Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 38/2022 de 23 de febrero de 2022

Cuestión

Resolución del contrato de construcción de la piscina cubierta ?Los Planos? suscrito por el Ayuntamiento de Teruel.

Contestacion

Número Expediente: 7/2022

Administración Consultante: Entes locales

Materia: Contratos

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN N.º 38 / 2022

Sra. D.ª Vega ESTELLA IZQUIERDO

Presidenta, p.s.

Sr. D. Jesús COLÁS TENAS

Sr. D. Jesús Antonio GARCÍA HUICI

Sr. D. José Manuel MARRACO ESPINÓS

Sr. D. Gabriel MORALES ARRUGA

Sra. D.ª Elisa MOREU CARBONELL

La Comisión del Consejo Consultivo

de Aragón, con asistencia de los miembros

que al margen se expresan, en reunión

celebrada el día 23 de febrero de 2022,

emitió el siguiente Dictamen.

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha emitido dictamen sobre la

propuesta remitida desde el Ayuntamiento de Teruel, a través de la Consejera de

Presidencia y Relaciones Institucionales del Gobierno de Aragón, en la que se plantea la

resolución del contrato de construcción de la piscina cubierta «Los Planos» suscrito por el

Ayuntamiento anteriormente referido.

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- El Ayuntamiento de Teruel en virtud de acuerdo plenario de 24 de mayo

de 2019 adjudicó a la mercantil ?M? la ejecución de las obras contenidas en el proyecto de

«Construcción de la piscina cubierta de Los Planos», por un importe de 3.180.633,99 ? y un

plazo de ejecución de 15 meses. El contrato se suscribió el 18 de julio de 2019.

Segundo.- El día 11 de septiembre de 2019, se suscribió el acta de comprobación

del replanteo por parte de la Dirección Técnica de la obra, por los Servicios Técnicos

Municipales, por el Concejal Delegado de Urbanismo y por el representante de la empresa

contratista.

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Tercero.- El día 27 de noviembre de 2019 por parte de ?M? se solicitó la suspensión

total del contrato.

Se invocaba, en síntesis, por la contratista que el día 6 de noviembre de 2019 se

constató la existencia de una línea de alta tensión que cruzaba el solar, sin que estuviese

grafiada en los planos del proyecto. Se añadía que la contratista se había enfrentado a

dificultades que habían alterado o impuesto condiciones totalmente diferentes a las

establecidas en la documentación contractual.

Se ponía de relieve la alteración masiva y sustancial del programa contractual de

trabajos de la obra, y, respecto de la red de alta tensión, la dirección de la obra. Se

señalaba, a su vez, que se habían detectado fugas/filtraciones en la piscina adyacente, así

como tuberías de abastecimiento de agua a una piscina exterior, a tres chalets cercanos, y

a un centro comercial.

Cuarto.- A la vista de esa solicitud de suspensión, se solicitó un informe al Arquitecto

Director del Servicio de Arquitectura, que fue evacuado el día 12 de diciembre de 2019, y en

el que se concluyó que:

«a juicio del que suscribe, las circunstancias reseñadas no impiden el correcto desarrollo de la

obra y por tanto no procede la suspensión de la obra, teniendo en cuenta que una vez tomadas las

correspondientes medidas de protección puede continuar la ejecución de la obra en el resto de la

parcela.

La petición de informe no va acompañada del correspondiente informe por parte de la dirección

facultativa por lo que se deberá solicitar informe al respecto al equipo técnico responsable de la

dirección de la obra.»

El día 18 de diciembre de 2019 se emitió un informe por la Dirección Facultativa de

la Obra en el que se alcanzaban las siguientes conclusiones:

«1. Que la aparición de la línea de alta tensión no afecta a unidades relevantes del proyecto como

se indica en el punto 5.11 dando las instrucciones necesarias a Endesa a la hora de proyectar y realizar

el desvío y el Ayuntamiento de Teruel asume los costes del desvío de la LAT, por tanto el desvío de la

LAT no supone ningún sobrecoste para la empresa ?M?

2. Las unidades proyectadas de obra afectadas por la LAT no afectan en ningún caso en el

camino crítico de la obra ni en la duración ni en el plazo de ejecución de la obra. Ya que la zona

afectada es mínima y permite la ejecución del vaciado de tierras del sótano, cimentación, muros, drenes

perimetrales, soleras, pilares, fondo de piscina, vasos de piscina, etc. Además la empresa Endesa

comunicó que los trabajos de desvío serían de carácter urgente.

3. Que los resultados aportados por Geodeser sólo indican que las tierras están saturadas, pero

en ningún caso se indica la procedencia de las aguas.

4. La posibilidad de aparición de agua ya estaba contemplada en proyecto, tal como se ha

indicado y por tanto las fugas en la piscina tampoco suponen un incremento ni de plazo ni de coste.

5. Que la piscina exterior deberá ser reparada de forma urgente por parte del Ayuntamiento de

Teruel por la gran cantidad de fugas que presenta.

6. Que la empresa ?M? . ha presentado un informe de paralización basado en las actas de obra

omitiendo puntos relevantes.

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7. Que dicha empresa ha omitido en el informe todos los puntos referentes al movimiento de

tierras y a la gestión de resíduos y por ello se adjunta copia de todas las actas.

8. Que la obra están sin ejecución de movimiento de tierras desde el 31 de octubre por haber

agotado la capacidad del vertedero autorizado de Teruel y por ello se adjunta certificado de 4 de

noviembre del vertedero.

9. Que la empresa ?M? está incumpliendo el contrato al no retirar el excedente de tierras a otro

vertedero autorizado.

10. Que la solicitud al INAGA no es una condición contractual sino una posible solución planteada

por el Ayuntamiento de Teruel para la Gestión de Residuos.

11. Los movimientos de tierras están paralizados desde el 31 de octubre coincidiendo con la

detección de la LAT pero también con el aporte de tierras al 100% al vertedero autorizado de Teruel.

12. Los trabajos de extracción de tierras sí que son una unidad de obra que afectan directamente

a la duración de la obra.

13. Que viendo la lentitud con la que se estaban desarrollando los trabajos de movimientos de

tierras e implantación de las medidas de seguridad colectivas, la Dirección Facultativa ha solicitado de

forma insistente por mail, móvil y ha quedado reflejado en todas las actas de obra la aportación de un

Plan de obra para poder controlar los desvíos temporal de la obra habiendo hecho caso omiso la

empresa adjudicataria del contrato y no habiéndose presentado todavía a fecha de este informe.

14. También es de resaltar la negativa de la empresa a presentar la documentación que solicita la

dirección facultativa.

15. La Dirección Facultativa en ningún caso ha exigido el cumplimiento de ejecución de partidas

fuera de lo proyectado ni se han modificado las condiciones de ejecución. Por todo lo anterior la

Dirección Facultativa entiende que NO existe ningún motivo para la suspensión total del contrato ni de

paralización de la obra.»

Por el Ayuntamiento de Teruel se dio traslado de los informes a ?M?, que presentó un

escrito de alegaciones el día 16 de enero de 2020 mostrando su disconformidad con los

informes, haciendo hincapié en que el 31 de octubre de 2019 tuvo que paralizar los trabajos

por la aparición de una línea de alta tensión no grafiada, entre otras circunstancias.

El día 23 de diciembre de 2019 se realizó un informe por el Arquitecto Director del

Servicio de Arquitectura en el que se decía que «el pasado jueves 19 de diciembre de 2019

se realizó una visita de obra en la que se trató el tema. Se extrae el punto tercero del Acta

de Obra que se refiere a dicha situación: ?En la visita de obra se recogen las inquietudes de

la empresa ?M? Infraestructuras y Medio Ambiente, SA, ante la imposibilidad de ejecutar al

100 % los trabajos de movimiento de tierras, cimentación y estructura debido a la existencia

de la línea de Media Tensión y limitadas por la zona de protección de seguridad y salud de 3

m a ambos lados de la línea. También se transmite los problemas de subcontratación de la

zona para la realización de las unidades de obra afectadas en dos fases y el incremento de

costes que ello supone. SE SOLICITA a la empresa ?M? - Realizar un listado con las

unidades de obra modificadas cuantificadas y valoradas para ello se aportará el plano de

cimentación con el trazado de la línea de Media y Baja Tensión así como la zona de

seguridad de 3 m. - Plan de obra valorado teniendo en cuenta las unidades de obra

afectadas. - Análisis del emplazamiento de la grúa en la rampa tal como está grafiado en el

Plan de Seguridad. - Reanudar los trabajos de vaciado de tierras del sótano. - Aportar copia

de la documentación presentada en Medio Ambiente con registro de entrada.»

El Arquitecto Director del Servicio de Arquitectura realizó un nuevo informe el 7 de

febrero de 2020, en el que decía que ?M? recibió el 3 de enero de 2020 un informe de la

dirección facultativa contrario a la suspensión de la obra, por lo que presentó una nueva

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solicitud de paralización de las obras y una consulta al ISSLA sobre medidas adecuadas de

protección colectiva e individual respecto a la línea eléctrica.

Según el informe, la única circunstancia que podía motivar la paralización de las

obras era la aparición de la línea eléctrica, aunque su afección era mínima pues, aunque

afectaba al acceso, la obra tenía otro acceso por la vía perimetral. Tampoco existía

impedimento por motivos cuestiones protección de la salud y de seguridad de los

trabajadores con arreglo a lo previsto en el Real Decreto 614/2001 sobre protección de la

salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, que permite la realización de

obras de edificación en proximidad de elementos en tensión, adoptando las

correspondientes medidas.

Por otro lado, el Servicio Técnico de Arquitectura aportaba los siguientes informes y

documentos:

1) Escrito de fecha 23 de octubre de 2020, de traslado a la Unidad de Contratación del

Director del Servicio de Arquitectura y responsable del contrato, adjuntando Actas de

las obras; informe sobre la paralización de las obras de la dirección Facultativa de

1812-2019; Modificación de unidad de obra MUO-01; 5 Informes de los Planes de

Seguridad y Salud (PSS) y otras informaciones y anejos.

2) Informe de 23 de octubre de 2020 del Director del Servicio de Arquitectura

reproduciendo un escrito elaborado por ..., Director facultativo, contestando a

algunas alegaciones de ?M?; observaciones a las afirmaciones vertidas en el informe

pericial de ?, perito de ?M? y solicitud presentada el 8 de noviembre de 2019 en las

oficinas de ENDESA para la modificación/ desvío de las instalaciones de las líneas

eléctricas que discurren por los terrenos de las obras de la piscina cubierta.

3) Escrito del Director del Servicio Técnico de Arquitectura de 7 de septiembre de 2020.

4) Informe del Director del Servicio de Arquitectura y responsable del contrato de 23 de

octubre de 2020 emitido en relación con varios escritos presentados por ?M? en el

Ayuntamiento en abril, marzo y junio de 2020.

Quinto.- El día 8 de abril de 2020, por el pleno del Ayuntamiento de Teruel se

desestimó la petición de suspensión de las obras.

Frente a esa resolución, la contratista interpuso un recurso de reposición.

Contra la desestimación presunta del recurso de reposición, ?M? interpuso un recurso

contencioso administrativo, seguido en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de

Teruel con el número de Procedimiento Ordinario nº 106/2020.

También fue objeto de recurso contencioso administrativo el Decreto de 10 de abril

de 2020 de la Concejalía Delegada, que ordenaba el cumplimiento del acuerdo plenario de

8 de abril.

En el citado recurso se solicitó del Juzgado la medida cautelar de suspensión de la

actuación recurrida, la cual fue denegada por Auto de 5 de noviembre de 2020.

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Por otro lado, pese a estar pendiente de resolución el recurso contencioso

administrativo, manteniéndose la obligación de resolver el recurso de reposición, previos

informes de la Dirección Facultativa de la obra y del Arquitecto Director del Servicio Técnico

de Arquitectura, se desestimó tal recurso en virtud de resolución de 29 de enero de 2021.

Sexto.- Pese a desestimación de la petición de suspensión de las obras, a la

denegación de la medida cautelar y a la desestimación expresa del recurso de reposición, lo

cierto es que la contratista desde noviembre de 2019 había suspendido unilateralmente la

ejecución de las obras, lo que dio lugar a la emisión de nuevos informes.

Así, el día 2 de junio de 2021, por la Dirección Facultativa se informó de que «la obra

actualmente está abandonada unilateralmente y bajo su responsabilidad desde el día 27 de

noviembre de 2019 por la empresa ?M?, fecha desde la cual la obra no ha tenido ningún tipo

de actividad. No existe ningún condicionante técnico, económico ni legal para la paralización

de las obras y así lo ha comunicado la dirección facultativa en distintos informes

presentados al ayuntamiento. La empresa constructora ha hecho caso omiso de forma

reiterada a las órdenes e instrucciones dadas para que continuase el ritmo normal de

ejecución de la obra. Se han presentado hasta la fecha 21 certificaciones de obra, teniendo

actividad solo las 3 primeras y una intermedia que corresponde a regularización de trabajos

realizados durante el periodo donde se realizaron las 3 primeras certificaciones y no fueron

certificados en esas certificaciones. El resto de certificaciones se corresponden con 10

certificaciones por un importe de 0.00 Euros y otras 7 certificaciones, donde solo se certificó

el pago de la caseta de obra, correspondiente al plan de seguridad y salud, pero sin

certificarse ningún trabajo, al estar la obra sin ejecución. Según las fechas contractuales la

obra debería haber terminado el día 11 de diciembre de 2020. Por todo lo anterior, la

dirección de obra considera que la empresa ?M? ., está incumpliendo su contrato con el

Ayuntamiento para la ejecución de la obra.»

A su vez, el Arquitecto Municipal, responsable de la supervisión, emitió un informe el

día 10 de junio de 2021 en el que señalaba que:

«el que suscribe en su labor de supervisión técnica sobre la ejecución del contrato de obras debe

suscribir las afirmaciones realizadas por el director de las obras D. ? Se puede añadir que tras obtener

los permisos necesarios y en particular la Resolución favorable del Servicio Provincial de Industria con

fecha 26 de marzo de 2021 se iniciaron las obras de desvío de sendas líneas eléctricas de baja y media

tensión el pasado martes 27 de abril de 2021, tras el replanteo del trazado en el que estuvimos presente

representantes de EDISTRIBUCIÓN, el encargado de obra de ?M? y el que suscribe. Las obras

finalizaron a principios del mes de mayo de 2021, desapareciendo el principal problema que

argumentaba la empresa constructora para continuar las obras y por tanto la ejecución del contrato. No

se han reanudado las obras tras el desvío de las líneas eléctricas.

Por tanto, a fecha de hoy las obras siguen paradas según decisión adoptada unilateralmente por la

empresa adjudicataria ?M? pese a las órdenes dadas por el que suscribe y la dirección facultativa.»

Séptimo.- El 14 de junio de 2021, por la Alcaldesa de Teruel se requirió a la

contratista la continuación de la obra, debiendo acreditar la realidad de la ejecución de las

obras en el plazo de 10 días desde el requerimiento, sin perjuicio de la posibilidad de

imposición por penalidades por demora y, en su caso, la resolución del contrato e

incautación de la garantía definitiva.

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La contratista presentó un escrito de alegaciones, suscrito el día 30 de junio de 2021

por el que se oponía al requerimiento formulado y se interesaba que se acordase la

suspensión total del contrato, en tanto en cuanto no se produzca la remoción de los restos

peligrosos de las líneas de baja y alta tensión, interesando que el tiempo de suspensión se

dedique a la incoación de Expediente de modificación de contrato, o análogo.

Octavo.- La Concejala Delegada de Contratación el 14 de junio de 2021 acordó

instruir un expediente en relación con el incumplimiento de la ejecución de las obras de

construcción e la piscina cubierta de los Planos.

Se elaboró un informe el 13 de agosto de 2021 por el Arquitecto Municipal ?en el

que se concluye, teniendo en cuenta las alegaciones de la contratista, que «la dirección

facultativa y el que suscribe ya se han manifestado en anteriores ocasiones, y podemos

citar los informes de 4 y 8 de junio de 2020 respectivamente, en contra de la suspensión de

las obras. Respecto de la incoación de expediente de modificación del contrato, el que

suscribe conoce que ha habido reuniones entre la dirección facultativa y representantes

técnicos de la empresa constructora para modificar el contrato, teniendo en cuenta los

requisitos que establece la vigente Ley de Contratos del Sector Público y el Pliego de

Cláusulas Administrativas Particular. Dichas reuniones han sido infructuosas porque los

representantes de ?M? .U. no han sabido encajar las modificaciones pretendidas en los

supuestos legales.»

Se añadía que concurría un evidente incumplimiento del plazo de ejecución, pues el

plazo previsto era de 15 meses por lo que, teniendo en cuenta que el Acta de

Comprobación de Replanteo se firmó el 11 de septiembre de 2019, la obra debería haber

finalizado el día 11 de diciembre de 2020, por lo que ya habían transcurrido ocho meses y

dos días desde el final previsto de la obra.

También se hacía referencia al régimen de penalidades, proponiendo una penalidad

diaria de 2.201,32 ?, con el límite del 5% del precio del contrato, excluido IVA, que ascendía

a 183.443,21 ?.

Por último, se señalaba que el artículo 211.1.d) de la Ley de 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante) establecía que es causa de

resolución del contrato la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y

en todo caso, el retraso injustificado por un plazo superior a un tercio del plazo de duración

inicial del contrato. La duración prevista era de 15 meses. Un tercio equivale a 5 meses. Si

la obra debía haber finalizado el 11 de diciembre de 2020, ya había transcurrido el plazo de

un tercio del plazo que exigía la norma para la resolución del contrato por demora por parte

del contratista.

También se elaboró un informe técnico por el Director Facultativo de las obras, de

fecha 23 de agosto de 2021, en el que se decía que:

«la obra está abandonada unilateralmente y bajo su responsabilidad desde el día 27 de noviembre

de 2019 por la empresa ?M?., fecha desde la cual la obra no ha tenido ningún tipo de actividad. No

existe ningún condicionante técnico, económico ni legal para la paralización de las obras y así lo ha

comunicado la dirección facultativa en distintos informes presentados al ayuntamiento. La empresa

constructora ha hecho caso omiso de forma reiterada a las órdenes e instrucciones dadas para que

continuase el ritmo normal de ejecución de la obra. La empresa ?M?, ha suspendido los trabajos a modo

de presión para obtener la redacción de un proyecto modificado que atienda sus necesidades

económicas, punto al cual se ha negado rotundamente la dirección facultativa.

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2- La aparición de la línea eléctrica enterrada no afecta a unidades relevantes del proyecto, las

unidades proyectadas de obra afectadas por la línea eléctrica no afectan en ningún caso en el camino

crítico de la obra ni en la duración ni en el plazo de ejecución de la obra. Ya que la zona afectada es

mínima y permite la ejecución del vaciado de tierras del sótano, cimentación, muros, drenes

perimetrales, soleras, pilares, fondo de piscina, vasos de piscina, etc. Se han aportado distintas

soluciones técnicas por parte de la dirección facultativa encaminadas a reducir el impacto de la

aparición de la línea eléctrica y nunca negándose a abonar los sobrecostes que de ello se puedan

generar, pero según precios, rendimientos y unidades del proyecto aprobado, pero la empresa ?M? ., ha

utilizado este punto para negarse a continuar la obra y utilizarlo a modo de presión contra la dirección

facultativa y contra los intereses del Ayuntamiento de Teruel para obtener mejoras económicas y de

paso, revisar todas aquellas partidas del proyecto de ejecución que le suponen perdidas, para poder

obtener la redacción de un proyecto modificado a su medida con una reducción sustancial de las

calidades del proyecto y un sobrecoste desmesurado, punto al cual se ha negado rotundamente la

dirección facultativa.

3- Según el Plan de Gestión de Residuos presentado por ?M? se indica: 1- Todos los materiales

sobrantes se llevarán a vertedero autorizado. La retirada del material de la obra no reutilizable se llevará

el vertedero de Teruel, con un límite de 5.000 m3, situado a una distancia de 9.1 km. 2- Para el resto de

m3 que se generen, serán retirados por Reciclados de Pirineo y se adjunta la autorización del Gobierno

de Aragón. Este Plan, presentado por la empresa donde indicaban que los residuos serian retirados a

Reciclados del Pirineo, se informó favorablemente por la Dirección Facultativa y fue aceptado por el

Ayuntamiento de Teruel, por lo que Reciclados de Pirineo a solicitud de la empresa será el gestor de

residuos. La ?M? puede presentar un anexo al Plan de Gestión de Residuos para designar un nuevo

gestor de residuos, si lo considera necesario, pero en cualquier caso, siempre sin incrementos de

costes por dicha gestión. Dicho anexo deberá ser informado favorablemente y aceptado nuevamente

por el Ayuntamiento de Teruel.

4.- Valoración de daños y perjuicios ocasionados. Mantenimiento de la obra. Se deberá de

proceder al vallado y cierre de la obra, hasta el periodo de reinicio de los trabajos por la empresa

constructora a designar. (100 metros lineales Vallado provisional de solar compuesto por vallas

trasladables, colocadas sobre bases prefabricadas de hormigón a 18 euros ml, total de 1800 euros).

Nueva licitación. Se deberá proceder a redactar una modificación del proyecto para su licitación, que

excluya las obras ya realizadas, adaptando el proyecto al nuevo presupuesto total. La redacción de este

nuevo proyecto modificado tendrá un coste de 12.500 Euros más IVA que se corresponden con los

honorarios de modificación y redacción del nuevo documento. También hay que hacer constar que al

tiempo que transcurrirá hasta la licitación del nuevo proyecto y la realización de las obras el

presupuesto necesitará adaptarse, procediendo a revisar los precios para que sean reales a esas

fechas. Se estima que el presupuesto deberá de aumentar en un 11 %, resultando pues que el

presupuesto que resta por realizar es de 3.599.400,72 Euro más IVA, esta cantidad resultará en

395.934,07 Euros más IVA El nuevo proyecto deberá aumentar los honorarios de dirección de obra por

el aumento del nuevo presupuesto que alcanza el valor de 6.875 Euros más IVA, correspondientes al 11

% de aumento del nuevo presupuesto. Para que conste a efectos oportunos en Teruel a 23 de agosto

de 2021. Lucas Castellet.?

Por lo tanto, el Director facultativo de las obras y responsable del contrato cuantifica los daños y

perjuicios causados en 417.109,07 Euros ( 1800+ 12.500+ 395.934,07+ 6.875 euros, sin IVA), si bien

hay que señalar que esa cifra podría aumentar en función de los resultados de la nueva licitación de la

obra que se lleve a efecto en su momento.»

Noveno.- Previamente a la adopción del acuerdo de iniciación de la tramitación de la

resolución del contrato, se emitió un informe jurídico y un informe de intervención el día 31

de agosto de 2021.

Décimo.- El día 24 de septiembre de 2021, el pleno del Ayuntamiento, previo

sometimiento del asunto a dictamen de la Comisión Municipal Informativa de Economía y

Hacienda, Contratación y Patrimonio, acordó:

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«PRIMERO.- Tramitar la Resolución del contrato de ?Construcción de la piscina cubierta de Los

Planos?, por incumplimiento culpable del contratista ?M? según los antecedentes y causas que constan

en el presente documento.

SEGUNDO.- Señalar que al amparo de lo establecido en el art. 213.3 de la LCSP procede la

incautación de la garantía depositada para responder de la ejecución del contrato, que asciende a

159.032 ? y además deberá indemnizar al Ayuntamiento en la cantidad de 258.077,07 ? que excede del

importe de la citada garantía (417.109,07-159.032 = 258.077,07), (sin IVA), si bien señala que esa cifra

podría aumentar en función de los resultados de la nueva licitación de la obra que se lleve a efecto en

su momento

TERCERO.- Dar audiencia del presente al contratista y, en su caso, al avalista, durante el plazo de

diez días naturales, para que puedan manifestar su conformidad o su oposición a la resolución del

contrato.

CUARTO.- Se suspende el plazo para resolver del expediente de resolución del contrato hasta la

recepción, en su caso, del informe preceptivo del Consejo Consultivo de Aragón, en caso de que se

formule oposición del contratista, a tenor de lo establecido en el art. 22 de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su apartado d)

?»

Dentro del plazo conferido, ?M? presentó escrito por el que se oponía a «la resolución

del contrato, a la incautación de la garantía y a asumir la indemnización de daños y

perjuicios propuesta.»

Undécimo.- Por el arquitecto Director de la Obra se realizaron dos informes,

fechados los días 11 y 15 de noviembre de 2021, en los que se sostenía la concurrencia de

incumplimiento de obligaciones por la contratista y se valoraban los daños y perjuicios

causados al Ayuntamiento de Teruel.

El Arquitecto municipal emitió el día 29 de noviembre de 2021 un informe en el que

se tenían en cuenta las alegaciones de la contratista y los informes del Director de Obra, y

realizaba diversas consideraciones acerca del replanteo, de las líneas eléctricas

preexistentes y su incidencia sobre la continuidad de las obras, sobre el cumplimiento de los

plazos, y finalmente, se llegaba a la siguiente conclusión:

«El artículo 211.1.d) de la LCSP establece que es causa de resolución del contrato la demora en

el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y en todo caso, el retraso injustificado por un

plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato.

La duración prevista era de 15 meses. Un tercio equivale a 5 meses. Si la obra tendría que haber

finalizado el 11 de diciembre de 2020, ya ha transcurrido el plazo de un tercio del plazo que exige la

norma para la resolución del contrato por demora por parte del contratista.

Señalar por último que las obras de desvío de las líneas eléctricas finalizaron a principios de mayo

y ya han transcurrido más de 6 meses, tiempo superior a un tercio del plazo de duración del contrato.»

El día 9 de diciembre de 2021 se emitió informe por la interventora municipal. En tal

informe manifestó que la propuesta de acuerdo no era preciso que se sometiese a

fiscalización, dado que no generaba derechos u obligaciones de contenido económico, si

bien, realizó diversas precisiones con relación al Impuesto sobre el valor añadido,

concluyendo que «la indemnización no está sujeta al impuesto sobre el valor añadido. Lo

anteriormente expuesto no implica que el Ayuntamiento no pueda y deba reclamar las

cantidades que constituyen su daño y perjuicio incrementadas en el importe del impuesto

sobre el valor añadido. Y ello porque el Ayuntamiento tiene la consideración de consumidor

final a efectos del IVA.»

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Duodécimo.- El día 20 de diciembre de 2021 se realizó un informe jurídico ?

propuesta de resolución por el técnico de contratación del Ayuntamiento de Teruel, en el

cual se alcanzaron las siguientes conclusiones:

«II.- DEMORA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO E INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

PRINCIPAL. De los antecedentes anteriores se desprende que el adjudicatario del contrato, ?M?, se ha

demorado en la ejecución del contrato, incumpliendo de forma flagrante los plazos establecidos y a tal

efecto, el art. 193 de la LCSP establece:

Artículo 193. Demora en la ejecución.

1. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización

del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

2. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la

Administración.

3. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al

cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la

resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por

cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido. El órgano de contratación podrá acordar la

inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las

enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se

considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

4. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del

contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del

mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

5. La Administración tendrá las mismas facultades a que se refieren los apartados anteriores

respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto

en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de

aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.?

En este caso, entendemos que ha habido un incumplimiento del plazo total, un

incumplimiento de la obligación principal del contrato (211.1.f), desatendiendo el contratista los

sucesivos requerimientos de retomar la ejecución de las obras, por lo que, aunque podría optarse por la

imposición de penalidades, acordando la continuidad de la ejecución o por la resolución del contrato,

habida cuenta de que durante los 24 meses transcurridos desde Noviembre de 2019 hasta la

fecha, no se ha apreciado ningún interés ni actuación real para continuar con las obras, sino que

han sido constantes las actuaciones y alegaciones para dilatar el proceso y no ejecutarlas,

incumpliendo las órdenes e instrucciones que se la han ido trasladando de forma reiterada existe un

claro incumplimiento de la obligación principal.

III.- CAUSA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

PRINCIPAL Y EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN. El artículo 211 de la LCSP se refiere a las causas de

resolución del contrato, y, en lo que aquí respecta, dispone:

* Artículo 211. Causas de resolución.

1. Son causas de resolución del contrato:

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. En todo caso el retraso

injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad,

por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles

prórrogas.

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Dictamen n.º 38/2022

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f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato.

En este caso hay un claro incumplimiento de la obligación principal del contrato, porque incluso

cuando aparecieron las líneas de media y baja tensión podría seguir trabajando en la zona no afectada,

según ha quedado acreditado en los numerosos informes técnicos que obran en el expediente y el

mismo contratista admitió expresamente como en su escrito de 27-11-2019 que puede solapar la

realización de algunos trabajos mientras se retira o se desvía la línea eléctrica. Y lo reitera en el escrito

de alegaciones presentado en período de audiencia.

Por otra parte, el art. 212 establece complementando el artículo anterior:

* Artículo 212. Aplicación de las causas de resolución.

1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del

contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se

establezca. ?

2. La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y las modificaciones del contrato en

los casos en que no se den las circunstancias establecidas en los artículos 204 y 205, darán siempre

lugar a la resolución del contrato.

En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable

la circunstancia que diera lugar a la misma.

4. La resolución por mutuo acuerdo solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de

resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria

o inconveniente la permanencia del contrato.

6. En el supuesto de demora a que se refiere la letra d) del apartado primero del artículo anterior,

si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del

5% del precio del contrato, IVA excluido, se estará a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 193.

8. Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo

máximo de ocho meses.?

Y finalmente, el art. 213.3 dispone respecto a los efectos de la resolución, en lo que aquí resulta

aplicable:

* Artículo 213. Efectos de la resolución.

?3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será

incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios

ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

?5. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la

procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese

sido constituida.

6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por las causas

establecidas en las letras b), d), f) y g) del apartado 1 del artículo 211, podrá iniciarse el procedimiento

para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la

terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos

procedimientos. Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y

con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones

de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo

construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de este por

el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que

sirvieron de base para la celebración del contrato.

El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo

que proceda en el plazo de quince días hábiles. Cuando el contratista no pueda garantizar las medidas

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indispensables establecidas en el párrafo anterior, la Administración podrá intervenir garantizando la

realización de dichas medidas bien con sus propios medios, bien a través de un contrato con un tercero.

IV.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y ACLARACIONES SOBRE LAS ALEGACIONES

FORMULADAS.

1.- Reiteración de alegaciones anteriores y valoraciones impropias. El escrito de alegaciones de la

mercantil reitera muchas de las alegaciones que ha venido formulando con anterioridad. Además, utiliza

un tono agresivo, rozando el insulto y unas apreciaciones y acusaciones fuera de lugar, que sobrepasan

los límites de estricta y legítima defensa.

2.- Improcedencia de la valoración de declaraciones de vista judicial, actualmente ?sub judice?,

pendientes de sentencia judicial. Buena parte de las alegaciones se basan en la vista del juicio de 16-

09-2021 sobre el recurso contencioso- administrativo nº 106/2020, que presentó la adjudicataria

instando la suspensión de la ejecución de las obras, concretamente, en UN PROCESO JUDICIAL que

se encuentra SUB JUDICE, PENDIENTE DE VALORACIÓN JUDICIAL Y DE SENTENCIA. Además, no

forman parte del expediente, por lo que no procede considerar palabras o expresiones (sacadas fuera

de contexto y mezcladas con determinadas invenciones y suposiciones capciosas) proferidas, según él,

por testigos o peritos de la parte municipal. Además, el compareciente hace una interpretación, sobre

todo de las manifestaciones del Director Facultativo de las obras y de otros técnicos de la parte

municipal que comparecieron y declararon en el acto. A este respecto hay que decir que LAS

DECLARACIONES PARCIALES QUE REPRODUCE SON SESGADAS E INTERESADAS, SACADAS

FUERA DE CONTEXTO, MEZCLANDO ASPECTOS e INFORMACIONES, para llegar a conclusiones

que distorsionan la realidad.

Sin entrar en las constantes descalificaciones ofensivas que formula a nivel personal contra

personal y técnicos con responsabilidades en el contrato, formula de forma despectiva aseveraciones

improcedentes, que faltan a la verdad.

3.- No hay intención perversa al utilizar la expresión ?baja desproporcionada? en el acuerdo

municipal. En ese sentido manifiesta que no puede obviar EL SESGO PERVERSO DE LA EXPRESIÓN

?BAJA DESPROPORCIONADA? QUE NO SE CORRESPONDE A NINGUNA TERMINOLOGÍA

LEGAL (vid. Art. 149 LCSP) NI DEL PROPIO PCAP.

No hay ningún sesgo perverso ni intención oscura en dicha expresión como pretende defender el

alegante. Aunque la actual Ley de Contratos se refiere a ofertas ?anormalmente bajas?, las expresiones

oferta con BAJA DESPROPORCIONADA, TEMERARIA o ANORMAL son utilizados habitualmente por

la doctrina administrativa de los Tribunales de contratos y Juntas Consultivas de Contratación, por la

doctrina científica y por los órganos jurisdiccionales. Sin ánimo de ser exhaustivos, informes de la

Intervención del INSS o de los Tribunales o Juntas Administrativos de Contratos, como el informe

119/2018 de la JCCA DEL Estado se refiere ?al carácter desproporcionado o anormal de las ofertas?,

?valores anormales o desproporcionados?, ?ofertas desproporcionadas o anormales?, y en numerosos

informes técnicos y jurídicos (ver informe Técnico- Jurídico del Ayuntamiento de Madrid de 31-10-2019).

Aunque la actual LCSP utiliza el término ?oferta anormalmente baja?, el propio Reglamento de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por R. D. 1098/2001, en su art. 67, apartado 2.k,

se refiere a ?las proposiciones temerarias o desproporcionadas? y el art. 85 de la misma norma

reglamentaria se intitula ?Criterios para apreciar LAS OFERTAS DESPROPORCIONADAS O

TEMERARIAS?, que después reitera en los arts. 86 y siguientes. Por lo tanto, el supuesto SESGO

PERVERSO no es tal, sino que esa afirmación intenta confundir, magnificando un aparente error que no

lo es para desacreditar la posición del oponente y esa es la táctica que parece utilizar constantemente a

lo largo de su escrito de alegaciones.

El Reglamento de la LCAP, aprobado por R. D. 1098/2001 es plenamente aplicable al presente

expediente per se, junto con otra normativa de contratación, y a mayor abundamiento, así lo recoge

expresamente la cláusula 55, apartado 1, del PCAP.

3.- Admite la alegante que sí podía seguir los trabajos mientras se retiraba(n) la(s) línea(s). Dice

que en el acuerdo plenario de Septiembre de 2021 se reiteraba que ?el mismo contratista admitió

expresamente ?. que puede solapar la realización de algunos trabajos mientras se retira o se desvía la

línea eléctrica?, LO CUAL ES CIERTO (pág. 3) afirma el propio alegante a continuación y en un párrafo

posterior añade: ??ha presentado propuestas dirigidas A REANUDAR SIQUIERA PARCIALMENTE

LAS OBRAS??. Y más adelante se refiere a ??viabilizar la REANUDACIÓN DE LA OBRA sobre bases

de legalidad.?

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Por lo tanto, admite que las obras estaban paradas, puesto que habla de ?reanudar? y además

admite por enésima vez la posibilidad de ?solapar la realización de algunos trabajos mientras se retiraba

o desviaba la línea eléctrica? y a reanudar ?PARCIALMENTE? las obras. Luego no es cierto, como

afirma en determinados pasajes que no pudiera continuar las obras hasta que se desplazase la línea ni

es cierto tampoco que no podía continuarlas parcialmente, contradiciéndose con sus propias

afirmaciones. Y consta que se ha negado reiteradamente a cumplir el contrato, según se desprende de

los sucesivos antecedentes que obran en los distintos expedientes relacionados con el contrato y que

detalla pormenorizadamente, el Arquitecto Municipal en sus informes y que recoge en el último emitido

el 29- 11-2021.

Y efectivamente, en el acuerdo plenario de 08-04-2020, se hacía constar que, ?sin perjuicio, en su

caso, de la posible prórroga del contrato por causas no imputables al contratista?. Si ha habido causas

extraordinarias como la aparición de las líneas eléctricas, o aumento de volumen de vertidos, no

imputables al adjudicatario, el órgano de contratación siempre ha estado abierto a buscar soluciones a

estos hechos y, en su caso, a la concesión de prórroga del plazo de ejecución.

4.- Inexistencia de arbitrariedad de los actos y acuerdos. Denuncia existencia de irreflexión,

precipitación y arbitrariedad en el acuerdo plenario de 24-09-2021, de iniciación de la ?tramitación de la

resolución del contrato?. Ninguna de tales afirmaciones es cierta. No ha habido precipitación, ya que

previamente al inicio del expediente de resolución se llevaron a cabo actuaciones previas a lo largo de

muchas semanas, consta que ha sido una decisión adoptada después de gran reflexión y EN NINGÚN

CASO ES ARBITRARIA como se afirma, sin que se haya conculcado en absoluto el espíritu del artículo

9 de la Constitución; al contrario, se trata de un acuerdo ampliamente motivado y justificado en hechos

y numerosos informes técnicos que avalan la decisión. ALEGA EXISTENCIA DE ARBITRARIEDAD,

PERO NO ACREDITA NI EXPLICA DONDE ESTÁ LA SUPUESTA ARBITRARIEDAD. Y tampoco hay

actuaciones arbitrarias, ya que todas ellas están basadas en hechos o informes técnicos rigurosos que

sirven de base y fundamento para la adopción de los acuerdos.

5.- Adjudicación a una oferta con baja temeraria previa justificación de la viabilidad. La

adjudicación del contrato se efectuó a la empresa contratista que había formulado una oferta con baja

desproporcionada o con valores anormales (temeraria o desproporcionada en dicción de la legislación

anterior o de la doctrina), aunque justificó la viabilidad de la misma según el informe técnico emitido al

efecto, cuyo contenido fue asumido por la Mesa de Contratación y posteriormente por el órgano de

Contratación, por lo que se le adjudicó el contrato. No se falta a la verdad al efectuar esta afirmación en

contra de lo que dice la alegante.

Además, tras sucesivas y constantes negativas a ejecutar el contrato mencionando los problemas

por aparición de las líneas y filtraciones de agua, la alegante requirió al Ayuntamiento la aprobación de

una modificación del contrato al alza de 2.329.713,97 ? (sin IVA), cantidad desorbitada e injustificada

que suponía un incremento del 73,25% sobre el precio de adjudicación, propuesta que no resultaba

jurídicamente viable, y hubiera perjudicado los derechos e intereses de los demás licitadores y del

interés público general.

Por lo tanto, su oferta estaba incursa en baja anormal o desproporcionada, aunque se aceptó y se

consideró viable la oferta, por lo que se procedió a la adjudicación y casi diez meses después de la

firma del contrato el 18 de julio de 2019, planteó una descomunal e injustificada modificación del

contrato del 73,25% sobre el precio de adjudicación, que, además, hubiera requerido una nueva

licitación. El ayuntamiento no va contra sus propios actos por ello como arguye la compareciente, sino

que únicamente deja constancia y explicación de lo ocurrido.

6.- SOBRE LÍMITES DE VERTIDOS EN EL VERTEDERO MUNICIPAL. La mercantil alega que la

cláusula 35.2 del PCAP dispone que era posible verter 10.454,67 m3 de tierras, previsiones que no se

han cumplido y a continuación afirma con más rotundidad: ?EL PCAP EN LA CLÁUSULA 35.2 LE

ASEGURABA UN VERTEDERO MUNICIPAL CON CAPACIDAD PARA VERTER 10.454,67 M3?.

En realidad el PCAP dispone: ?Se establece UNA PREVISIÓN DE TRANSPORTE A LA

ESCOMBRERA municipal de un volumen ESTIMADO DE 10.454,67 M3?. Por lo tanto, se trataba de

una previsión o estimación, aunque ciertamente, la Ordenanza Fiscal nº 27 limitaba el vertido en la

escombrera a 5.000 m3.

Por supuesto, este error en la estimación no es imputable al contratista y por eso la dirección

facultativa de la obra y el Arquitecto Municipal ofrecieron constantemente su ayuda y colaboración a la

mercantil adjudicataria para buscar soluciones al problema del vertido de escombros, buscando

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alternativas al depósito de los excedentes de la excavación, pero sin imponerlas en ningún caso. Y el

mayor gasto que, en su caso, pudiera generarse por el aumento no previsto de escombros, no era

imputable al contratista, sino a los cálculos o actuaciones municipales. En ningún momento se ha

trasladado al contratista que tuviera que hacerse cargo del gasto añadido, ni consta que fuera necesario

modificar el contrato a tal fin. El Ayuntamiento no fue contra sus propios actos, sino que HIZO UNA

PREVISIÓN o ESTIMACIÓN no acertada, por cuanto había una norma reglamentaria de carácter fiscal

que establecía una limitación no recogida en los informes.

No se ajusta a la verdad la afirmación de que el Ayuntamiento VIENE IMPONIENDO desde que

en el propio PCAP DISPONÍA QUE LA ESCOMBRERA MUNICIPAL tenía una capacidad de 10.454,67

m3 QUE UNILATERALMENTE SE REDUJO A 5.000 M3 al comienzo de la obra. Son afirmaciones

incorrectas, cuyos hechos ya se explican en los apartados anteriores.

7.- Plantea una insistente e innecesaria modificación del contrato. Manifiesta que el Ayuntamiento

no ejecutó los actos administrativos que hubieran permitido la reanudación de la obra, esto es, UNA

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO. No eran necesarias modificaciones del contrato para el tema del

desvío de las líneas eléctricas, que ya se ejecutó en su momento (y su coste era muy bajo); tampoco lo

era para las filtraciones de agua, que el alegante tilda de graves y están resueltas hace tiempo, ni

tampoco para los desajustes en el volumen de escombros a verter. La verdadera modificación que

plantea y concreta económicamente nueve meses y pico después de la firma del contrato es la

anteriormente citada de 2.329.713,97 ? (sin IVA), que suponía un incremento del 73,25% sobre el

precio de adjudicación, totalmente inviable jurídicamente y lo llamativo del caso es que cuando en fase

de licitación se calificó su oferta como baja anormal (o desproporcionada) presentó suficiente

documentación y justificaciones, con amplios análisis de los datos y antecedentes, defendiendo la

viabilidad de su oferta, por lo que la Corporación aceptó que la oferta era viable y más ventajosa,

aunque meses después la mercantil cambia el criterio y aduce que es necesaria una modificación

contractual del 73,25%.

La juez de instancia, en el auto de 05-11-2021 únicamente afirma de forma genérica que PUEDE

CONLLEVAR UNA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO si la obra tuviera un coste mayor del previsto.

Pero esa es una afirmación general, si hipotéticamente fuera necesario; no dispone que haya que

aprobar una modificación del contrato y en este caso no resulta necesaria dadas las cuantías y obras a

adaptar.

El hecho no es que deba aprobarse obligatoriamente una modificación del contrato si no es

necesaria, sino a qué parte corresponde asumir las actuaciones o mayores costes, que cuando no sean

imputables al contratista, no tendrá porqué asumir él tales consecuencias.

8.- No es cierto que el ayuntamiento acordara la suspensión de las obras en verano. Afirma

intencionadamente el compareciente que EL AYUNTAMIENTO DECIDIÓ DE FORMA UNILATERAL Y

SIN CUMPLIR NINGUNA FORMALIDAD conforme a la LCSP LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LAS

OBRAS DURANTE EL PERÍODO ESTIVAL DE 2020 e igualmente, se ha repetido en 2021, si bien esta

vez no se publicó expresamente en la prensa local. El Ayuntamiento, EN NINGÚN MOMENTO

ACORDÓ LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LAS OBRAS ni en 2020 ni en 2021. Las manifestaciones

aparecidas en prensa o en medios de comunicación en 2020, que a veces expresan intenciones o

propuestas no son acuerdos, no manifiestan la voluntad de la Corporación y no constituyen

modificaciones unilaterales del contrato decididas por el Ayuntamiento. Y el alegante sigue insistiendo

en párrafos siguientes, haciéndose una composición imaginaria, de qué hizo el Ayuntamiento, qué

acordó, razones por las que lo hizo, etc.

En el apartado de Penalidades (página 89) vuelve a incidir en que ?COMO HA QUEDADO

ACREDITADO, el? Ayuntamiento de Teruel ACORDÓ UNA SUSPENSIÓN ESTIVAL DE LOS

TRABAJOS para??. Dicha aseveración no ha quedado acreditada de ninguna manera y además

hace una interpretación subjetiva de porqué y para qué se adopta esa supuesta suspensión, que no

acuerda en ningún momento.

9.- Calculo de la indemnización de daños y perjuicios. Se opone a la cuantía de la indemnización

fijada por el Arquitecto Director de las obras y responsable del contrato porque no se ha atenido en su

cálculo a las fórmulas de revisión de precios reguladas por el R. Decreto 1359/2011, errando en su

afirmación, porque la indemnización va dirigida a resarcir los daños ocasionados a la

Administración y no ha lugar a su cálculo mediante fórmulas de revisión de precios, institución

que está prevista precisamente para la revisión de precios que es otra cuestión distinta.

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En este caso, los daños y perjuicios ocasionados han sido valorados por el Director Facultativo de

las obras y responsable del contrato en la cantidad de 417.109,07 Euros ( 1800+ 12.500+ 395.934,07+

6.875 euros, sin IVA), luego al añadir el IVA del 21% a la base, (87.592,90 ?), el importe RESULTANTE

DE LA INDEMNIZACIÓN de daños y perjuicios asciende a de 504.701,97 ?, IVA incluido.

Aunque como se ha indicado hay un error material aritmético involuntario en la suma del último

informe técnico ya que el importe de la base indemnizatoria es de 417.109,07 y no los 415.310,87 ? que

figuran por error de suma, el informe técnico del director de la obra y responsable del contrato, efectúa

una explicación concienzuda y detallada de cada uno de los conceptos que integran la indemnización

de daños y perjuicios.

Sin embargo, acto seguido dice la compareciente que debe ser indemnizada por los daños y

perjuicios que se le hayan irrogado a consecuencia de los hechos acaecidos que desembocaron en una

suspensión de la obra y subsecuentes consecuencias, pero lo formula de una manera genérica y no

cuantifica, ni detalla ni motiva la indemnización que reclama.

10.- No es cierto que las filtraciones de agua y el desvío de líneas no esté solucionado. En el

escrito de alegaciones presentado el día 26 de Octubre de 2021 afirma, refiriéndose al desvío de las

líneas de media y baja tensión y a las ?graves? filtraciones de agua, que no estaban previstas en el

proyecto que NADA DE LO CUAL SE HA PRODUCIDO A ESTA FECHA. Y NO ES VERDAD.

a). El desvío de las líneas eléctricas se finalizó a principios de Mayo de 2021, una vez

llevados a cabo a través de la empresa ENDESA previa redacción del oportuno proyecto técnico, según

consta en los informes técnicos. Y ya en los informes emitidos el 18-12-2019, asumidos por el Pleno en

sus acuerdos, se decía que la aparición de la línea (líneas) no afecta a unidades relevantes del

proyecto y el ayuntamiento asume los costes de desvío, por lo que no supone ningún

sobrecoste para la empresa.

Luego desde 2019 la empresa pudo ir cumpliendo el contrato y ejecutando las obras (con las

medidas cautelares oportunas) y no lo hizo. Y el EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN SE INICIÓ POR

ACUERDO PLENARIO DE 24-09-2021, esto es CASI 5 MESES DESPUÉS DEL DESVÍO DE LAS

LÍNEAS, tras la persistente inactividad del contratista en la ejecución de las obras.

b). Respecto a las filtraciones de agua, en el acta de 6 de Noviembre de 2019, a la que asistió y

prestó su conformidad el representante del contratista ya se hizo referencia a la detección de

fugas/filtraciones de la piscina adyacente y tuberías de abastecimiento de agua a una piscina exterior y

a tres chalets cercanos, así como a un centro comercial. También en los acuerdos plenarios que

recogían el contenido de los informes técnicos, se indicaba que la posibilidad de aparición de agua

ya estaba contemplada en proyecto y las fugas de la piscina tampoco suponen ningún

incremento ni de plazo ni de coste. Y aún así, en su momento ya se llevó a cabo un sistema de

evacuación de aguas por el borde, para dar solución al problema. Y el problema de las tuberías a

viviendas cercanas que afectaban a la piscina, ya quedó solucionado a mediados de 2020 (hace

un año y cuatro meses), sin que eso supusiera ningún impedimento para continuar las obras.

El perito de la adjudicataria, ?, en su informe de 31-08-2020 subrayaba que los motivos por los

que instaban la suspensión del contrato eran: -- La aparición de una Línea de Media Tensión; -- La

aparición de fugas de la piscina municipal adyacente al aire libre ? La aparición de tuberías de

abastecimiento de agua a viviendas, piscina y centro comercial cercano. Y su propio perito reconoce,

en su informe de Agosto de 2020, que la aparición de las tuberías de abastecimiento de agua a

viviendas, piscina y centro comercial cercanos, ya quedaron solucionados en su momento.

A esta fecha todas estas cuestiones están solucionadas, por cuenta y empeño del

Ayuntamiento, sin que haya supuesto ningún sobrecoste para el contratista. Y respecto al vertido

de excedentes de escombros sobre los previstos, en ningún momento se ha exigido que el coste

fuera por cuenta del contratista. Luego todos sus argumentos se caen por su propio peso, ha habido

un reiterado incumplimiento grave del contrato y, en el fondo, parece desprenderse que lo que pretendía

el alegante era la aprobación de una enorme modificación al alza del contrato del 72,25%, sin

justificación real ni base legal para ello.

11.- Sobre la supuesta presentación desordenada de los expedientes y cumplimiento de otros

trámites.- a).Tampoco son ciertas las afirmaciones de la compareciente sobre la supuesta ?presentación

caótica de los expedientes?. Esta cuestión quedó suficientemente justificada y acreditada y la

explicación que se reproduce en el Antecedente XIV: El expediente se inició en formato papel en 2018 y

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Dictamen n.º 38/2022

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posteriormente la gestión devino obligatoria a través de vía electrónica como exigía la normativa y la

regulación municipal interna, con la dificultad de integración que todo ello conlleva; además, las ofertas

de la licitación, documentación y otras actuaciones se presentan a través de la plataforma de contratos

del sector público y también hay que incorporarlas al expediente a través de piezas separadas, ya que

el sistema no permite su integración simultánea, subrayando que la LCSP establece la tramitación

electrónica de los procedimientos de licitación; finalmente, otros documentos, instrucciones, órdenes de

la Dirección Facultativa, responsable del contrato y Unidad Técnica, se gestionan a través de sus libros

y controles, de forma separada del expediente, y se incorporan al expediente original, en este caso, a

través de pieza separada.

b). Falsedad de muchas de las afirmaciones de la representación de ?M?

INFRAESTRUCTURAS. En contra de las afirmaciones incorrectas e interesadas de la empresa,

resulta:

De los informes técnicos emitidos consta acreditado que se efectuó debidamente el replanteo del

proyecto (con actuaciones y gestiones del arquitecto para desmontar la pista polideportiva, mobiliario y

vallado en el solar), la realidad geométrica de la obra y cartografiada y la disponibilidad de los terrenos;

existió una solicitud a ENDESA y contestación de ésta de las condiciones de suministro a la parcela

previamente a la redacción del proyecto, de cuya información y se derivaba que la línea eléctrica

transcurría por una zona pavimentada en hormigón (aunque después en Noviembre de 2019 se

comprobó que no era así); las numerosas actas y gestiones realizadas con ENDESA desde el 31-10-

2019 con participación de la mercantil alegante para solucionar el problema de las líneas, asumiendo la

adjudicataria en distintas ocasiones que se encargaba de gestionar el desvío de las líneas con precios

contradictorios (sin ningún coste para ella) a través de ENDESA y ante el reiterado incumplimiento y

pasividad de la empresa, en julio de 2020 el Ayuntamiento de Teruel adoptó la decisión de efectuar el

encargo directamente.

La excusa de la alegante del grave riesgo de los cables que quedaron enterrados en el terreno es

falsa, ya que dichos cables estaban sin tensión eléctrica (informe del Arquitecto) y no suponían riesgo ni

problema importante para ejecutar las obras. Se concluye que DESDE NOVIEMBRE DE 2019 PUDO

EJECUTAR LAS OBRAS SOLAPÁNDOLAS CON EL DESVÍO DE LAS LÍNEAS, desvío que se demoró

por incumplimiento de los compromisos de la empresa, hasta que en JULIO DE 2020 EL

AYUNTAMIENTO ASUMIÓ LAS GESTIONES PARA EL DESVÍO DE LAS LÍNEAS ELÉCTRICAS y

transcurridos ya siete meses desde que las líneas fueron desviadas y no suponían problema para la

ejecución de las obras, no ha reanudado la ejecución en ningún momento, desoyendo e incumpliendo

todas las órdenes e instrucciones que reiteradamente se le fueron haciendo durante meses y

magnificando la aparición de numerosos problemas materiales, técnicos y legales que no eran tales.

Como antes se ha dicho, el desvío de las líneas eléctricas finalizó a principios de Mayo de 2021 y

el expediente de resolución del contrato se inició el 24 de septiembre de 2021, casi 5 meses

después.

(?)

VI.- EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO CULPABLE. De conformidad con

lo determinado en el citado art. 213.3 de la LCSP y abundante doctrina administrativa dictada al efecto,

la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista conlleva la incautación de la

garantía constituida y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados del importe de la garantía

incautada.

En este caso, los daños y perjuicios ocasionados han sido valorados por el Director Facultativo de

las obras y responsable del contrato en la cantidad de 417.109,07 Euros (1800+ 12.500+ 395.934,07+

6.875 euros, sin IVA), por lo que, añadido el IVA, el importe total de la indemnización es de 504.701,97

?, en cuanto que el Ayuntamiento es consumidor final, según se hace constar en el informe de

Intervención.

Por todo lo expuesto, vistos los antecedentes del expediente, las alegaciones y observaciones

formuladas, se emite el PRESENTE INFORME JURÍDICO PARA SU ELEVACIÓN AL CONSEJO

CONSULTIVO DE ARAGÓN, junto con el expediente de resolución del contrato (en el seno del

expediente nº 2580/2021) y todo el expediente completo anterior, desde la aprobación del proyecto

técnico y aprobación del expediente de contratación (nº 2052/2018) , al haberse formulado oposición

del contratista a la resolución del contrato y, en su caso, posteriormente a la emisión del dictamen

del Consejo Consultivo de Aragón, proponer al Pleno del Ayuntamiento, previo sometimiento del asunto

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a dictamen de la Comisión Municipal Informativa de Economía y Hacienda, Contratación y Patrimonio,

la adopción de los siguientes acuerdos:

PRIMERO.- Acordar la Resolución del contrato de ?Construcción de la piscina cubierta de Los

Planos?, por incumplimiento culpable del contratista ?M? INFRAESTRUCTURAS Y MEDIO AMBIENTE,

S.A. (?M?), según los antecedentes y causas que constan en el presente documento.

SEGUNDO.- Señalar que al amparo de lo establecido en el art. 213.3 de la LCSP procede la

incautación de la garantía de 159.032 ? depositada por la adjudicataria para responder de la

ejecución del contrato, y además, deberá indemnizar al Ayuntamiento en la cantidad de

345.669,97 ? que excede del importe de la citada garantía (504.701,97- 159.032= 345.669,97).

Salvado el error material de la suma del informe, la base correcta es de 417.109,07 Euros, e incluido el

impuesto, como consumidor final el Ayuntamiento, el importe total de la indemnización asciende a la

cantidad de 504.701,97 ?.

TERCERO.- Concedida audiencia previa al contratista y al avalista, durante el plazo de diez días

naturales, para manifestar su conformidad u oposición a la resolución del contrato, el contratista

presentó las alegaciones indicadas, oponiéndose a la resolución del contrato, a la incautación de la

garantía y a asumir la indemnización de daños y perjuicios estimada. El avalista no se ha opuesto ni ha

presentado ningún tipo de alegaciones.

CUARTO.- Queda suspendido el plazo para resolver del expediente de resolución del contrato

hasta la recepción, en su caso, del dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de Aragón, al haberse

formulado oposición del contratista, a tenor de lo establecido en el art. 22 de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su apartado d)

que dice expresamente:

?d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración,

por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del

informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá

exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado,

proseguirá el procedimiento.?

QUINTO.- Dar traslado del expediente de resolución del contrato y del presente informe

jurídico e informe de Intervención Municipal al Consejo Consultivo de Aragón, según lo

establecido en la Ley aragonesa 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, al haberse

formulado oposición por parte del contratista. Asimismo, se deberá enviar también todo el expediente

completo de contratación- licitación anterior del contrato de construcción de la piscina (pliegos de

condiciones, informes, trámites de licitación, acuerdos de adjudicación, etc.) para que el Consejo

Consultivo disponga de todos los antecedentes previos que le permitan la emisión del correspondiente

dictamen.

Este es el informe jurídico que emite el funcionario que suscribe y eleva a la superior

consideración de la Corporación y, del Consejo Consultivo de Aragón, y que somete a cualquier otro

mejor fundado en derecho.»

Décimotercero.- El 14 de enero de 2022 tuvo entrada en el registro del Consejo

Consultivo de Aragón una solicitud de Dictamen efectuada por la Consejera de Presidencia

y Relaciones Institucionales con relación al procedimiento de resolución del contrato de

suministro al que se refieren los Antecedentes.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 38/2022

17

I

Competencia del Consejo Consultivo de Aragón

1 Entre las competencias que tiene asignadas el Consejo Consultivo de Aragón, se halla la de

ser consultado preceptivamente en la «resolución de los contratos administrativos cuando se

formule oposición por parte del contratista» (cfr. arts. 15.8 de la Ley 1/2009 de 30 de marzo,

del Consejo Consultivo de Aragón y 13 y 19 del Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por

el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo

de Aragón).

2 En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al artículo 20.1 de

la Ley 1/2009, que establece la competencia residual de esta segunda en aquellos asuntos

no atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley.

II

Procedimiento

3 En primer lugar, debemos referirnos a las consideraciones de orden formal que presenta el

expediente remitido en relación a lo previsto en el ordenamiento jurídico aplicable. Es el art.

109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre -y vigente aun cuando haya cambiado la Ley

que dio origen a este Reglamento- el que trata de esta cuestión exigiendo para la resolución

de los contratos las siguientes actuaciones:

«a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la

garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.»

III

Plazo

4 Continuando con las consideraciones formales debemos tratar brevemente de la cuestión

del plazo del procedimiento de resolución contractual.

5 En este punto, hemos de recordar que el artículo 13 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de

medidas en materia de contratos del Sector público de Aragón, en la versión vigente al inicio

de la tramitación del procedimiento, indica lo siguiente:

«Plazo para resolver los procedimientos de resolución contractual.

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 38/2022

18

El plazo para resolver y notificar los procedimientos de resolución de los contratos celebrados por las

entidades que, a efectos de contratación, tengan la consideración de Administraciones Públicas, será el

que establezca la legislación básica en materia de contratación pública y, en defecto de regulación, ocho

meses contados desde la fecha en la que el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista,

acuerde la incoación del procedimiento de resolución.»

6 Teniendo en cuenta la fecha de inicio del expediente 24 de septiembre de 2021, y la

suspensión del procedimiento acordada (si se notificó correctamente) no han transcurrido

aún los ocho meses que darían, en su caso, lugar a la caducidad, sin que la previa

declaración impida que se pueda tramitar un nuevo expediente.

IV

Régimen jurídico de aplicación a la resolución del contrato

7 En cuanto al régimen jurídico de aplicación al contrato, hemos de tener en cuenta que, con

arreglo a lo previsto en su disposición final decimosexta, la LCSP entró en vigor a los cuatro

meses de su publicación, esto es, el día 9 de marzo de 2018, por lo que teniendo en cuenta

que el contrato se adjudicó el 24 de mayo de 2019 sin duda es de aplicación al caso.

V

Causas de resolución

8 Con relación a las causas de resolución, hemos de señalar que en la parte final de la

propuesta de resolución, en la que se incluyen los acuerdos que se propone adoptar al

pleno del Ayuntamiento no se hace referencia al precepto concreto en el que se basa la

resolución del contrato.

9 No obstante, de los antecedentes y consideraciones jurídicas se desprende que la

resolución del contrato se plantea por dos causas, que expresamente se mencionan en tal

propuesta, y que, atendiendo a los hechos, están claramente vinculadas:

10 Por un lado, la causa contemplada en el artículo 211.1 d) de la LCSP, que es la «d) La

demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. En todo caso el retraso

injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier

actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato,

incluidas las posibles prórrogas.»

Por otro lado, la contemplada en el apartado f), que es «el incumplimiento de la obligación

principal del contrato.»

11 De los informes obrantes en el expediente se desprende que la controversia se plantea

porque, según el criterio de la contratista, atendiendo a las circunstancias contempladas tras

el acta de comprobación de replanteo, era preciso suspender totalmente los trabajos.

12 Considera la Administración, sin embargo, que era perfectamente posible la continuación,

dado que tales circunstancias no impedían una ejecución parcial, que podría ser compatible

con la tramitación de una modificación del contrato, que permitiese, paralelamente, el

avance de los trabajos. Así se refleja tanto en la propuesta de resolución, emitida por el

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 38/2022

19

técnico de contratación del Ayuntamiento de Teruel, como en los numerosos informes

realizados por Director del Servicio de Arquitectura y por la Dirección Facultativa, cuyo

contenido, que hemos transcrito ampliamente en los Antecedentes de este Dictamen damos

por reproducido.

13 Es más, durante la instrucción del expediente, además de esa posible ejecución parcial, se

pone de relieve que la Administración solventó los problemas suscitados por la línea de alta

tensión, pese a ello, la contratista no reanudó los trabajos, habiendo transcurrido más de

seis meses desde de que se solventaron tales incidencias, sin que ?M? reanudase los

trabajos. En efecto, el Arquitecto Municipal en su informe de 10 de junio de 2021 destacó

que el 26 de marzo de 2021 se iniciaron las obras de desvío de sendas líneas eléctricas de

baja y las de media tensión el pasado martes 27 de abril de 2021. Tales obras finalizaron a

principios del mes de mayo de 2021, desapareciendo el principal problema que invocaba la

contratista para continuar las obras y por tanto la ejecución del contrato, sin que, pese a ello,

las reanudase.

14 Teniendo en cuenta que la obra está materialmente abandonada desde noviembre de 2019,

que ha transcurrido un plazo superior al tercio prevista para la conclusión de la obra, resulta

evidente que concurren las dos causas de resolución que se ponían de manifiesto en la

propuesta de resolución.

15 En este punto, hemos de destacar también que, pese a la contratista solicitó una medida

cautelar al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Teruel para que amparase la

suspensión total de la obra, este órgano jurisdiccional la denegó por lo que, no solo por la

presunción de mayor objetividad de los informes de la Administración, sino también por el

principio de ejecutividad de los actos administrativos, se concluye que la suspensión de la

contratista carecía de cualquier amparo, por lo que procede informar a favor de la resolución

del contrato por las causas expuestas.

VI

Incautación de la garantía y demás efectos de la resolución

16 Procede la incautación de la garantía, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 213.3

de la LCSP que dispone que «cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable

del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la

Administración de los daños y perjuicios ocasionados que excedan del importe de la

garantía incautada.»

17 En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, una vez resuelto el contrato procede

que se determinen por la Administración en expediente en el que se dé audiencia a la

contratista, con arreglo a lo previsto en el artículo 103 del Reglamento general de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre, que dice que «en los casos de resolución por incumplimiento culpable del

contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a

cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo,

atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los

mayores gastos que ocasione a la Administración».

18 Asimismo, debemos destacar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase, por todas,

la Sentencia de 9 de diciembre de 1980) «exige al que pretende hacer efectivo tal derecho

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 38/2022

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que acredite la existencia real y efectiva de los daños, pues sólo podrán ser tomados en

consideración aquellos perjuicios efectivos sufridos que estén suficientemente demostrados

por cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente hipotéticos de

resultados posibles pero no seguros».

19 Teniendo en cuenta lo anterior, no procede en este momento que este órgano consultivo se

pronuncie sobre la pretensión indemnizatoria contenida en el punto segundo de la propuesta

de resolución, que asciende a un total de 504.701,97, pues consideramos que la valoración

de los daños (que incluye el vallado de seguridad, el proyecto modificado, el incremento de

los precios de construcción y los honorarios de la dirección) no se encuentra

fehacientemente acreditada, por lo que deberá dilucidarse en un procedimiento

contradictorio a celebrar entre el Ayuntamiento de Teruel y la entidad contratista.

En virtud de las consideraciones que anteceden, el Consejo Consultivo de Aragón

emite el siguiente DICTAMEN:

Que, se informa favorablemente la propuesta de resolución en cuanto a la

concurrencia de las causas de resolución del contrato consistentes en el incumplimiento del

contratista de la obligación principal y en la demora en el cumplimiento de los plazos por

parte de la contratista con imputación de culpa a la contratista ?M?. y, por lo tanto,

incautación de la garantía.

Zaragoza, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.