadas en la práctica del procedimiento, hay que indicar que la reclamación aparece

formulada dentro del plazo adecuado para ello. Efectivamente y tal y como se indica en el

escrito, pese a que el nombramiento se realizó por Orden de 18 de febrero de 2002

(publicada en el BOA de 22 de febrero), se tomó posesión de la plaza el día 25 de febrero

de 2002 que es la fecha que, en una consideración favorable a la reclamante, debe tomarse

como dies a quo. Como la reclamación se ha producido el día 24 de febrero de 2003, debe

considerarse que se ha respetado el plazo del año legalmente previsto. Es evidente que si

tomáramos como dies a quo la publicación del nombramiento (22 de febrero) en cuanto que

la toma de posesión es completamente aleatoria y, normalmente, dependiente de decisiones

del interesado y no administrativas, la reclamación se habría producido de forma

extemporánea.

Por otra parte, parece claro que en la tramitación se han cumplido las actuaciones

previstas en el ordenamiento jurídico, habiéndose ofrecido a la reclamante el trámite de

audiencia en el que ésta ha comparecido realizando diversas consideraciones pero

ratificando, básicamente, su petición inicial.

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IV

Antes de comenzar el proceso de razonamiento que conduzca a una conclusión en

relación a la cuestión planteada, tenemos que indicar algo más sobre el marco jurídico

aplicable al supuesto que nos ocupa y que, curiosamente, no ha sido aducido por la

Administración autonómica en ninguno de sus escritos ni tampoco por el Justicia de Aragón

en su escrito de febrero de 2003.

Se nos ha dicho, así, que la Ley 4/1999 contiene una disposición transitoria cuarta en

la que el mandato de incompatibilidad establecido en el artículo 47.2 de la misma Ley se

difiere un año hasta tanto tenga lugar la reestructuración de los servicios farmacéuticos. Eso

es cierto, pero también lo es que el Legislativo aragonés dictó con posterioridad la Ley

2/2001, de 8 de marzo, de modificación de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación

Farmacéutica para Aragón que modificó levemente la disposición transitoria cuarta de la Ley

4/1999, para sustituir el plazo de un año por el de dos. Si se tiene en cuenta la disposición

de entrada en vigor de la Ley 4/1999 (al día siguiente de su publicación en el BOA) y que

ésta tuvo lugar el 6 de abril de 1999, quiere decir que el plazo para la reestructuración de los

servicios farmacéuticos y la prórroga de la situación de compatibilidad que el art. 47.2 de la

Ley 4/1999 trataba de proscribir, tuvo lugar hasta el día 7 de abril de 2001. En esos términos

debería leerse la aceptación, en su caso, del escrito de la reclamante que señalaba que, en

todo caso, era a partir del 7 de ¿mayo? (en otro momento habla del 7 de abril) de 2000 el

momento que tendría que tenerse en cuenta para computar la indemnización. Vista esa

modificación ?insistimos, no aducida en ningún momento en este procedimiento por la

Administración que, sin embargo, sí que cita como base de todo su argumento la disposición

transitoria cuarta de la Ley 4/1999 en su redacción original-, estaría en hipótesis claro, que

la fecha a tener en cuenta sería la del 7 de abril de 2001. Desde el punto de vista de la

reclamante, eso implicaría que solo podría haber responsabilidad ?en su caso- por los

perjuicios causados desde esa fecha hasta el día de la toma de posesión en el puesto de

trabajo, 25 de febrero de 2002, algo menos de un año.

En todo caso queremos llamar también la atención acerca del hecho de que la Ley

2/2001, de 8 de marzo, aparece en un momento en que ya había transcurrido, con creces, el

inicial plazo del año otorgado para reestructurar los servicios sanitarios por la Ley 4/1999. El

efecto que tiene la Ley 2/2001 es, por tanto, ?sanar? retroactivamente desde el punto de

vista del Legislativo la infracción cometida por la Administración en el respeto a ese plazo

del año y, además, conceder un ligerísimo plazo adicional, puesto que los dos años

concluyeron el 7 de abril de 2001, solo unos pocos días después de la publicación en el

BOA de la Ley 2/2001, hecho que tuvo lugar el 19 de marzo de 2001 (BOA núm. 33 de 19

de marzo de 2001). Parece evidente, en todo caso, que el Legislativo a través de esta

modificación legal es consciente y comprende las dificultades del proceso de

reestructuración de los servicios farmacéuticos y otorga un plazo adicional sobre el

originalmente concedido, a la actuación de la Administración pública.

V

La cuestión es que también se va a sobrepasar ese nuevo plazo otorgado legalmente

y que los Decretos 251 y 252 no llegan al BOA hasta el 7 de noviembre de 2002, pero esta

Comisión Jurídica Asesora tiene por experiencia e intervención propia, noticia de los

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avatares sufridos por esos dos textos normativos dada su preceptiva intervención en el

trámite que conduce a su aprobación.

Podemos observar, así, la narración de hechos que se contiene en nuestro Dictamen

204/2001, de 17 de julio, aparecido sobre el borrador de Proyecto de Decreto del Gobierno

de Aragón por el que se regula la reestructuración de los servicios farmacéuticos y su

integración en las estructuras sanitarias de atención primaria. Se da cuenta en el segundo

de los antecedentes de hecho, de un conjunto documental que comienza por la providencia

de incoación del expediente de elaboración del Reglamento mencionado adoptada el 1 de

diciembre de 1999. A continuación tiene lugar y se deja constancia de ello en el expediente,

la realización de una variada tramitación administrativa (información, audiencia, informes de

órganos internos) siendo el resultado final la aparición de nuestro Dictamen 204/2001 que,

por cierto, fue favorable al borrador de Proyecto de Decreto.

Pero debemos indicar también que en la primera de las consideraciones jurídicas, y

en relación a los efectos de la Ley 2/2001 antes contemplada, dijimos lo siguiente:

?No obstante lo anterior, debemos hacer constar desde este momento, que la

posibilidad dada por esta Disposición transitoria a los farmacéuticos de simultanear la

titularidad de una oficina de farmacia con el desempeño de puestos de la Escala

Sanitaria Superior, como funcionarios de carrera o interinos, no concluye por el simple

transcurso del plazo de dos años fijado por esta disposición (y que antes habíamos

indicado que era el 7 de abril de 2001), sino que durará hasta que se produzca la

reestructuración de los servicios farmacéuticos, fijándose para esto al Gobierno el

plazo de dos años que, evidentemente, no podrá cumplir?.

Igualmente debemos recordar ahora nuestro Dictamen 208/2001, de 9 de octubre de

2001, dictado en relación al borrador de Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el

que se modifican determinadas clases de especialidad de funcionarios de la Administración

de la Comunidad Autónoma de Aragón. Buena parte del contenido de este Decreto se ha

configurado por la Administración proponente a partir de las consideraciones realizadas en

nuestro Dictamen 204/2001 antes mencionado. Debemos indicar que nuestro Dictamen

208/2001 fue también, después de diversas consideraciones de índole jurídico, favorable a

este Proyecto de Decreto que se emitió, se recuerda, el 9 de octubre de 2001.

Y los dos Decretos que recibieron los números 251 y 252 de 2001, fueron aprobados

por el Gobierno con fecha 23 de octubre y publicados en el BOA de 7 de noviembre.

La narración de fechas y el recuerdo de nuestra intervención es muy importante para

hacer ver cómo en el marco y presupuestos de la intervención sucesiva del Legislativo

aragonés (a través de las Leyes 4/1999 y 2/2001) no puede considerarse, en absoluto, como

excesivo el tiempo transcurrido hasta el punto de configurar un funcionamiento ?anormal? de

la Administración. Porque así lo quiere el ordenamiento jurídico aplicable (cfr. arts. 32 y 33

del Texto refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón), el procedimiento de

elaboración de un reglamento es muy complejo, debiendo observarse una serie de

formalidades necesarias para asegurar tanto la participación e información de todos los

afectados por el proyecto de nuevo reglamento, como la adecuación al ordenamiento

jurídico existente. No es más que una irregularidad sin consecuencias, por tanto, que

concluido el 7 de abril de 2001 el plazo otorgado legalmente para reestructurar los servicios

farmacéuticos, los trámites para la aprobación de los correspondientes Decretos hayan

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durado unos meses más y, consiguientemente y a partir de su aprobación definitiva, durante

un poco tiempo adicional se hayan extendido los trámites para que tomaran posesión los

funcionarios que ganaron su plaza en el procedimiento convocado en enero de 1998 y

concluido en junio de 1999.

En relación a esta segunda cuestión, debemos manifestar nuestra conformidad con el

hecho de que la Administración autonómica haya decidido diferir el nombramiento y toma de

posesión de quienes superaron las pruebas, hasta tanto tuviera lugar la reestructuración de

los servicios farmacéuticos. El cambio operado por la Ley 4/1999 sobre la configuración de

estos servicios es tan notable, que puede concordarse en las razones de interés público

aducidas para diferir este nombramiento hasta que existiera una imagen total de la

estructura de los servicios autonómicos farmacéuticos y, dentro de ellos, de la posición del

personal que desempeña las correspondientes funciones. Parece bastante predecible que la

toma de posesión al margen de los efectos de la Ley 4/1999, hubiera obligado con

posterioridad a consiguientes modificaciones con trastornos que, en estos momentos, no

pueden describirse con suficiencia pero sí imaginarse.

En todo caso y en relación a la reclamante en este procedimiento debemos hacer

constar que:

-ella, como el resto de los que superaron las plazas, ha obtenido una evidente

ventaja desde el punto de vista de una retribución superior por el desempeño con

exclusividad de su función pública, cuestión que no estaba prevista en la normativa que

presidía la convocatoria de las pruebas de selección.

-que, además, como dice nuestro Dictamen 204/2001, podía seguir

compatibilizando su función con la titularidad privada de la farmacia hasta tanto tomara

posesión de su cargo público.

-que no hay que olvidar su condición de funcionario interino y que, finalmente,

-no se ha probado en el contenido del expediente su afirmación de que debió

renunciar a la titularidad de su farmacia el 1 de julio de 2000, hecho que en el contexto del

ordenamiento jurídico aplicable en aquél momento sería, en todo caso, voluntario y no

obligado en modo alguno por la norma.

En el contexto de todo lo anteriormente indicado parece, por tanto, que no ha existido

funcionamiento anormal de la Administración Pública y que, además y en todo caso, los

hipotéticos daños sufridos por la reclamante debían ser soportados por la misma no

pudiendo, por tanto, originarse el concepto de lesión en sentido técnico, lo que permite

negar la existencia de responsabilidad administrativa al faltar el primer presupuesto básico

de la misma.

VI

Parece conveniente, finalmente, recopilar, resumiendo, el conjunto de la doctrina que

establecemos en este Dictamen. Así, debemos concluir en la inexistencia de

responsabilidad administrativa por el evidente retraso en el nombramiento y toma de

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posesión de la reclamante. La Administración ha llevado a cabo un conjunto de actuaciones

en el contexto de un ordenamiento jurídico que ha cambiado por decisión del Legislativo

aragonés una vez que fue convocado un proceso selectivo especial, destinado a consolidar

en sus puestos de trabajo ?a través de la práctica de las correspondientes pruebas- a

quienes desempeñaban interinamente unas determinadas funciones. El cambio en el

ordenamiento jurídico es una decisión del Legislador, no de la Administración. El Legislador

ha dispuesto una nueva ordenación que se impone necesariamente -¡cómo no!- tanto a la

Administración convocante del proceso selectivo como a los que participaron en las pruebas

y las superaron. El Legislador, consciente de la importancia de las nuevas orientaciones, ha

otorgado en una disposición transitoria un plazo a la Administración para llevar a cabo la

reestructuración de los servicios autonómicos correspondientes. La Administración ha

optado en función de intereses públicos cuya inadecuación no se ha probado por la

reclamante en el procedimiento desarrollado, por vincular la toma de posesión de los nuevos

funcionarios de carrera con la efectividad de la reestructuración de los servicios

farmacéuticos. En ese contexto ha llevado a cabo un conjunto de actuaciones que, aun

superando ligeramente los plazos globales otorgados, han desembocado en la efectiva toma

de posesión por la reclamante de su puesto de trabajo. Esa ligera superación de los plazos,

es comprensible en el contexto de un ordenamiento jurídico muy complejo en lo relativo a la

elaboración de Reglamentos que impide que determinados trámites (informaciones públicas,

audiencias a los interesados, opinión consultiva de determinados órganos administrativos

internos etc...) puedan ser practicados y valorados de forma mecánica, inflexible y

enteramente predecible en su duración, como la mera observación de la práctica muestra

sin duda alguna.

La intervención de la Comisión Jurídica Asesora en los trámites de la elaboración de

los Proyectos de Decreto que dieron lugar a la aprobación de los Decretos 251 y 252 de

2001, de 23 de octubre, le permite, finalmente, tener fidedigna conciencia del proceso

desarrollado en su momento y de su adecuación al marco objetivo de la actuación de la

Administración Pública.

VII

Como consideración adicional y última, no queremos dejar de llamar la atención

acerca del hecho de que en el expediente aparece una Instrucción del Consejero de

Economía, Hacienda y Empleo, sobre los trámites a desarrollar en los procedimientos de

responsabilidad patrimonial de la Administración Pública tramitados en su Departamento. Y

que en relación a dicha Instrucción, aparece también en el expediente un escrito del Director

General de la Función Pública en el que manifiesta su discrepancia con la misma por

razones que ahora no vienen al caso. Un Letrado de los Servicios Jurídicos ha emitido un

breve informe en el que, sin entrar en el fondo del asunto, indica la procedencia de que el

principio de jerarquía, básico en la configuración de la Administración Pública (recordemos

lo indicado por el art. 103.1 CE) obligue a todos a cumplir la Instrucción en tanto no se

revoque.

Es el caso que esa documentación que hemos mencionado en sus líneas generales

aparece en el expediente remitido, pero no se nos ha hecho ninguna consulta sobre ello por

12

el escrito del Consejero de 18 de febrero de 2004, por lo que le falta a esta Comisión

competencia para emitir parecer sobre el asunto, dado que este procedimiento en modo

alguno puede extenderse a cuestiones que, en principio, solo son de autoorganización

interna de la Administración Pública no siendo posible entender, por lo tanto, que la emisión

de este Dictamen suponga la aceptación, por pasiva, de la adecuación a derecho de tal

Instrucción o justamente lo contrario.

En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite

el siguiente DICTAMEN:

Que de conformidad con la propuesta de resolución que se nos ha hecho llegar, no

procede apreciar responsabilidad de la Administración en la solicitud de indemnización

formulada por T.C.

En Zaragoza, a veintisiete de abril de dos mil cuatro.