Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 38/2017 de 27 de febrero de 2017

Cuestión

Consulta efectuada por el Consejero de Hacienda y Administración Pública sobre los problemas surgidos durante la celebración de las pruebas selectivas

para cubrir 133 plazas del Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Contestacion

Número Expediente: 25/2017

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia: Consultas

Consejo Consultivo de Aragón

1

DICTAMEN Nº 38 / 2017

Excmo. Sr. D. Ramón SALANOVA ALCALDE

Presidente.

Ilmo. Sr. D. Antonio EMBID IRUJO

Ilmo. Sr. D. Juan GARCÍA BLASCO

Ilmo. Sr. D. Carlos NAVARRO DEL CACHO

Ilmo. Sr. D. Juan Fco. SÁENZ DE BURUAGA y MARCO

La Comisión del Consejo

Consultivo de Aragón, con

asistencia de los Consejeros que al

margen se expresa, en reunión

celebrada el día 27 de febrero de

2017, emitió el siguiente Dictamen:

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente relativo a

la consulta respecto a las pruebas selectivas para cubrir 133 plazas del Cuerpo Auxiliar de la

Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

De los ANTECEDENTES resulta :

Primero .- Con fecha 10 de febrero de 2017 tuvo entrada en el Registro del Consejo

Consultivo de Aragón, escrito remitido por el Consejero de Hacienda y Administración

Pública del Gobierno de Aragón de fecha 9 de febrero de 2017 (registro de salida en el

Departamento citado de 9 de febrero de 2017) por el que se formula consulta a este órgano

basándose en lo previsto en el art. 16.2 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo

Consultivo, y en relación a un asunto (los problemas surgidos durante la celebración de

unas pruebas selectivas para cubrir 133 plazas del Cuerpo Auxiliar de la Administración de

la Comunidad Autónoma de Aragón) en el que, se señala, se cumplirían las condiciones de

especial trascendencia o repercusión que el citado artículo establece para fundamentar la

posibilidad de que se formulen consultas al Consejo Consultivo. El Consejero señala en su

escrito cuáles serían las características que harían que en el asunto referido existieran tales

razones. Son las siguientes:

?- Se refiere al desarrollo de un proceso selectivo, que afecta a un importante número de personas las

cuales han presentado los correspondientes recursos administrativos alegando lo que procede en

defensa de sus derechos e intereses.

- Durante el desarrollo del proceso selectivo se ha producido la dimisión o renuncia de todos los

miembros del Tribunal Calificador (excepto uno) inicialmente designados por el Director General de

Función Pública y Calidad de los Servicios y se ha procedido a la designación de nuevos miembros.

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- En el desarrollo del proceso selectivo se han adoptado dos Acuerdos del Tribunal Calificador

referentes a la calificación del primer ejercicio de la oposición. Estos dos Acuerdos de contenido

diferente han sido adoptados por el mismo Tribunal Calificador pero con diferente composición.

- El criterio adoptado por el primer Acuerdo del Tribunal Calificador, ha sido igualmente adoptado por

Tribunales de selección en otros procesos selectivos desarrollados en la Administración de la

Comunidad Autónoma de Aragón.

- La convocatoria de las 133 plazas se ha efectuado en ejecución de una oferta complementaria de la

Oferta de empleo público de 2007 y 2001, aprobada mediante Decreto-ley 1/2014, de 9 de enero,

del Gobierno de Aragón, para ejecutar las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 y del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 10

de febrero de 2012.

- La cobertura del número de plazas convocadas, 133, depende de la interpretación de las bases de

la convocatoria respecto de la calificación del primer ejercicio de la oposición. La interpretación

efectuada por el Tribunal Calificador en el primero de los Acuerdos posibilita que puedan continuar

el proceso selectivo 379 aspirantes y la interpretación efectuada en el segundo de los Acuerdos

posibilita que puedan continuar el proceso selectivo 32 aspirantes.

- La cobertura definitiva de la totalidad de las plazas que pudieran quedar desiertas pudiera verse

afectada por los límites de la tasa de reposición que se establecen anualmente en la Ley de

Presupuestos del Estado.

- Algunos de los recurrentes han solicitado en sus recursos de alzada que se efectúe consulta al

Consejo Consultivo sobre este tema. Además, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, en

su informe de 3 de febrero, también considera que, de manera excepcional, atendiendo a la

repercusión del asunto que se analiza y por las dudas que pudiera surgir tras su lectura, se podrá

solicitar informe al Consejo Consultivo. ?

Segundo .- Pues bien, tras todo ello el escrito del Consejero resume de la siguiente

forma los antecedentes del supuesto sometido a consulta:

?Por Resolución de 8 de junio de 2015, del Director General de la Función Pública y Calidad de

los Servicios, se convocaron pruebas selectivas para cubrir 133 plazas del Cuerpo Auxiliar de la

Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Auxiliar Administrativa, Auxiliares

Administrativos (BOA nº 121, de 26 de junio de 2015).

La base 5 de la convocatoria determina la siguiente facultad del Tribunal de selección.

?5.4. El Tribunal resolverá todas las cuestiones derivadas de la aplicación de las bases de esta

convocatoria durante el desarrollo de las pruebas selectivas.?

La calificación del primer ejercicio de la oposición se establece en el apartado 8 de las bases

de la convocatoria que señala lo siguiente:

?8.1. El primer ejercicio de la oposición se calificará de 0 a 30 puntos, valorándose la primera parte de 0

a 10 puntos, y la segunda parte de 0 a 20 puntos, y será necesario alcanzar como mínimo 5 puntos en la

primera parte y 10 puntos en la segunda parte para superarlo y pasar al siguiente.?

Con fecha de 28 de abril de 2016, con carácter previo a la realización del primer ejercicio de la

oposición, el Tribunal Calificador adopta el acuerdo de informar a los opositores que el ejercicio de tipo

test estará compuesto por 75 preguntas, de las cuales 25 corresponderá a la primera parte y 50 a la

segunda parte . Este acuerdo se encuentra dentro de las posibilidades que ampara la convocatoria, ya

que en ésta se indica que el primer ejercicio de la oposición constará de un máximo de 90 preguntas.

También se acuerda que las contestaciones erróneas se valorarán negativamente y restarán cada

una de ellas el valor de una contestada correctamente.

El primer ejercicio de la oposición se realiza el día 19 de junio de 2016.

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Teniendo en cuenta la dificultad del ejercicio, el bajo número de aspirantes presentados y la

valoración negativa de las respuestas incorrectas, el Tribunal Calificador de dicho proceso selectivo

adoptó el siguiente Acuerdo con fecha de 4 de julio de 2016 :

?Segundo: De acuerdo con la base 8.1 de la resolución de 8 de junio de 2015, del Director General de

la Función Pública y Calidad de los Servicios, que determina que será necesario alcanzar como mínimo 5

puntos en la primera parte y 10 puntos en la segunda parte para superar el primer ejercicio y pasar al siguiente,

se acuerda.

La puntuación directa neta de las dos partes del primer ejercicio se calcula conforme a la siguiente

fórmula: ?A-E? (siendo ?A? el número de aciertos y ?E? el número de errores). Las preguntas no contestadas no

se consideran y las contestaciones erróneas se valoran negativamente con el valor de la contestación correcta.

a) Parte primera del ejercicio: Se acuerda que la puntuación directa neta de 8 corresponde con la

calificación de 5 puntos, siendo la puntuación neta de 25 equivalente a la calificación de 10

puntos.

b) Segunda parte del ejercicio: Se acuerda que la puntuación directa neta de 16 corresponde con

la calificación de 10 puntos, siendo la puntuación directa neta de 50 equivalente a la

calificación de 20 puntos.

Tercero: Informar a los aspirantes que con fecha 29 de junio se ha solicitado al Servicio de Informática

y Comunicaciones de la Universidad de Zaragoza la lectura y tratamiento de los exámenes con lectura óptica,

que tendrá lugar a partir de la fecha del presente acuerdo?.

El Tribunal Calificador , ante la presentación de recursos de alzada contra el acuerdo adoptado el

4 de julio, manifestando que este acuerdo supone una vulneración de la discrecionalidad técnica de los

Tribunales de selección y que se aparte (sic) de lo señalado en las bases, solicita informe con fecha de

21 de julio de 2016 al Instituto Aragonés de Administración Pública.

Debe tenerse en cuenta que dichos recursos de alzada no han sido tramitados como tales

recursos de alzada, ni tampoco se han dado traslado de los mismos al resto de afectados ni resuelto

expresamente. (Esta circunstancia también se ha puesto de manifiesto en alguno de los recursos de

alzada interpuestos ante el Acuerdo de 28 de octubre de 2016).

Además, en algún supuesto no solamente se ha cuestionado la calificación como de ?Alegación? a

los recursos de alzada que se interpusieron contra el Acuerdo de 4 de julio y la falta de resolución de los

mismos, sino que también han solicitado que se certifique el silencio administrativo que se ha producido.

En su petición de informe el Tribunal Calificador manifiesta que el acuerdo de 4 de julio no vulnera

lo establecido en las bases de la convocatoria. Asimismo señala el Tribunal que el acuerdo adoptado y

publicado genera expectativas en 379 ?números de plicas de la hoja de respuestas?, es decir, de

personas que habrían superado el primer ejercicio y expone que se ha adoptado el acuerdo de 4 de julio

conforme a derecho y conforme al criterio de otros Tribunales de selección que legitiman su

discrecionalidad técnica. Solicita en su petición que se tengan en cuenta estos aspectos en el informe

que se solicita.

Con fecha de 16 de septiembre de 2016, el Servicio de Régimen Jurídico de la Dirección

General de Función Pública emite informe al respecto, al haberle hecho la consulta correspondiente el

Instituto Aragonés de Administración Pública. Este informe señala el carácter no vinculante del mismo y

concluye lo siguiente: ?parece aconsejable la no aplicación del contenido de los apartados a) y b) del

segundo acuerdo adoptado por el Tribunal Calificador en su sesión de 4 de julio de 2016, debido a las

consecuencias que puedan derivarse de un hipotético pronunciamiento judicial en el mismo sentido que

los precedentes.?

A la vista del informe del citado (sic) informe los miembros del Tribunal Calificador, excepto uno,

presentan su renuncia y por Resolución de 30 de septiembre de 2016 del Director General de

Función Pública y Calidad de los Servicios, se modifica la composición del Tribunal Calificador.

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Por Acuerdo de 18 de octubre de 2016 del Tribunal calificador, se acuerda dejar sin efecto el

punto segundo del Acuerdo de 4 de julio de 2016 del Tribunal calificador de las pruebas selectivas,

anteriormente expuesto.

Además de dejar sin efecto el Acuerdo anterior, con fecha de 18 de octubre el Tribunal acuerda lo

siguiente:

?De conformidad con lo establecido en la Base 8 de la convocatoria, declarar que han aprobado el

primer ejercicio los opositores cuya calificación es de al menos 5 puntos en la primera parte del ejercicio y 10

puntos en la segunda parte del ejercicio y en consecuencia publicar la lista de los candidatos que igualan o

superan esa puntuación identificados por su número de plica?.

En aplicación del criterio adoptado con fecha de 18 de octubre, el Tribunal Calificador, mediante

acuerdo adoptado en fecha 28 de octubre de 2016, hace público el nombre de los 32 aspirantes que

han superado el primer ejercicio de la oposición.

Contra el acuerdo del 18 de octubre de 2016 adoptado por el Tribunal Calificador se presentan

recursos de alzada por los afectados por la nueva decisión, fundamentalmente por aspirantes que, según

manifiestan, podrían encontrarse dentro de los 379 aspirantes que habrían superado el primer ejercicio si

se hubiera mantenido el criterio del acuerdo de 4 de julio.

Los recursos interpuestos contra el citado Acuerdo, en síntesis, alegan defectos de forma, como la

falta de motivación del acuerdo, que se ha dejado sin efecto el acuerdo anterior sin realizarse el

correspondiente procedimiento administrativo de revisión de actos y también manifiestan que el acuerdo

de 4 de julio no suponía una contradicción con lo señalado en las bases de la convocatoria y que esa

decisión forma parte de la discrecionalidad técnica de los Tribunales de Selección.

Asimismo, la mayoría de los recurrentes han solicitado la suspensión del Acuerdo de 18 de

octubre de 2016, al entender que concurren las circunstancias previstas en el artículo 117 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Con fecha de 25 de noviembre de 2016, se emite informe de la Secretaría General Técnica de

Hacienda y Administración Pública sobre la procedencia de atender a la suspensión solicitada.

De conformidad con el mencionado informe y atendiendo a la petición de suspensión solicitada por

75 de los recurrentes que interponen recursos de alzada contra el Acuerdo de 18 de octubre de 2016, del

Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo Auxiliar de la Administración de

la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Auxiliar Administrativa, Auxiliares Administrativos, mediante

Orden del Consejero de Hacienda y Administración Pública de fecha 28 de noviembre de 2016 se

ha resuelto lo siguiente:

?Suspender provisionalmente la ejecución del Acuerdo de 18 de octubre de 2016 del Tribunal

Calificador de las pruebas selectivas, para ingreso en el Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Comunidad

Autónoma de Aragón, Escala Auxiliar Administrativa, Auxiliares Administrativos, convocadas por Resolución de

8 de junio de 2015, del director General e la Función Pública y Calidad de los Servicios y, en consecuencia, el

proceso selectivo, hasta la resolución conforme a derecho de los recursos de alzada interpuestos en el

procedimiento.?

Esta Orden ha sido objeto de varios recursos de reposición por algunos de los afectados en el

procedimiento selectivo.

Con fecha de 23 de diciembre de 2016, se solicita informe por el Consejero de Hacienda y

Administración Pública a la Dirección General de Servicios del Gobierno de Aragón, el cual se emite

con fecha de 3 de febrero de 2017.

En este informe de manera resumida se concluye lo siguiente: que el Tribunal Calificador puede

modificar el contenido del Acuerdo de 4 de julio de 2016 sin acudir a un procedimiento de revisión de

oficio o declaración de lesividad y que debería levantarse la suspensión del proceso selectivo al ser

conforme a derecho el Acuerdo de 28 de octubre de 2016 del tribunal calificador y continuar el proceso

selectivo, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar informe al Consejo Consultivo, dada la repercusión del

asunto.

Finalmente, hay que poner de manifiesto que en virtud del derecho de acceso a la información, en

los últimos meses algunos de los recurrentes han solicitado copias de las Actas adoptadas por el Tribunal

Calificador en otros procesos selectivos en los que, con una redacción de bases reguladoras idénticas o

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similares al supuesto descrito, se han adoptado criterios de calificación y de determinación de una nota

de corte, en el mismo sentido que el Acuerdo de 4 de julio de 2016. ?

Con ello concluye la narración de los antecedentes de hecho que figuran en la

consulta.

Tercero .- Y a continuación se formula la consulta en los siguientes términos:

?A la vista de los antecedentes que se han expuesto resumidamente y de toda la documentación

obrante en el expediente administrativo y que se acompaña al presente escrito y al objeto de poder

resolver conforme a derecho los recursos presentados y poder finalizar el procedimiento selectivo con la

mayor seguridad jurídica, se solicita que se emita Dictamen sobre las siguientes cuestiones:

1º) Respecto al contenido de los Acuerdos y las bases de la convocatoria.

Teniendo en cuenta lo señalado en las bases 5 y 8 de la convocatoria del proceso selectivo se

plantea si podría considerarse conforme a lo que dictan las bases de la convocatoria el Acuerdo adoptado

por el Tribunal Calificador con fecha 4 de julio de 2016 sobre la calificación del primer ejercicio de la

oposición, en atención a la discrecionalidad técnica de los Tribunales y las facultades interpretativas del

Tribunal Calificador o bien debe procederse a una calificación según la interpretación literal de la base 8

tal y como se ha efectuado en el Acuerdo adoptado por el Tribunal Calificador de fecha 18 de octubre de

2016.

Se vuelve a reiterar la consulta que se realizó a la Dirección General de Servicios Jurídicos, ya

que, a pesar de la manifestación que realiza la Letrado en su informe (páginas 3 y 6 del informe), las

bases de la convocatoria no fijan el aprobado o el ?5? de la primera parte en 12,5 puntos y el aprobado o

el ?5? de la segunda parte en 25, sino lo siguiente:

?8.1. El primer ejercicio de la oposición se calificará de 0 a 30 puntos, valorándose la primera parte de 0

a 10 puntos, y la segunda parte de 0 a 20 puntos, y será necesario alcanzar como mínimo 5 puntos en la

primera parte y 10 puntos en la segunda parte para superarlo y pasar al siguiente.?

Es una cuestión determinante, por lo tanto, la de valorar si el número de preguntas del primer

ejercicio y su calificación se adecua a las bases de la convocatoria. Analizando el número de preguntas

del primer ejercicio (78), parece en principio correcto porque la convocatoria permite un máximo de 90.

En cuanto a la penalización de las contestaciones erróneas, también parece correcto ya que la

convocatoria establece que se valorarán negativamente. Al no haber establecido la convocatoria el

procedimiento de valoración negativa, parece adecuado que lo realice el Tribunal al establecer que las

preguntas (sic) contestadas no se consideran y que las contestaciones erróneas se valoran

negativamente con el valor de una contestación correcta.

La duda interpretativa se plantea poniendo en relación la decisión del Tribunal de elegir el número

de 75 preguntas (25 en la primera parte y 50 en la segunda) con la manera de calificarlas que señala la

base 8 de la convocatoria.

Si atendemos a una interpretación literal del precepto y a la conclusión de que el 5 se corresponde

con la mitad de las preguntas contestadas correctamente (preguntas netas, ya que cada contestación

errónea resta una contestación correcta), resulta matemáticamente imposible alcanzar el mínimo de 5

puntos. Así la mitad de 25 preguntas da un resultado de 12,5 y si ese resultado entendemos que

corresponde con un 5, resulta evidente que es imposible de obtenerlo. Dicho de otra manera, esa

interpretación literal del precepto de que el 5 se corresponde con la mitad de las preguntas supone

efectuar una valoración de 0,4 por pregunta (10 dividido por 25) y matemáticamente es imposible así

alcanzar un 12,5 que sería la correspondencia con el 5.

2º) Respecto a si los recursos de alzada interpuestos contra el Acuerdo de 4 de julio de 2015

deben calificarse jurídicamente como de ?alegaciones? y no son susceptibles de recurso de alzada o bien

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si deben ser calificados como actos de trámite cualificados ya que determinan la imposibilidad de

continuar el procedimiento y producen indefensión.

3º) Respecto al Acuerdo del Tribunal Calificador de 28 de octubre de 2016 . Si resulta conforme a

derecho este Acuerdo que ?deja sin efecto el punto segundo del Acuerdo de 4 de julio de 2016?, sin

realizar ningún procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad.?

Cuarto .- Concluye el escrito de formulación de la consulta indicando que ?debido a

que el procedimiento selectivo actualmente se encuentra suspendido y que resulta de

especial interés proceder a la finalización del mismo con el mayor nivel de garantías y de

seguridad jurídica para los afectados en este procedimiento, que el dictamen se emita con

carácter urgente, de conformidad con lo previsto en el artículo 23.2 de la Ley 1/2009, de 30

de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón?.

Se acompaña la petición de consulta con una voluminosa documentación precedida de

un índice.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

DE LA COMPETENCIA DEL CONSEJO CONSULTIVO

La consulta planteada por el Consejero de Hacienda y Administraciones Públicas se

fundamenta en el art. 16.2 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de

Aragón. Tal precepto indica que:

?Podrá recabarse el dictamen del Consejo Consultivo de Aragón sobre cualquier otro

asunto no incluido en el apartado anterior (que es el que se refiere a las materias en las que

cabe solicitar dictamen a título facultativo) cuando, por su especial trascendencia o repercusión,

el órgano consultante lo estime conveniente?.

El escrito de solicitud hace referencia de una forma suficientemente fundamentada a

las razones de especial trascendencia o repercusión que, en opinión del órgano consultante,

fundamentan su petición y que, a juicio de este Consejo Consultivo, son suficientes para

demostrar que nos encontramos ante un asunto de especial trascendencia o repercusión.

Especial trascendencia o repercusión que la tiene tanto en el ámbito interno de la

Administración Pública de la Comunidad Autónoma como en el plano puramente social,

dadas las numerosas personas que están afectadas por el problema planteado. Es por ello

que el Consejo Consultivo va a emitir el dictamen solicitado.

También se solicita por el Consejero de Hacienda y Administraciones Públicas la

emisión urgente del Dictamen por este Consejo Consultivo con fundamento en lo previsto en

el art. 23.2 de la Ley 1/2009, petición a la que se accede.

La competencia para emitir este Dictamen, en función de lo previsto en los arts. 19 y

20 de la Ley 1/2009, corresponde a la Comisión.

Consejo Consultivo de Aragón

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II

DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO QUE RECOGE EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO VIGENTE PARA EL PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA

ANTE EL CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN.

En una materia como la que se trata, la referencia al cumplimiento de los trámites

formales, o sea, a las cuestiones de competencia y procedimiento, tiene, al contrario de lo

que suele suceder en el resto de los dictámenes cuya competencia de emisión corresponde

a este Consejo Consultivo, una importancia que necesariamente es de tono menor. En

efecto: en el caso de las consultas sobre asuntos de interés del Presidente o de los

Consejeros, no hay ningún procedimiento previo que haya debido ser seguido o respetado

por el órgano de la administración activa que se ha dirigido a nosotros ni tampoco debe

dedicarse atención especial a la regularidad jurídica de la forma de intervención de quienes

lo hayan hecho previamente. Y ello porque en una consulta como la actual (y, obviamente,

en general), lo único que debe haber sucedido para hacer legítima nuestra actuación es la

formulación de una pregunta por el órgano legitimado para ello y, al tiempo, que dicha

pregunta vaya acompañada de la documentación necesaria para que el Consejo Consultivo

pueda responderla, emitiendo su Dictamen, o que la documentación necesaria para ello se

entregue posteriormente, a requerimiento de éste.

En esas circunstancias, debemos constatar que la consulta (compuesta de tres

preguntas distintas) ha sido formulada por quien tiene competencia para realizarla, como es

el Consejero de Hacienda y Administraciones Públicas del Gobierno de Aragón, y va

acompañada de una documentación suficiente para que pueda producirse la respuesta a la

misma.

Es obvio que la segunda de las preguntas formuladas a este Consejo Consultivo está

redactada incorrectamente, confundiéndose en ella el tema de los recursos (o alegaciones)

a formular por los opositores que muestren su disconformidad con las decisiones adoptadas

por el Tribunal calificador, con la naturaleza jurídica de la actuación contra la que se

formulan los recursos (o alegaciones). Cuando llegue el momento de responder a la misma,

ya aclararemos de forma suficiente el error de redacción de la pregunta y cómo debe

entenderse, en nuestra opinión, lo que en realidad puede ser objeto de preocupación por

parte del Consejero solicitante, al menos teniendo en cuenta el conjunto de la

documentación que envía y las preocupaciones que se muestran en ella.

III

DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACUERDO DEL PRIMER TRIBUNAL

CALIFICADOR.

La primera pregunta que se nos formula ?y auténticamente básica para la respuesta a

todas las demás- es si el Acuerdo de 4 de julio de 2016, del ?primer? Tribunal calificador, es

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el adecuado a las bases de la convocatoria o si, al contrario, lo es el del ?segundo? Tribunal

calificador, y adoptado el 18 de octubre de 2016.

Debemos hacer alguna precisión adicional sobre lo indicado sucintamente en el

anterior párrafo: el acuerdo de 4 de julio de 2016 fue adoptado tras la realización del primer

ejercicio y antes de hacerse pública la lista de aprobados (lista que no llegó, finalmente, a

hacerse pública, por los trastornos jurídicos que la difusión de la adopción de ese acuerdo

de 4 de julio de 2016 llevó consigo con la presentación de distintos recursos y alegaciones).

El acuerdo de 18 de octubre de 2016, sin embargo, se adoptó al par que se publicaba la

lista de aprobados. Conviene indicar que conforme al primer acuerdo, habría un total de 379

aprobados (cifra que el primer Tribunal calificador mencionó en el escrito elevado al IAAP y

en el que solicitaba la emisión de un informe sobre la problemática planteada por los

recursos y alegaciones de los opositores disconformes con él, pero ello no llevaba consigo

la publicación, insistimos, de los opositores aprobados) mientras que con el acuerdo del

segundo tribunal calificador, de 18 de octubre de 2016, se hizo pública una lista de 32

aspirantes aprobados.

Las respuestas ?desarrolladas en el plano interno y a través de informes dirigidos a los

órganos competentes- de la Administración Pública en relación a la problemática suscitada,

han sido semejantes. Así, el informe del Servicio de Régimen Jurídico de la Dirección

General de la Función Pública de 16 de septiembre de 2016, emitido en respuesta a la

petición realizada por el primer Tribunal calificador, rechazaba la función interpretativa

llevada a cabo por éste, lo que determinó la dimisión de la mayoría de los miembros de ese

primer Tribunal y el nombramiento de otros por Resolución de 30 de septiembre de 2016

(segundo Tribunal calificador que revocó el acuerdo de 4 de julio de 2016 por el suyo de 18

de octubre de 2016); en la misma dirección se desarrolla el informe de una letrada de la

Dirección General de los Servicios Jurídicos, letrada que lo emite con fecha 3 de febrero de

2017 y lo hace, en lo sustancial, con estas palabras bien taxativas:

??debemos señalar que el Acuerdo adoptado por el Tribunal con fecha 4 de julio de 2016 es

contrario a Derecho, debiendo admitirse como válido el Acuerdo emitido por el nuevo Tribunal Calificador

con fecha 18 de octubre de 2016? (p. 13 de su informe).

Sin embargo y pese a esa unanimidad, la consulta que nos formula el Consejero de

Hacienda y Administraciones Públicas pone en duda el informe de esta Letrada cuando

indica (juzgamos conveniente, por la importancia que tiene esta cuestión, reiterar en este

momento los términos concretos de la consulta que ya han aparecido en la narración de los

antecedentes de hecho) que:

?Se vuelve a reiterar la consulta que se realizó a la Dirección General de Servicios Jurídicos, ya

que, a pesar de la manifestación que realiza la Letrada en su informe (páginas 3 y 6 del informe), las

bases de la convocatoria no fijan el aprobado o el ?5? de la primera parte en 12,5 puntos y el aprobado o

el ?5? de la segunda parte en 25, sino lo siguiente (el resalte tipográfico es nuestro):

?8.1. El primer ejercicio de la oposición se calificará de 0 a 30 puntos, valorándose la primera parte de 0 a 10

puntos, y la segunda parte de 0 a 20 puntos, y será necesario alcanzar como mínimo 5 puntos en la primera parte y 10

puntos en la segunda parte para superarlo y pasar al siguiente ?.?

Y tras indicar que la fijación del número de preguntas en 75, 25 para la primera parte

del ejercicio y 50 para la segunda, (recordemos que la fijación del número de preguntas se

hizo mediante acuerdo del primer Tribunal calificador de 28 de abril de 2016, acuerdo que

es anterior a la celebración del primer ejercicio de las pruebas, que tuvo lugar el día 19 de

junio de 2016), es adecuada a las bases de la oposición que establecían un número

máximo de 90, explica que:

?la duda interpretativa se plantea poniendo en relación la decisión del Tribunal de elegir el

número de 75 preguntas (25 en la primera parte y 50 en la segunda) con la manera de calificarlas que

señala la base 8 de la convocatoria)?.

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En relación a ello es conveniente decir que el acuerdo de 4 de julio de 2016

(adoptado después de celebrarse el ejercicio, volvemos a insistir en esa cuestión que, para

nosotros, será básica como indicaremos más adelante) y fundándose en lo que indica la

base 5 de la convocatoria sobre los poderes del Tribunal (?El Tribunal resolverá todas las

cuestiones derivadas de la aplicación de las bases de esta convocatoria durante el

desarrollo de las pruebas selectivas?) contenía la siguiente prescripción:

?Segundo: De acuerdo con la base 8.1 de la Resolución de 8 de junio de 2015, del Director

General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, que determina que será necesario alcanzar

como mínimo 5 puntos en la primera parte y 10 puntos en la segunda parte para superar el primer

ejercicio y pasar al siguiente, se acuerda:

La puntuación directa neta de las dos partes del primer ejercicio se calcula conforme a la

siguiente fórmula: ?A-E? (siendo ?A? el número de aciertos y ?E? el número de errores). Las preguntas no

contestadas no se consideran y las contestaciones erróneas se valoran negativamente con el valor de

la contestación correcta.

a) Parte primera del ejercicio: se acuerda que la puntuación directa neta de 8 corresponde con

la calificación de 5 puntos, siendo la puntuación directa neta de 25 equivalente a la calificación de 10

puntos.

b) Segunda parte del ejercicio: Se acuerda que la puntuación directa neta de 16 corresponde

con la calificación de 10 puntos, siendo la puntuación directa de 50 equivalente a la calificación de 20

puntos.

Tercero: Informar a los aspirantes que con fecha 29 de junio se ha solicitado al Servicio de

Informática y Comunicaciones de la Universidad de Zaragoza la lectura y tratamiento de los exámenes

con lectura óptica, que tendrá lugar a partir de la fecha del presente acuerdo?.

Y es en el marco de este conjunto de circunstancias en el que tenemos que

establecer nuestra respuesta a la primera de las preguntas formuladas.

Pues bien, lo primero que debemos indicar leyendo, simplemente, las bases de la

convocatoria, es que en éstas no se fija cuál es el nivel que debe ser alcanzado por cada

uno de los opositores para que se considere que ha superado el primer ejercicio.

Obsérvese que lo que dicen las Bases expresamente es que la superación de la primera

parte del primer ejercicio exige alcanzar una puntuación de 5 y la superación de la

segunda parte del ejercicio una puntuación de 10, pero en modo alguno se concreta en las

bases cómo se alcanza ese 5 y cómo se alcanza ese 10, teniendo en cuenta que se

formulan 25 preguntas en la primera parte del primer ejercicio (y 50 preguntas en la

segunda parte del primer ejercicio) y que en todos los casos a los aciertos se restan los

fallos siendo las respuestas en blanco neutrales respecto a la puntuación final.

Y la respuesta a la cuestión planteada en el anterior párrafo no es simple, puesto

que dado que las respuestas correctas a algunas preguntas dan lugar a una puntuación

que puede ir disminuida por las respuestas negativas (así está dicho en las bases de la

convocatoria) mientras que las preguntas dejadas en blanco no cuentan para el resultado

final, debe establecerse, necesariamente, cuál es el número ?neto? (calificando de esa

forma al resultado de restar de las respuestas acertadas las falladas) que debe entenderse

que cuando se alcance por un opositor hará que éste reciba una puntuación de 5 y de 10,

o sea el aprobado. Aprobado que, se recuerda que dicen expresamente las bases, se

alcanza con un 5 en la primera parte del ejercicio y un 10 en la segunda pero, se insiste,

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10

sin concretar esas bases cómo se llega por los opositores que realicen el ejercicio al 5 o al

10.

Esto es más fácilmente entendible con la formulación de un ejemplo. Así, en el caso

de una persona que de las 25 preguntas formuladas en la primera parte del ejercicio

hubiera respondido a 15 acertadamente y fallado 3 dejando el resto (7) en blanco, su

puntuación final, su resultado ?neto?, sería 12. Si otra persona hubiera respondido

acertadamente a 18 y hubiera fallado 6 dejando el resto en blanco (1), su puntuación

también sería 12. Si, finalmente, otro opositor hubiera respondido acertadamente a 13

dejando en blanco 12, su resultado ?neto? sería 13. Solo este último, según el acuerdo del

segundo Tribunal de 18 de octubre de 2016 (que dejó sin aplicación lo que dijo el primer

tribunal y optó por una interpretación según la que, en su aplicación, debía alcanzarse una

puntuación de 12?5 para que se entendiera obtenido un 5) hubiera superado la prueba pero

es evidente que los dos primeros poseían materialmente más conocimientos (habían

acertado 15 y 18 preguntas, respectivamente) que el tercero que solo había acertado 13.

Y, sobre todo, lo que es cierto es que el aprobado no lo habría hecho con 12?5

puntos que es el límite (la ?raya?) que, idealmente, debería alcanzarse para entender

superada la prueba (con una puntuación de 5) según los informes del Servicio de Régimen

Jurídico de la Dirección General de la Función Pública y de la Letrada de la Dirección

General de los Servicios Jurídicos y a lo que conduce, indefectiblemente, el acuerdo del

segundo tribunal de 18 de octubre de 2016. Habría acertado 13, y eso es lo que le

otorgaba 5 puntos. Si hubiera obtenido 12, no se entendería que hubiera superado la

prueba. Pero que el 12 signifique suspenso o el 13 aprobado, es una convención

interpretativa (interpretación sobre interpretación) porque lo que literalmente se desprende

del acuerdo es que se obtienen 5 puntos con un resultado ?neto? de 12?5, resultado

imposible de alcanzar. Por nadie.

Es claro que ninguno de los dos suspendidos (ni el aprobado, claro) podrían haber

alcanzado esa puntuación en la primera parte del primer ejercicio, cosa que también

sucedería al resto de los opositores (en todas las situaciones posibles más allá de los

ejemplos que referimos) porque, tal y como dice la consulta, es matemáticamente

imposible, con el sistema de aciertos que suman y fallos que restan, que se alcance un

número que tenga un decimal. El resultado ?neto? siempre tiene que ser un número

?entero?: 8, 9, 10, 11, 12, 13?pero nunca 12?5.

Ello quiere decir varias cosas:

a) Que si se acepta que el número de preguntas que se van a formular sea impar

(como sucede con la primera parte del primer ejercicio), la ?raya? del aprobado

nunca puede establecerse en un número con decimales si se sigue el acuerdo

del segundo tribunal (y de los dos informes de la Administración que constan en

el expediente recibido en este Consejo Consultivo), porque ese número no

puede, matemáticamente, ser alcanzado por nadie.

b) Que es posible formular un número de preguntas impar porque ello no se opone

a las bases de la convocatoria.

c) Que necesariamente, en un sistema en el que no computan solo los aciertos,

sino también los fallos, el sistema de determinación de la superación de la

prueba, debe ser establecido expresamente, para no conducir a situaciones

imposibles de solventar (la señalada).

Consejo Consultivo de Aragón

11

d) Que el establecimiento expreso de la ?raya? de superación deberá hacerse

buscando, también, un principio de justicia material y no castigando,

innecesariamente, a quienes más aciertos alcanzan.

e) Que ello es más necesario, si cabe, cuando en ningún momento las bases de la

convocatoria han indicado que la superación del primer ejercicio en cada una de

sus dos partes, debe implicar que se ha obtenido un número de puntos superior a

la mitad matemática del número de preguntas formuladas en cada una de sus

partes.

f) Que, al contrario, lo que dicen las bases de la convocatoria, es que se superan

las dos partes del primer ejercicio alcanzando 5 puntos en la primera parte del

ejercicio y 10 en la segunda.

g) Que, en consecuencia, ello hace absolutamente necesario que se precise cómo

se alcanzan esos 5 y 10 puntos.

Y para conseguir esa precisión es para lo que sirve la facultad otorgada a los

Tribunales en las bases de la convocatoria (?El Tribunal resolverá todas las cuestiones

derivadas de la aplicación de las bases de esta convocatoria durante el desarrollo de las

pruebas selectivas?, dice la base quinta), de llevar a cabo la interpretación

correspondiente. El argumento de reducción al absurdo, sirve una vez más para concordar

en lo que decimos: si el Tribunal no dispusiera de esta facultad interpretativa (o no la

usara), la oposición (al menos el primer ejercicio) no podría celebrarse de ningún modo

porque no hay forma de determinar cómo se supera el primer ejercicio solo con lo indicado

en las bases. Ello, frente a lo que dice el informe de la Letrada, no está determinado en las

bases para concordar en lo cual basta meramente con leer la convocatoria.

¿Quiere ello decir, entonces, que el acuerdo del primer tribunal era ajustado a

derecho en tanto en cuanto servía para determinar la forma de superar el primer ejercicio?:

No y por una razón elemental que exponemos a continuación.

Efectivamente, los opositores realizaron este primer ejercicio sin conocer las reglas

de juego, o sea la forma de superarlo. Lo único que sabían es que la primera parte del

ejercicio constaba de 25 preguntas y la segunda de 50 (tal y como figuró en el acuerdo del

primer tribunal calificador de 28 de abril de 2016). Y conocían también ?lo decía la

convocatoria además de recordarlo el acuerdo de 28 de abril de 2016- que se restarían los

fallos de los aciertos siendo las preguntas en blanco neutrales respecto a la calificación,

pero ignoraban la puntuación que debía alcanzarse para superar el ejercicio y que, como

ya hemos indicado, en ningún caso podía ser, para la primera parte, la de 12?5 (porque

matemáticamente era imposible), o la de 12, o la de 13, porque conducía a situaciones

incoherentes en todos los casos en relación con lo afirmado en la convocatoria de forma

general.

En esas circunstancias los opositores realizaron el ejercicio en una completa

incertidumbre respecto a la forma como se juzgaría la superación de la oposición. Algunos

?imaginamos- eligieron ser muy prudentes y responder solamente a lo que tuvieran

absolutamente claro. Sería, en el caso de las respuestas a la primera parte del ejercicio, el

supuesto del tercer opositor en el ejemplo que hemos indicado anteriormente. Tenía

seguridad en relación a 13 respuestas y fueron las únicas que respondió dejando las otras

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

12

en blanco. Otro fue menos prudente, quizá por conocedor de que poseía mayores

conocimientos, así que respondió acertadamente a 18, pero al fallar 6 su puntuación neta

bajó a 12. Otro, en un nivel intermedio de prudencia, acertó 15 y falló 3.

Con el criterio del primer tribunal (los 5 puntos se obtenían con una puntuación

?neta? de 8), los tres hubieran superado la primera prueba (hacemos abstracción ahora de

lo que hubiera sucedido con la segunda parte del primer ejercicio). Con el criterio del

segundo tribunal (la raya en 12?5), solo lo hubiera hecho aquel cuya actuación hemos

calificado como de ?muy prudente? que había alcanzado en la primera parte del primer

ejercicio una puntuación de 13.

Pero eso, como decimos, no sirve para que validemos el acuerdo del primer

tribunal porque lo adoptó el día 4 de julio de 2016 habiéndose celebrado el ejercicio el día

19 de junio, o sea, dos semanas antes. Por lo tanto los opositores no sabían el día de la

celebración del ejercicio si debían guiarse por la máxima prudencia o por la máxima

espontaneidad. Es fácil imaginar que conocedores de que la raya se establecía en la baja

cifra neta de 8, se hubieran animado a ser más ?espontáneos? en las respuestas. Si, al

contrario, hubieran sabido que la raya estaría en el 12?5 (y no es extraordinario que,

entonces, algunos pensaran que por aproximación y ante la imposibilidad de alcanzar esa

cifra el Tribunal podía poner la separación en 13), la tentación natural habría sido la de

obrar con una mayor prudencia, porque el listón a alcanzar se situaba más arriba.

También es perfectamente posible que algunos estuvieran convencidos de que la

calificación positiva exigía superar la cifra de 12?5 (o 13) y que otros, por dimes y diretes, o

costumbres conocidas de la práctica de de otros tribunales, tuvieran la convicción de que,

posteriormente, el tribunal acordaría el resultado ?neto? concreto que serviría para superar

el ejercicio. Unos guiados por costumbres, otros por intuición, otros por su forma, personal

e intransferible, de interpretar las bases (su silencio, más bien), se situaban, realmente, en

una posición de desigualdad a la hora de llevar a cabo el ejercicio.

Y lo cierto es que los que pensaban ?en nuestra hipótesis- que, posteriormente, el

Tribunal fijaría la ?raya? concreta para superar el ejercicio, estaban en lo cierto. Y el

Tribunal lo hizo, dentro de su discrecionalidad interpretativa a la que inequívocamente

llevaban las bases ?y discrecionalidad necesaria para que, simplemente, pudiera

calificarse el ejercicio- con un acuerdo frente al que no encontramos tacha alguna de

ilegalidad y que juzgamos, desde otro punto de vista y como ya hemos indicado, como un

punto ?estimulador de la espontaneidad? y, por tanto, favorable a responder a más

preguntas que si se hubiera establecido en 12 o 13 (12?5, imposible) la cifra de superación

de la primera parte del ejercicio. (Y lo mismo podríamos decir en relación a la segunda

parte, lo único que allí no se encuentra la dificultad de alcanzar una cifra con decimales

puesto que el número de preguntas era par, 50, y por tanto siempre sería un número

?entero? el que podrían alcanzar los opositores).

En suma, si el acuerdo de 4 de julio de 2016 hubiera sido establecido y hecho

público con ocasión de la fijación del número de preguntas (o sea el 28 de abril de 2016) o

cualquier día posterior, pero siempre antes del 19 de junio de 2016, el acuerdo del primer

tribunal lo hubiéramos juzgado perfectamente válido porque venía a resolver, usando de

las facultades interpretativas del Tribunal previstas en las bases, un problema que las

bases no afrontaban: la determinación de cuál es el número ?neto? resultante de la adición

de aciertos y resta de desaciertos, que da lugar a la obtención de la mínima nota (5)

pensando que también en ese acuerdo se habrían establecido las circunstancias para,

proporcionalmente, fijar el número de puntos a alcanzar (en relación a la cifra ?neta?) que

daría lugar a las puntuaciones que van entre el 5 y el 10 (es evidente que una cifra ?neta?

de 25 da lugar a 10 puntos, pero hay que determinar la equivalencia a la cifra ?neta? de 24,

23, 22 etc? y lo mismo sirve para la segunda parte del ejercicio.

Consejo Consultivo de Aragón

13

Ante la falta de conocimiento previo de las reglas de juego, pensamos que el

ejercicio primero (el celebrado el día 19 de junio de 2016) y su hipotética calificación (que

no fue conocida individualmente) no puede dar lugar a ninguna consecuencia jurídica, ni

favorable para unos ni desfavorable para otros. Y ello porque ese acuerdo lo juzgamos

inconstitucional, por afectar al derecho fundamental al acceso a los cargos y funciones

públicas en condiciones de igualdad a que se refiere el art. 23.2 de la Constitución

española, dado que su adopción posterior a la celebración del ejercicio, sitúa a los

opositores en una posición desigual puesto que unos pudieron ?tal y como ya hemos

indicado- realizar su ejercicio guiados por unos valores, intuiciones, conocimientos de la

práctica administrativa seguida en otras ocasiones etc?, distintos de los que guiaron a

otros.

Y desde otras perspectivas, las procedimentales y que interesan al autor de la

consulta, el acuerdo de 4 de julio de 2016, debe juzgarse como un acto de trámite, no

definitivo, pero que determina indefensión, si bien la indefensión (materialmente) puede

predicarse, además, de la misma celebración del ejercicio (el 19 de junio de 2016) sin

conocerse las reglas de juego de su calificación, celebración del ejercicio que también es

un acto administrativo.

Es decir y para que se comprenda perfectamente nuestra posición: entendemos

que para que hubiera podido ponerse en marcha legítimamente la oposición convocada en

2015 y calificar el primer ejercicio (en sus dos partes) hubiera sido necesaria la adopción

por el Tribunal de un acuerdo como el de 4 de julio de 2016 (no entramos en la cuestión de

si la ?raya? debe estar establecida en la puntuación neta de ?8? o de la de ?9?, ?7? o ?10?,

siempre que sea alcanzada de forma racional y permita, a la vista de la misma, discernir

que los conocimientos demostrados por los aspirantes son suficientes para la superación

del ejercicio) usando de las facultades interpretativas que las mismas bases otorgan al

Tribunal. Pero el defecto jurídico no es el del acuerdo en sí, sino del tiempo en el que el

acuerdo fue adoptado y comunicado a los opositores, pues las reglas de la calificación del

primer ejercicio deberían haber sido acordadas y conocidas por los aspirantes antes de

que éste se hubiera llevado a cabo. Ese es el defecto jurídico producido, que sitúa a los

aspirantes en el supuesto de indefensión que hemos indicado, no el contenido material del

acuerdo.

Y ese defecto jurídico hace que se entienda violentado el art. 23.2 CE y que, por

tanto, la actuación administrativa del primer tribunal calificador pueda juzgarse nula de

pleno derecho en función de lo previsto en el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo común, que es la norma aplicable, por el momento temporal en que tuvieron

lugar estas actuaciones, para calificar las mismas. Más adelante volveremos, de forma

recopilatoria y con el tratamiento conjunto con el acuerdo del segundo tribunal calificador

de 18 de octubre de 2016, a estas cuestiones y, sobre todo, a sus consecuencias.

IV

DE LA POSIBILIDAD DE FORMULAR RECURSOS DE ALZADA CONTRA EL ACUERDO

DE 4 DE JULIO DE 2016 .

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

14

Como se ha indicado en los antecedentes del Dictamen y siguiendo lo que indica la

consulta, el acuerdo de 4 de julio de 2016 fue seguido de la formulación por parte de

algunos opositores de recursos de alzada respecto a los que se duda de su naturaleza

jurídica y de su forma de tramitación. La segunda pregunta que nos formula el Consejero

de Hacienda y Administraciones Públicas, dice así:

?2º Respecto a si los recursos de alzada interpuestos contra el Acuerdo de 4 de julio de 2016

deben calificarse jurídicamente como de ?alegaciones? y no son susceptibles de recurso de alzada o

bien si deben ser calificados como actos de trámite cualificados ya que determinan la imposibilidad de

continuar el procedimiento y producen indefensión?.

Y como ya se ha anticipado, la pregunta está, evidentemente, mal redactada

debiendo hacerse por parte de este Consejo Consultivo un esfuerzo de raciocinio para

tratar de entender lo que quiere preguntar, en realidad, el Consejero de Hacienda y

Administraciones Públicas.

Y ello porque los ?recursos? formulados por los opositores en ningún caso pueden

ser calificados ?como actos de trámite cualificados?. Los actos de trámite los produce la

Administración (en este caso el primer Tribunal calificador), no los ciudadanos (en este

caso los opositores al recurrir o alegar). Por ello la calificación como acto de trámite

procederá, o no, en relación al Acuerdo de 4 de julio de 2016, y si se conviene en que esa

es su naturaleza, la siguiente pregunta (que, por cierto, ya hemos respondido al final de la

anterior consideración jurídica) será la de si se trata de un acto de trámite ?cualificado?, en

el sentido de que imposibilite continuar el procedimiento o produzca indefensión (cfr. art.

107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que es la norma aplicable al supuesto

por la fecha en que se produjo y en la que esta Ley es la que estaba en vigor, debiendo,

además, ver sobre ello lo que indica la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de

1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas),

supuesto que, en caso de ser respondido positivamente, determinará que el acto sea

susceptible de la interposición de recurso de alzada.

Pues bien, en esas circunstancias debemos responder que el Acuerdo de 4 de julio

de 2016 (no los recursos de los opositores) es un acto de trámite, no un acto definitivo.

Acto definitivo, en el marco de una oposición, será la propuesta del Tribunal, realizada al

órgano administrativo competente, que contenga la identificación de los opositores que

han superado la oposición para que se proceda, tras los trámites correspondientes, a su

nombramiento como funcionarios. Todo lo que suceda en el ínterin (el período de tiempo

desde la convocatoria de la oposición hasta la propuesta que mencionamos) son solo

actos de trámite.

Y conforme a lo que indica la Ley 30/1992, los actos de trámite son, regularmente,

solo susceptibles de que frente a ellos se formulen alegaciones o quejas, pero las posibles

irregularidades o ilegalidades que hayan podido cometerse, solo se podrán hacer valer en

los recursos que, hipotéticamente, se formulen contra el acto definitivo, en el que se

podrán hacer constar todos ellos (cfr. arts. 79 y 107.1 de la Ley 30/1992).

Ello solo tiene la excepción de que se trate, tal y como dice la consulta siguiendo el

art. 107.1 de la Ley 30/1992, de un acto de trámite ?cualificado? que impida continuar el

procedimiento o produzca indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses

legítimos. Y, como hemos indicado, ese es el supuesto del acuerdo del primer tribunal de 4

de julio de 2016 (y de la misma celebración del ejercicio el día 19 de junio de 2016, tal y

como hemos añadido a efectos puramente pedagógicos, inicialmente, pero también para

que pueda observarse la misma extensión de las actuaciones irregulares en este

procedimiento selectivo, lo que guarda relación con la recomendación general con la que

concluirá la respuesta a la consulta formulada).

Consejo Consultivo de Aragón

15

La indefensión producida, y volviendo otra vez a lo que dijimos en la anterior

consideración jurídica, guarda clara relación, además, con el derecho de acceso a las

funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, derecho de acceso al que se

refiere el art. 23.2 de la Constitución española. En un supuesto como el que nos

encontramos, ha sido legítima la convocatoria de la oposición, igual que lo es

(materialmente) el acuerdo de 4 de julio de 2016, pero no el momento en el que los

opositores lo han conocido, con posterioridad a la celebración del ejercicio, lo que les ha

situado a todos ellos (volvemos a remitirnos a la anterior consideración jurídica donde ya

hemos establecido el argumento general en relación a la violación del art. 23.2 CE) en

condiciones de desigualdad.

Cabía legítimamente, por lo tanto, que se formularan por los interesados recursos de

alzada contra el acuerdo de 4 de julio de 2016, pues ello es lo que se desprende, sin

género de dudas, de lo preceptuado en el art. 107 de la Ley 30/1992.

V

DE LA INNECESARIEDAD DE REALIZAR UN PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE

OFICIO DADA LA NULIDAD DEL ACUERDO DE 18 DE OCTUBRE DE 2016.

Y la tercera pregunta formulada es la de la legitimidad del acuerdo del segundo

tribunal de 18 de octubre de 2016, de dejar sin efecto el punto segundo del acuerdo de 4

de julio de 2016, sin realizar ningún procedimiento de revisión de oficio o de declaración de

lesividad.

La cuestión planteada en esta pregunta (que, según la consulta, también se contiene

en algún recurso contra el acuerdo de 18 de octubre de 2016 por aquellos que sostienen la

validez del acuerdo de 4 de julio de 2016), solo tiene sentido si se tratara de afirmar

(confirmar) la legalidad del acuerdo ?sustitutivo? de 18 de octubre de 2016. En caso

contrario, la especulación sería enteramente inútil.

Y lo cierto es que, como ya hemos indicado, nosotros opinamos que no es válido el

de 4 de julio de 2016 (por las razones indicadas con anterioridad) pero ahora vamos a

añadir que tampoco lo es el acuerdo del segundo tribunal calificador de 18 de octubre de

2016, pues supone la afirmación de algo que es de imposible realización matemática.

Como ya se ha indicado, un sistema calificador en el que los aciertos a algunas de las 25

preguntas de la primera parte del primer ejercicio se suman y son objeto, inmediatamente,

de resta cuando se han fallado otras, determina que el resultado final será siempre un

número entero (10, 12, 13, 15?) pero nunca un número con decimales. Por ello es

matemáticamente imposible que la ?raya? para la superación de la primera parte del primer

ejercicio se sitúe en el 12?5, que es el resultado al que conduce el acuerdo de 18 de

octubre de 2016 (y los informes del servicio jurídico de la Dirección General de la Función

Pública y de la Letrada de la Dirección General de los Servicios Jurídicos, apostillamos

ahora).

Y cuando un acto administrativo se juzga, por sus consecuencias ínsitas al mismo,

de contenido imposible, ese acto es nulo. Es decir, dicho acuerdo nos situaría ante un acto

de contenido imposible, en la terminología que hoy regula el art. 47. 1. c) de la Ley

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

16

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas y antes lo hacía el art. 62 1 c) de la Ley 30/1992 para predicar

la nulidad de los mismos. Y también podríamos remontarnos al art. 47 de la Ley de

Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, con lo que quedaría palmario que la

vinculación entre imposibilidad y nulidad del acto administrativo es algo completamente

anclado en la tradición del derecho administrativo español.

Pues si el acto (de 18 de octubre de 2016) llamado a sustituir a otro (de 4 de julio de

2016) que también hemos calificado de nulo (y que de tal lo califican, aunque por otras

razones, los informes administrativos presentes en el expediente remitido a este Consejo

Consultivo), es nulo, es claro que no estamos ante la alternativa de sustituir un acto por

otro sino que nuestra postura es que ninguno de los dos actos está adecuadamente

ajustado a los presupuestos básicos del ordenamiento jurídico aplicable: el de 4 de julio de

2016, porque causa indefensión a los opositores y supone un desconocimiento de las

condiciones formales que deben presidir el acceso a las funciones y cargos públicos en

condiciones de igualdad, ex art. 23.2 CE; y el de 18 de octubre de 2016, porque es de

realización imposible, ya que implica situar en 12?5 la ?raya? de superación de la primera

parte del primer ejercicio, condición de realización imposible (al ser impar el número de

preguntas formuladas y ser ello correcto dentro de lo que determinan las bases de la

convocatoria), lo que da lugar, en los términos del precepto antes mencionado de la Ley

39/2015, a concluir en la nulidad de dicho acto.

Todo lo cual quiere decir, en línea de pura lógica argumental, que si los dos

acuerdos presentan defectos jurídicos insuperables y el segundo no puede, en modo

alguno sustituir al primero, la solución jurídica a ofrecer a éste, en apariencia, complicado

supuesto debe ser distinta de las que hasta este momento se han planteado en el largo y

complejo procedimiento administrativo sobre el que emitimos opinión.

Esa solución jurídica solo puede consistir en realizar un procedimiento de selección

de los funcionarios de la ?Escala Auxiliar Administrativa, Auxiliares administrativos?

adecuado a lo que indican las bases de la oposición y el ordenamiento jurídico en general.

Resumiendo lo que debe hacerse en unas pocas palabras: se trata de repetir el primer

ejercicio de la oposición y de hacerlo en unas condiciones adecuadas que para nosotros

estarían compuestas de las siguientes premisas:

a) Decimos, en primer lugar, repetir el ejercicio porque en ningún momento se ha

puesto en duda ?y nosotros tampoco lo vamos a hacer- que la convocatoria de

las pruebas selectivas realizada con fecha 8 de junio de 2015 (BOA núm. 121, de

26 de junio de 2015) tenga un defecto jurídico. Esa convocatoria es

perfectamente válida y no tiene que ser corregida (o sustituida por otra) en lo

más mínimo.

b) De la misma forma que también es válido el acuerdo del primer tribunal

calificador de 18 de abril de 2016 (*) , en el que se fijó el número de preguntas a

formular en la primera y segunda parte del primer ejercicio y se recordó el

principio ya establecido en las bases acerca de que los fallos cometidos se

restarían de los aciertos. El principio tradicional de conservación de los actos

administrativos que hoy se contiene en el art. 51 de la Ley 39/2015 (ya citada)

nos lleva a esta lógica conclusión.

c) De igual modo que el principio de conservación de los actos administrativos

conduce a la validez y permanencia del nombramiento del segundo tribunal

(*) Según corrección de error material constatado por la Comisión del Consejo Consultivo de Aragón en la

sesión celebrada el 10 de abril de 2017, donde dice ?18 de abril de 2016? debe decir ?28 de abril de 2016?

Consejo Consultivo de Aragón

17

calificador llevado a cabo por resolución de 30 de septiembre de 2016 por la que

se modificó la composición del primero.

d) Igualmente es válido el acuerdo adoptado el 4 de julio de 2016 que constituye

una necesaria interpretación para poder calificar el primer ejercicio y determinar

qué opositores lo han superado. Se recuerda que el defecto jurídico de este

acuerdo no era, en nuestra opinión, el de su contenido, sino que no había sido

conocido por los opositores antes de la realización del ejercicio, con lo que se les

había producido indefensión afectando al art. 23.2 CE ya que había propiciado

que los opositores se encontraran en condiciones de desigualdad para la

realización del ejercicio (y aquí no sólo de la primera parte, sino también de la

segunda parte del ejercicio).

e) Por todo ello procedería que, conforme a la convocatoria de 8 de junio de 2015,

el Tribunal calificador (que es el que en este dictamen se llama ?segundo?, y que

es el existente en este momento, pues el primero desapareció tras el

nombramiento realizado en septiembre de 2016 de los miembros del segundo) se

reuniera y acordara la celebración, en la fecha que considerara conveniente, del

primer ejercicio, reiterando en su acuerdo y a la par que hiciera pública la fecha,

el contenido de los acuerdos de 18 de abril de 2016(*) y de 4 de julio de 2016.

f) A partir de este momento, la celebración de la oposición discurriría conforme a lo

previsto en la resolución de 8 de junio de 2015, por la que se convocaron las

pruebas.

g) Es evidente por todo lo indicado hasta ahora, que la asistencia de los opositores

a la celebración del primer ejercicio no podría, en modo alguno, estar marcada

(negativamente) por el conocimiento de los que acudieron al examen celebrado

el 19 de junio de 2016. Podrán acudir ahora a la prueba todos aquellos de los

opositores legítimamente admitidos a la oposición que lo desearan, sin que esté

vinculada la asistencia por la necesidad de haber acudido a la celebración del

primer ejercicio, pues el defecto original producido lo fue por el desconocimiento

de las reglas de juego, desconocimiento que es general, tanto por los que

acudieron a celebrar el ejercicio el 19 de junio de 2016 como por los que no lo

hicieron. Podríamos decir, simplificando, que la oposición volvería a empezar en

el momento de la fijación de la fecha de celebración del primer ejercicio por el

Tribunal ahora existente (el segundo) que se haría pública al tiempo en el que,

también, se hacían públicas las condiciones de superación y que, por tanto, no

podría existir ningún ?derecho adquirido? por parte de nadie, a que solo pudieran

ser admitidos a concurrir al primer ejercicio a los que se presentaron el 19 de

junio de 2016.

En el siguiente apartado del Dictamen tratamos de la forma de hacer operativo por

parte del órgano competente del Departamento de Hacienda y Administraciones Públicas lo

que hemos indicado hasta este momento.

(*) Según corrección de error material constatado por la Comisión del Consejo Consultivo de Aragón en la

sesión celebrada el 10 de abril de 2017, donde dice ?18 de abril de 2016? debe decir ?28 de abril de 2016?

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

18

VI

DE LA APLICACIÓN DE LAS CONCLUSIONES A LAS QUE SE LLEGA EN ESTE

DICTAMEN.

Como resulta de la formulación de la consulta (reproducida en los antecedentes de

hecho de este Dictamen) y del expediente recibido en este Consejo Consultivo, tanto el

acuerdo de 4 de julio de 2016 como el de 18 de octubre de 2016, han sido objeto de

distintos recursos de alzada o alegaciones. Incluso se ha producido posteriormente la

formulación de recursos de reposición contra la Orden del Consejero que acordó la

suspensión de las pruebas e, igualmente, algunos interesados han solicitado la emanación

de certificaciones acreditativas de los hipotéticos silencios administrativos que en la

resolución de los múltiples ?subprocedimientos? administrativos desarrollados, han ido

teniendo lugar.

Pues bien, lo que procedería ahora en opinión de este Consejo Consultivo, es que

todos los recursos de alzada, alegaciones y recursos de reposición formulados se

resolvieran, con las notificaciones correspondientes a todos los interesados, de una forma

uniforme en la que, con los mismos argumentos, el órgano administrativo competente en

cada caso, hiciera saber a los distintos interesados que:

a) El acuerdo del primer tribunal de 4 de julio de 2016 es materialmente válido, pero

formalmente no porque no se hizo público con anterioridad a la celebración del

primer ejercicio, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 62. 1 a) de la

Ley 30/1992 (ley aplicable), resulta nulo de pleno derecho, por incurrir en el

supuesto de lesionar un derecho (el del art. 23.2 CE) que es susceptible de

amparo constitucional.

b) El acuerdo del segundo tribunal de 18 de octubre de 2016 resulta nulo por ser de

contenido imposible [art. 47.1. c) de la Ley 39/2015 y art. 62. 1 c) de la Ley

30/1992] dado que conduce indefectiblemente a un resultado inalcanzable

matemáticamente para entender producida la superación de la primera parte del

primer ejercicio.

c) Que conforme a todo ello y basado en el principio de conservación de los actos

(art. 51 de la Ley 39/2015) se decide reanudar la oposición, levantando la

suspensión del procedimiento acordada por Orden del Consejero de Hacienda y

Administración Pública de 28 de noviembre de 2016, decidiéndose que el Tribunal

(el que ahora existe) se reúna y acuerde la fecha de celebración del primer

ejercicio al que se aplicarán los acuerdos del Tribunal (primero) de 18 de abril de

2016 (*) y de 4 de julio de 2016.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente

DICTAMEN:

Que en el supuesto objeto de consulta se decide en relación a cada una de las tres

preguntas formuladas al Consejo Consultivo por parte del Consejero de Hacienda y

Administración Pública, lo siguiente:

(*) Según corrección de error material constatado por la Comisión del Consejo Consultivo de Aragón en la

sesión celebrada el 10 de abril de 2017, donde dice ?18 de abril de 2016? debe decir ?28 de abril de 2016?

Consejo Consultivo de Aragón

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Primero .- El acuerdo del Tribunal calificador de 4 de julio de 2016 es nulo por incurrir

en el supuesto regulado en el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común.

Segundo .- Ese acuerdo, por causar indefensión, era susceptible de ser recurrido

mediante la interposición del recurso de alzada por aquéllos opositores que entendieran que

afectaba a sus derechos e intereses legítimos.

Tercero .- Que no es necesario acudir al procedimiento de revisión de oficio o de

declaración de lesividad para, en su lugar, entender aplicable el acuerdo del Tribunal

calificador de 18 de octubre de 2016, pues éste es también nulo por ser un acto de

contenido imposible tal y como indica el art. 47.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Y la forma de hacer operativas estas conclusiones se encuentra especificada en la

sexta de las consideraciones jurídicas de este dictamen.

En Zaragoza, a veintisiete de febrero del año dos mil diecisiete.