Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 39/2024 de 22 de febrero de 2024

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital de Barbastro

(Huesca) perteneciente al Servicio Público Aragonés de Salud.

Contestacion

Número Expediente: 9/2024

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia: Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN N.º 39 / 2024

Sr. D. Xavier DE PEDRO BONET,

Presidente

Sr. D. Gerardo GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA

Sr. D. Jesús LACRUZ MANTECÓN

Sra. D.ª Virginia LAGUNA MARÍN-YASELI

Sra. D.ª Gloria MELENDO SEGURA

Sra. D.ª Cristina MORENO CASADO

Sr. D. Ignacio SALVO TAMBO

La Comisión del Consejo Consultivo

de Aragón, con asistencia de los miembros

que al margen se expresan, en reunión

celebrada el día 22 de febrero de 2024,

emitió el siguiente Dictamen.

El Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido por la

Consejero de Sanidad relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada

por E.A.M. por la asistencia sanitaria prestada en centros del Servicio Aragonés de Salud,

SALUD, en la que solicita una indemnización en cuantía de 100.000 euros.

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- El día 04//10/2018 tiene entrada en el registro general del Gobierno de

Aragón reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por E.A.M., bajo la dirección

letrada de ?. El reclamante denuncia una deficiente atención de los servicios públicos del

SALUD prestados en el Hospital de Barbastro que le causaron una lesión uretral, una

peritonitis y un daño desproporcionado con secuelas físicas y psíquicas, denunciado una

falta de habilidad y diligencia, una pérdida de oportunidad por retraso en el diagnóstico de

las lesiones y complicaciones y un daño desproporcionado. Por el daño reclama inicialmente

la cifra no inferior a 30.050 euros que, posteriormente, es elevado a la cifra concreta de

100.000 euros.

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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 39/2024

Acompaña a su reclamación, entre otros, escrito por el que nombra como

representante al abogado Sr. ?, el DNI del reclamante, documentación médica y resolución

de un caso sobre pérdida de oportunidad por responsabilidad sanitaria que desea aplicar por

analogía.

Segundo.- Por Resolución de 9 de octubre de 2018 de la Secretaria General Técnica

del Departamento de Sanidad se remite la reclamación al Servicio Provincial de Sanidad de

Huesca. Con fecha 15 de octubre de 2018 se requiere al Hospital de Barbastro y al Hospital

Miguel Servet de Zaragoza a fin de que remitan informe de los profesionales que han

participado en el proceso, informe complementario del Jefe de Servicio y remitan copia

compulsada completa de la historia clínica. Con fecha 23 de octubre el Servicio Provincial

de Sanidad solicita informe a la Inspección Médica. Con fecha 24 de octubre es remitida la

reclamación a la Correduría Aon Gil y Carvajal S.A. para su traslado a la Aseguradora.

Tercero.- Se inicia la instrucción del procedimiento que está integrado, entre otros, por

la historia clínica del reclamante por las asistencias prestadas tanto en el Hospital de

Barbastro, como en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza, con remisión de los informes de

los Jefes de Servicio de ambos hospitales y de consentimientos informados; informe médico

de la entidad Promede, e Informe del Inspector Médico de fecha 30 de mayo de 2019;

igualmente información aportada por el Letrado de los reclamantes comunicando el

fallecimiento con fecha 12 de febrero de 2019, con informe de exitus y legitimación activa de

la mujer e hijos del Sr. E.A.M..

Cuarto.- En fecha 15 de marzo de 2023 se da trámite de audiencia al Letrado

reclamante y a la Correduría Aon, tras haber solicitado aquél el impulso del expediente. No

constan alegaciones de los interesados en el expediente.

Quinto.- Del análisis del expediente remitido a este Consejo Consultivo quedan

acreditados los hechos que resumimos a continuación:

? El reclamante E.A.M., nacido el día 17 de julio de 1949, fue diagnosticado de un

pólipo de colón maligno por lo que se aconsejó extirpación oncológica del colon

sigmoides, ingresando para dicha intervención quirúrgica en el Hospital de

Barbastro el 26 de junio de 2018 y realizándose la misma el siguiente día 27 de

junio. Para dicha intervención firmó previamente el consentimiento informado de

cirugía y anestesia. En el primero figuraba como riesgo poco grave la retención

aguda de orina y como poco frecuente y grave la apertura de la herida, fístula de

la anastomosis. No constaba en el consentimiento alusión alguna a posible riesgo

de lesión del aparato urinario.

? Durante la intervención quirúrgica, y a pesar de que se visualizó el uréter izquierdo

se causó una sección completa del mismo, lo que se evidenció al día siguiente de

la intervención por salida de la orina por el drenaje del colón. Se procedió a

realizar nefrostomía y a realizar intervención quirúrgica en dos ocasiones al

resultar la primera fallida. Derivado de la lesión uretral se produjo la dehiscencia y

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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 39/2024

una peritonitis. Por solicitud de la familia fue remitido al Hospital Miguel Servet

para intervención el siguiente día 11 de julio de 2018 en Zaragoza. A la llegada al

Hospital Miguel Servet presentaba como diagnóstico, carcinoma de colon, lesión

uretral izquierda, fístula urinario uretral, dehiscencia de sutura, bloque de íleo

secundario a dehiscencia. Es intervenido el 11 de julio de 2018 mediante

laparotomía de sección de colon izquierdo, disección de recto, exclusión colónica

mediante colostomía terminal en la fosa iliaca izquierda y cierre de muñón rectal.

Se dejó para un momento posterior la cirugía urológica. La evolución tórpida

obliga a reintervenir el 23 de agosto de 2018, siendo alta el día 14 de septiembre

de 2018. Durante la estancia hospitalaria se realizó el seguimiento de urología

recambiando la nefrostomía, quedando pendiente la reparación uretral. El 7 de

febrero de 2019 ingresó para cirugía urológica de reimplantación uretral que se

realiza sufriendo posteriormente en la uci deterioro hemodinámico, fuga de

anastomosis uretero-vesical que obliga a reintervenir de urgencia el 9 de febrero,

produciéndose un shock séptico, insuficiencia hepática grave, fracaso

multiorgánico y dehiscencia de suturas, siendo existus el día 12 de febrero de

2019.

? La reclamación inicial fue superior a 30.050 euros, posteriormente aumentada a la

cifra de 100.000 euros.

Sexto.- La propuesta de resolución, de fecha 15 de enero de enero de 2024 propone

estimar la reclamación en cuantía de 25.000 euros, al considerar que la sección del uréter

es una complicación no alta pero posible en la resección segmentaria de colon y debió ser

recogida en el consentimiento informado constituyendo una infracción de las ?lex artis? pues

le privó al reclamante de decidir y consentir con pleno conocimiento. Tal ausencia constituye

un daño moral en una intervención necesaria de la que se desconoce la decisión del

paciente de haber conocido los riesgos que ha conllevado. La propuesta no considera que

exista negligencia en la intervención ni daño desproporcionado.

Séptimo.- El Consejero de Sanidad solicita dictamen preceptivo del Consejo

Consultivo de Aragón mediante escrito de fecha 16/01/2024, adjuntando propuesta de

resolución y expediente administrativo electrónico.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

Competencia del Consejo Consultivo de Aragón. Régimen transitorio aplicable ante el

aumento del umbral del dictamen preceptivo a 50.000 euros

1 La disposición final tercera de la Ley 5/2021, de 29 de junio, de Organización y Régimen

Jurídico del Sector Público de Aragón (LRJSPAr), que entró en vigor el 02/10/2021, ha

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modificado el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de

Aragón y elevado el umbral a partir del cual es preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo

en los procedimientos de «reclamaciones administrativas de indemnización de daños y

perjuicios», que pasa de 6.000 a 50.000 euros según la cuantía de la indemnización solicitada.

2 La ley de procedimiento administrativo común (artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, LPAC)

dispone que «cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a

50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica (...) será

preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de

la Comunidad Autónoma».

3 La entrada en vigor de la LRJSPAr plantea un problema de derecho transitorio, pues la

reforma no ha ido acompañada de alguna disposición transitoria que aclare la situación en la

que quedan los expedientes de responsabilidad patrimonial que se hayan iniciado con

anterioridad al 02/10/2021, que es la fecha de entrada en vigor de la LRJSPAr.

4 Como hemos dicho en anteriores dictámenes, creemos que el nuevo umbral de 50.000 euros

no resultará aplicable a los procedimientos de responsabilidad patrimonial iniciados antes de

la entrada en vigor de la LRJSPAr. En cualquier caso, la cuantía reclamada aquí aunque

inicialmente no superó los 50.000 euros, posteriormente fue ampliada a 100.000 euros,

siendo superior al nuevo umbral de 50.000 euros.

5 Los artículos 19 y 20 de la Ley 1/2009 disponen que resulta competente la Comisión para la

emisión del dictamen.

II

Normativa aplicable a este procedimiento

6 El procedimiento se inicia por reclamación de fecha 04/10/2018 y se regula por las Leyes

39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y 40/2015, de 1 de

octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

7 Según el artículo 36.2 de la Ley 5/2021, de 29 de junio, de Organización y Régimen Jurídico

del Sector Público Autonómico de Aragón, y la estructura orga? nica básica de la Administración de

la Comunidad Autónoma de Aragón, corresponde al titular de la consejería competente

resolver las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración.

III

Legitimación, plazo y otras cuestiones formales

8 En relación con las cuestiones formales, el reclamante E.A.M., reúne la condición de interesado

en el procedimiento conforme con lo dispuesto en la LPAC, y la reclamación se dirige a la

Administración pública competente. Con posterioridad, una vez producido el fallecimiento, su

esposa e hijos reúnen la condición de perjudicados y herederos en el presente expediente,

subrogándose en las acciones ejercitadas en su momento por el reclamante inicial.

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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 39/2024

9 Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, el Consejo Consultivo viene observando,

y así lo ha denunciado en otras ocasiones (por ejemplo, en su Dictamen n.º 56/2014), que

es práctica habitual que determinadas reclamaciones utilicen una fórmula de indeterminación

de la cantidad reclamada por aproximación. En este caso, la reclamación fija la

indemnización inicialmente en la cantidad superior a 30.050 euros. A lo largo del expediente

y tras distintas alegaciones y aportaciones documentales es elevada a 100.00 sin perjuicio

de modificaciones posteriores.

10 El 67.2 de la LPAC dispone que la reclamación especificará «la evaluación económica de la

responsabilidad, si fuera posible». La reclamación de E.A.M. no concreta ni inicialmente, ni

en la elevación la petición la indemnización. No desglosa cantidades ni conceptos, sin

especificar días de baja, secuelas o lesiones permanentes. Tampoco al hablar de la pérdida

de oportunidad concreta el porcentaje de la indemnización correspondiente. Pero una cosa

es que la definitiva concreción de la cuantía de la indemnización pueda dejarse a un momento

posterior del procedimiento administrativo o en ejecución de sentencia, y otra muy diferente

que la reclamación no incluya ni una mínima valoración objetiva de los daños físicos,

morales o psíquicos causados o de los gastos generados a la reclamante. Es evidente que

uno de los requisitos para exigir responsabilidad patrimonial a la Administración es que el

daño alegado sea «efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas» (art. 32.2 LRJSP). Por eso resulta imprescindible cuantificar

mínimamente cuál es la lesión indemnizable o en su caso, motivar las razones que impiden

hacerlo, sin acudir a expresiones esteriotipadas como las que aparecen en el escrito de

reclamación del tipo «sin perjuicio de su modificación según el expediente administrativo y

demás pruebas que se consigan a la vista de informes periciales. La reclamación tampoco

hace una propuesta motivada de aplicación de los baremos generalmente utilizados para

ello, ni - desde luego- aporta informe pericial alguno.

11 La cuantía de la indemnización tiene repercusión en la competencia objetiva de los órganos

de la jurisdicción contencioso-administrativa y en el procedimiento a seguir. Además, como se

ha dicho, la cuantía determina también el umbral de la competencia de este Consejo

Consultivo, que desde la reforma operada por la LRJSPAr es de 50.000 euros. Así que el

hecho de no concretar la cuantía y proponer -sin motivación objetiva ni esfuerzo probatorio

alguno- que es de cuantía de superior a 30.050 ?, y luego de 100.000 ? podría indicar una

interpretación interesada de estas reglas competenciales y procesales, insuficiente para hilar

la argumentación jurídica sólida que requiere el caso.

12 El artículo 67.1 de la LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido

el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo y, en el caso

de daños físicos o psíquicos, desde su curación o la determinación del alcance de las

secuelas. En este caso no ha prescrito el derecho a reclamar, realizándose los servicios

médicos en los meses de junio de 2018 en adelante y habiéndose presentado la

reclamación en fecha 4 de octubre de 2018.

13 El plazo para resolver expresamente y notificar este procedimiento de responsabilidad

patrimonial es de seis meses (art. 91.3 LPAC). El procedimiento se inició por reclamación

registrada de entrada el 4/10/2018 y la propuesta de resolución es de 15 de enero de 2024. En

relación con el plazo máximo de seis meses para resolver expresamente este

procedimiento, se observa que ha transcurrido ampliamente, sin que se ofrezca explicación

alguna acerca de los largos periodos de tiempo (algunos de más de dos años) existentes

entre trámites sucesivos del procedimiento. En el momento de emisión de este dictamen,

habrán transcurrido más de cinco años desde la interposición de la reclamación, a los que

deberá añadirse el tiempo que transcurra hasta que se adopte la resolución que ponga fin al

procedimiento y ésta sea notificada al reclamante. Esto es, se ha superado el plazo de

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Dictamen n.º 39/2024

tramitación del procedimiento de una forma inadmisible e incompatible con los principios que

deben regir la actuación de la Administración Pública, sin que, por lo demás, se haya

ofrecido explicación alguna de tan excesivo retraso en un caso que no parece revestir una

complejidad que lo justifique.

14 Por otra parte, el reclamante podría haber entendido que su reclamación ha sido

desestimada por silencio administrativo. No obstante, este Consejo Consultivo debe emitir

su dictamen, pues, de acuerdo con el artículo 21 de la LPAC, la Administración está

obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos, sin

vinculación alguna al sentido negativo de aquel silencio (artículo 24.3.b) de la LPAC).

IV

Requisitos generales

15 En cualquier caso, este Consejo Consultivo debe emitir su dictamen, pues, de acuerdo con

el artículo 21 de la LPAC, la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a

notificarla en todos los procedimientos, sin vinculación alguna al sentido negativo de aquel

silencio (artículo 24.3.b) de la LPAC).

V

Sobre las peculiaridades de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario

16 La institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reconocida en el artículo

106.2 de la Constitución española, atribuye a los particulares un derecho a ser

indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal

o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos por el

ordenamiento jurídico (art. 32 LRJSP). Los requisitos para que sea declarada la

responsabilidad patrimonial de la Administración, según reiterada y pacífica formulación

doctrinal y jurisprudencial, pueden resumirse en los siguientes: a) una lesión o daño

antijurídico que el ciudadano no tenga el deber de soportar, lo que se traduce en la efectiva

realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con

una persona o grupo de personas; b) imputable a la Administración, esto es, que sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; c) una relación

directa de causa a efecto (relación de causalidad) entre el daño causado y la actuación

administrativa, sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal, excepto en los

casos de fuerza mayor, y d) que no haya prescrito el derecho a reclamar, que legalmente se

fija en un año computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización

o desde la manifestación de su efecto lesivo.

17 Siguiendo la jurisprudencia sobre la materia y la doctrina consolidada de los órganos

consultivos, no cabe duda de que en el ámbito sanitario la responsabilidad administrativa no

está necesariamente ligada al fracaso del tratamiento, ya que no puede existir una certeza

total sobre su resultado. Cuando una persona con un padecimiento previo pretende

legítimamente recuperar su salud, la responsabilidad se vincula no sólo a la consabida

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relación de causa-efecto entre el daño antijurídico y el servicio público sanitario (nexo causal),

sino que exige un plus añadido: la infracción de los principios de buena práctica médica, es

decir, el conjunto de prácticas médicas aceptadas como adecuadas para tratar al enfermo en

un momento determinado, conocida como ?lex artis? (por todas, STS 1448/2016,

ECLI:ES:TS:2016:1448, FJ. 1).

18 El Consejo de Estado (Dictámenes 166/1999 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros) y

la Comisión Jurídica Asesora, antecesora de este Consejo Consultivo (por todos, Dictamen

132/2003, de 23 de septiembre y Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre) afirman

reiteradamente que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial en el ámbito

sanitario es preciso acudir al para?metro de la ?lex artis?, de modo que sólo se podra? imputar

a la Administración sanitaria por los daños y perjuicios causados al enfermo cuando se haya

infringido la práctica médica adecuada y aplicable al caso. En el caso de que no se infrinja la

?lex artis?, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han

de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir

una indemnización.

19 Por otro lado, la responsabilidad patrimonial de la Administración consagrada en el artículo

106.2 de la Constitución no supone la instauración de un seguro universal a cargo de la

Administración ni convierte a las Administraciones públicas en «aseguradoras universales

de todos los riesgos», como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradísimas ocasiones

(por todas, STS 273/2013, ECLI:ES:2013:273, FJ.3 y STS 289/2016, ECLI:ES:TS:2016:289,

FJ. 7).

20 Respecto al consentimiento, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de autonomía del paciente,

marca las pautas y principios rectores de la materia. El artículo 3 de dicha Ley define lo que

debe entenderse por consentimiento y del mismo debe concluirse que solo cabrá hablar de

consentimiento informado cuando el paciente presta su conformidad en pleno uso de sus

facultades de modo libre, voluntario y consciente, después de recibir la información

adecuada, como contenido mínimo del derecho de información, el artículo 4 de la citada Ley

establece que el paciente debe saber la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus

riesgos y sus consecuencias, imponiendo al médico responsable del paciente el deber de

garantizar el cumplimiento de su derecho a la información.

21 El artículo 8 establece que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente, necesita

el consentimiento libre y voluntario afectado, una vez recibida la información prevista en el

artículo 4.

22 El consentimiento debe ser prestado por escrito, cuando el procedimiento sea invasivo, y el

artículo 10 ordena que, con carácter previo, al consentimiento escrito, el facultativo

proporcione al paciente cierta información básica, citando como tales, los riesgos relaciones

con las circunstancias personales o profesionales el paciente.

23 La jurisprudencia es especialmente rigurosa en la exigencia del requisito de que se trata por

su afectación a derechos fundamentales.; la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011

de 28 de marzo, declara que el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre

su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a

la facultad que este supone de impedir toda intervención no consentida sobre su cuerpo,

que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de

enfermedad y dicha Sentencia establece que la trascendencia de la información previa como

medio indispensable para prestar libremente el consentimiento, considerándola como

procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la

voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen

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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 39/2024

derechos fundamentales que pueden resultar afectados por las actuaciones médicas,

señaladamente el derecho a la integridad física y moral, atribuyéndole, por ello, relevancia

constitucional.

24 Cuando se aprecia la defectuosa información suministrada al paciente, , la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, además de estimar que supone una infracción de la ?lex artis ad hoc?, no

cuantifica la indemnización en función exclusivamente del daño o perjuicio causado, sino

que se parte del carácter autónomo de la indemnización y se considera que dicha falta o

defectuosa información constituye un daño moral indemnizable como tal, al haberse

lesionado el derecho de autodeterminación del paciente, por impedirle elegir con pleno

conocimiento de causa y de acuerdo con sus intereses y preferencias entre las diversas

opciones que se le presentan, de modo que para la cuantificación se atiende al caso

concreto.

25 Haciendo un repaso de la jurisprudencia mencionada, sobre el carácter autónomo de la

indemnización derivada de la falta o defectuosa información, la sentencia de la sala 3ª del

Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011, (RC 2154/2010), ha declarado:

«En reciente sentencia de dos de noviembre de dos mil once, RC. 3833/2009, hemos recordado que la

falta o insuficiencia de la información debida al paciente... constituye en sí misma o por sí sola una

infracción de la "lex artis ad hoc ", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con

conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales

que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico

en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal

existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente».

26 Y en el mismo se ha expresado la sentencia TS de 3 de enero de 2012 (RC 7014/2010).

27 Por su parte, en las sentencias TS de 2 de octubre (RC 3925/2011) y 13 de noviembre de

2012 (RC 5283/2011) se reconoce que la falta o defectuosa información al/la paciente

constituye un daño moral indemnizable como tal, argumentándose en la última de ellas:

«la vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una

infracción de la "lex artis ad hoc ", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con

conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales

que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico

en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal

existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras

palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por

tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto

médico o asistencia sanitaria.»

28 Aquella fluctuación entre los 30.000 y los 60.000 euros en los casos de falta o defecto de

consentimiento informado se ha recogido en las sentencias TS de 18 de julio de 2.012

(recurso de casación 2.187/2.010), 13 de noviembre de 2012 (RC 5283/2011) y 4 de

diciembre de 2012 (RC 6157/2011), si bien en determinados casos concretos se han tomado

en consideración secuelas muy graves sufridas, en base a las cuales se han llegado a fijar

cuantías de 300.000 euros en casos en que el paciente, de 19 años, quedó parapléjico,

como sucedió en la sentencia de 9 de octubre de 2012 (RC 5450/2011). Así, en la STS de

13/11/2012 se declaró:

«Procede, por consiguiente, declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Y en lo

que atañe a la cuantía de la indemnización que por este único concepto reclama la actora, dentro del

inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado "pretium doloris" (cfr. sentencias de 6 de julio

de 2.010, recurso de casación 592/2.006 , y 23 de marzo de 2.011, recurso de casación 2.302/2.009 ), y

teniendo en cuenta que en supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado hemos

venido fijando indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros ( sentencia de 18 de julio

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Dictamen n.º 39/2024

de 2.012, recurso de casación 2.187/2.010), este Tribunal considera que dado el tiempo transcurrido

desde la fecha de los hechos está justificada y es proporcionada la cantidad máxima de 60.000 euros,

actualizada ya a la fecha de esta sentencia.»

29 Respecto del daño desproporcionado o resultado desproporcionado ha de ser considerado

en aquellos supuestos en que una intervención, cuyos riesgos se contemplan de antemano,

tiene consecuencias ajenas a esos riesgos. En relación al daño desproporcionado, se viene

indicando por la jurisprudencia que la doctrina del daño desproporcionado supone, en última

instancia, una presunción iuris tantum de infracción de la ?lex artis?, desplazando a la

administración sanitaria el ?onus probandi? de que su actuación ha sido ?secundum artis

legem?. Por lo tanto, si la administración no es capaz de explicar por qué causas se produjo

ese resultado tan llamativamente anómalo, habrá de asumir la responsabilidad, pero no así

cuando pruebe debidamente que tal resultado se ha producido no obstante la observancia

de la ?lex artis?, cuando pruebe una causa de que no deba responder.

30 En sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2021, citando jurisprudencia anterior ,

se recoge:

«Siguiendo la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de mayo de

2016 (ROJ: STS 2185/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2185 .), la doctrina del daño desproporcionado o

resultado clamoroso significa lo siguiente: 1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es

decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay

daño desproporcionado . 2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su

desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado

inesperado e inexplicado por la demandada. 3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo

desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis

por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera

de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor. 4º Por tanto, para que no se

le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad

probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el

daño. 5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la

entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso

fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.»

31 Asimismo, en reciente sentencia de esta Sala y secció , de 19 de enero de 2022, recurso n.º

362/21, se indicaba:

«La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación

347/2017), recoge un resumen de la teoría del daño desproporcionado , y contradice asimismo lo alegado

por el Letrado del Sergas, señalando lo siguiente: "El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en

que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación

con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de

atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013), ?La doctrina del

daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se

produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era

previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante

lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de

pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay

daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero

ha habido una errónea ejecución.?

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el

resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010 ) (EDJ

2012/1064) (EDJ 2012/1064), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención

médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009 ) (EDJ 2011/16647)

(EDJ 2011/16647), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto

a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012 ) (EDJ

2012/248750) (EDJ 2012/248750)....»

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Dictamen n.º 39/2024

32 Esta teoría fue aplicada por primera vez por la Sala Primera de Nuestro Tribunal Supremo

en Sentencia de 2 de diciembre de 1996, paciente que quedó con tetraparesia espástica tras

una hemorragia posparto. Desde entonces han sido numerosas la Sentencias que lo han

invocado, por ejemplo, la Sentencia de 22 de mayo de 1998 (paciente que ingresa por un

flemón dentario y fallece); Sentencia de 20 de febrero de 1999 (gangrena gaseosa que

obligó a la amputación de la pierna tras la cura de una herida traumática del pie); Sentencia

de 29 de junio de 1999 (fallecimiento de una mujer joven tras la extirpación de la vesícula

biliar) o la Sentencia de 6 de junio de 2014 (paciente que tras parto sufre una hemorragia y

tres infartos cerebrales, quedando con secuelas motoras, una incapacidad permanente

absoluta para todo trabajo y una minusvalía del 79%).

33 Es aplicada, por ejemplo en la Sentencia de 30 de marzo de 2022 de la Sección Primera, de

la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso 253/2022 en

que con un diagnóstico de estenosis de uréter que impide el correcto vaciado de la orina y

que conllevaba riesgo infrecuente pero inherente de la perforación de colon se sufre dicha

perforación que obliga a sucesivas intervenciones quirúrgicas entre ellas la intervención de

Hartmann y extirpación de riñón.

34 Respecto de la cuantificación del daño es habitual en Juzgados y Tribunales la aplicación

por analogía de la Ley 35/2015, obligatoria para la indemnización de accidentes de tráfico.

VI

Sobre la concurrencia del nexo causal y la supuesta infracción de la ?lex artis?

35 Expuestos así los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de la

Administración en el ámbito sanitario ya se puede valorar si, en atención a los hechos

acreditados en el expediente y, de forma especial, a los informes técnicos emitidos, dichos

requisitos concurren o no en el caso sometido a nuestro dictamen, existe falta de

consentimiento informado y daño desproporcionado.

36 E.A.M. refiere como causa de la responsabilidad del servicio público la falta de habilidad y

oportunidad que causa una lesión uretral, una posterior peritonitis y un daño

desproporcionado. Como decimos, para determinar si existe o no responsabilidad

patrimonial de la administración sanitaria debemos atender a la historia clínica del

reclamante, a los informes médicos y periciales del expediente y al consentimiento

informado.

37 En la historia clínica del Hospital de Barbastro consta el informe del Jefe de Servicio de

Cirugía General y del Aparato Digestivo de fecha 2 de noviembre de 2018 en el que se

determina que en la intervención se visualizó el uréter izquierdo durante la desección y

escisión del sigma, siendo el uréter seccionado totalmente y cuya lesión pasó inadvertida

interoperatoriamente, sospechándose de la fístula urinaria desde la misma tarde por el alto

debitó del drenaje. Obligó a la realización de nefrostomía y a controles y lavados repetitivos

por persistencia de la fístula urinaria. Posteriormente presento íleo suboclusivo atribuido a la

fístula, comprobando adherencia intestinal, dehiscencia anastomótica con contaminación

fecal y peritonitis fecaloidea y entrada en sepsis.

38 Según el informe de la inspección médica las fístulas urinarias pueden producirse por cirugía

abdominal. El uréter izquierdo discurre por el colon descendente y sigma y sus mesenterios.

La lesión uretral es relativamente frecuente tras la cirugía colorrectal siendo de un 0,5 -1%.

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Dictamen n.º 39/2024

La lesión se suele producir en el trayecto uretral que pasa anterior al músculo psoas; al

levantar el colon del retroperitoneo, el plano de la fascia de Toldt puede no ser identificado e

incluir el uréter dentro del colón levantado, seccionándolo. Se manifiesta en el

postoperatorio como fístula urinaria. Son una complicación de difícil tratamiento. Debe

realizarse un drenaje eficaz y protección de los órganos periféricos. Las fistulas urinarias de

alto debito además de la nefrostomia para preservar el funcionamiento del riñón debe

colocar un catéter doble J derivativo hasta el cierre espontáneo de la fístula. Si no cierra es

preciso la intervención quirúrgica.

39 Según el informe pericial de la entidad Promede la lesión del uréter debió producirse o

durante las maniobras de disección del meso del recto proximal antes de su sección, o

cuando el cirujano llevo a cabo la sección del recto con la máquina grapadora Echelon. No

parece que la lesión se llevara a cabo durante la sección de vasos sigmoideos ya que tenía

localizado el uréter.

40 En el consentimiento informado no aparece el riesgo de daño uretral. Firmado por el

paciente con fecha 5 de junio de 2018 los únicos riesgos referidos al aparato urinario

aparecen definidos como riesgos poco graves y en concreto retención de orina. No hay

ninguna indicación concreta a lesión uretral y las consecuencias que de ello se pudiera

derivar. Dicho riesgo es un riesgo muy poco frecuente pero típico por lo que debió ser

recogido. El informe de la inspección determina que la referencia a la fístula en el

consentimiento no aclara si es intestinal, uretral o vesical. Lo que sí desde luego no está

incluido es la lesión del aparato urinario. Y que es demasiada poca concreción. Determina

que esta dudosamente recogido en el consentimiento informado.

41 La lesión del uréter llevó posteriormente un tórpido posoperatorio, no funcionando las

nefrostomías obligando a cambios y lavados constantes, la dehiscencia de sutura, el

bloqueo íleo secundario a la dehiscencia, la peritonitis y la sepsis generalizada. Provocó

sucesivas intervenciones quirúrgicas con intervención de Hartmann (ano cerrado estoma

colónico definitivo y dos nefrostomías temporales). La intervención quirúrgica demorada

para la reparación del uréter resulto fallida provocando la muerte del paciente por un shock

séptico, insuficiencia hepática grave, fracaso multiorgánico y dehiscencia de suturas.

42 Por todo lo expuesto, se estima que nos encontramos ante una clara infracción de la ?lex

artis? que provocó una falta de habilidad en la intervención quirúrgica que provoco una

sección no deseada del uréter con las graves consecuencias posteriores. El hecho de que

sea un riesgo posible no impide que se hubiese aclarado el motivo por el que se produjo

dicha sección. No consta en ninguno de los informes médicos o periciales justificación

alguna de dicha posible sección o momento exacto de la intervención en que se produjo. No

consta ningún antecedente del paciente, circunstancia o característica específica de su

anatomía que haya contribuido en algún modo a la sección del uréter. Igualmente se

considera infracción de la ?lex artis? por la falta de concreción del consentimiento informado y

la ausencia total de riesgos referidos al aparato urinario. Las graves secuelas sufridas y el

estado del paciente conllevaron al fallecimiento del mismo a los ochos meses de la primera

intervención, momento en el que presentaba graves secuelas tanto en el colón y ano, como

en el aparato urinario. Secuelas y fallecimiento que se encuadran dentro del daño

desproporcionado.

43 Es por ello, que al daño moral en cuantía de 25.000 euros incluido en la propuesta de

resolución debe quedar ampliado con los daños físicos sufridos por el servicio sanitario

prestado del Hospital de Barbastro. Estimada la existencia de infracción de la ?lex artis?,

daño desproporcionado, y la consecuente responsabilidad patrimonial que de ello se deriva

para la Administración demandada, ha de concretarse la cantidad indemnizatoria que para

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compensar el daño causado se estime adecuada. Para valorar y cuantificar los daños

personales debe utilizarse el baremo de la Ley el demandante utiliza el baremo de la Ley

35/2015, de 22 de septiembre (EDL 2015/156576), de reforma del sistema para la valoración

de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en relación

con ello ha de tenerse en cuenta que en este ámbito el referido baremo tiene un carácter

meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir

criterios de objetividad en la determinación del ?quantum? indemnizatorio, pero no puede

citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de

Tribunales en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para

procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que

concurran.

44 En este sentido, orientativamente, la secuela de la ostomía se encuentra valorada en un

rango de 40-50 puntos, a lo que debería sumarse la propia lesión urinaria, los días

hospitalarios desde la primera intervención hasta el alta hospitalaria en septiembre de 2018

y el periodo de incapacidad hasta el fallecimiento. Por todo ello se considera ajusta la

cantidad de la reclamación en cuantía de 100.000 euros.

En atención a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente

DICTAMEN:

Que, con carácter desfavorable a la propuesta de resolución, procede estimar

íntegramente la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la administración

por la incorrecta asistencia sanitaria prestada a E.A.M., por vulneración de la ?lex artis ad

hoc?. Asimismo, debe tenerse en cuenta lo indicado en relación con el plazo de tramitación

del procedimiento en el parágrafo 13 y 14 del dictamen.