Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 38/1997 de 23 de junio de 1997

Cuestión

Revisión de oficio del Acuerdo de la Diputación

Provincial de Huesca por el que se rechazó una moción referida a la subvención concedida en virtud del Decreto 1361, de 9 de abril.

Contestacion

Administración Consultante: Entes locales

Materia: Revisión de oficio

COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DEL GOBIERNO DE ARAGÓN

DICTAMEN 38/1997

Excmo. Sr. D. Juan Antonio GARCíA TOLEDO

Presidente

Ilmo. Sr. D. Rafael ALCáZAR CREVILLÉN

Ilmo. Sr. D. Lorenzo CALVO LACAMBRA

Ilmo. Sr. D. Antonio EMBID IRUJO

Ilmo. Sr. D. Jesús SOLCHAGA LOITEGUI

La Comisión Permanente de

la Comisión Jurídica Asesora del

Gobierno de Aragón, con

asistencia de los Consejeros que

al margen se expresa, en reunión

celebrada el día 23 de junio de

1997, emitió el siguiente dictamen.

"La Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón ha examinado el

expediente de petición de nulidad del acuerdo de 1 de agosto de 1996 de la

Diputación Provincial de Huesca por el que se rechazó una moción referida a la

subvención concedida a la Sociedad Anónima Deportiva AGB-Huesca, en virtud del

Decreto núm. 1361, de 9 de abril de 1996.

De ANTECEDENTES resulta:

Primero .- Por Decreto núm. 1361, de 9 de abril de 1996, el Presidente de la

Diputación Provincial de Huesca acordó una subvención de 15.000.000 de ptas. en

favor de la S.A. D. AGB-H.. Unos días antes el pleno de la Diputación provincial

había rechazado acordar dicha subvención.

Segundo. - Un tiempo después se vendieron las acciones representativas del

capital de dicha Sociedad Deportiva. El Diputado Provincial .J. B. G., presentó una

moción el 1 de agosto de 1996 solicitando un informe jurídico sobre la legalidad del

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decreto de Presidencia de 9 de abril de 1996 en virtud de que se había vulnerado un

acuerdo plenario anterior y de que "socios destacados de la misma (Sociedad

Anónima Deportiva) son miembros del equipo de gobierno de esta Corporación

local". Igualmente la propuesta del Diputado versaba sobre la posibilidad de requerir

la devolución de la subvención. También se solicitaba que la Diputación provincial

interpusiera las demandas o recursos necesarios hasta que se devolviera la

subvención.

El Pleno de la Diputación celebrado esa misma fecha de 1 de agosto, rechazó

esta moción por mayoría, votando a favor de ella un total de once Diputados (diez

del PSOE y uno de IU) y doce en contra (nueve del PP y tres del PAR) según

expresa el certificado expedido por el Secretario General de la Diputación que

también indica que se abstuvieron por el PSOE el Sr. I. R. (ausente) y por el PAR el

Sr. A. (también ausente).

Tercero .- El mismo Diputado Provincial, por escrito de 5 de agosto de 1996

solicitó la nulidad de pleno derecho del acuerdo de 1 de agosto en virtud de lo

previsto en el art. 62. 1. e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(actos "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación

de la voluntad de los órganos colegiados"). La razón de la nulidad imputada era para

el Diputado solicitante que en la votación participaron diputados "del equipo de

gobierno PP-PAR que eran "accionistas en el momento de decretar la subvención" y

se beneficiaron de ella. En su escrito el Diputado solicitante mencionaba que solicitó

que abandonaran dichos Diputados la sala de pleno durante la sesión de 1 de

agosto de 1996 y que no lo hicieron así incumpliéndose con ello el deber de

abstención que tenían.

Cuarto .- En relación a esta petición elaboró un informe el Secretario General

de la Diputación Provincial de Huesca (fechado el 4 de septiembre de 1996)

calificando como de acción de nulidad la petición del Diputado. Señalaba el

Secretario en su Informe la necesidad de abrir un expediente y de acordar un

período de prueba para comprobar fehacientemente la existencia de interés

personal de algún Diputado, el beneficio que pudiera haber extraído de la

subvención y sacar las consecuencias jurídicas pertinentes. Indicaba el Secretario

General, también, la necesidad de solicitar Dictamen de la Comisión Jurídica

Asesora sobre la propuesta de resolución que finalmente se acordara.

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Por Decreto nº 3380, de 5 de septiembre de 1996 de la Presidencia de la

Diputación provincial de Huesca, se acordó iniciar e impulsar los trámites del

procedimiento correspondiente a la acción de nulidad y abrir un período probatorio.

Quinto .- En dicho período probatorio compareció el Diputado solicitante

proponiendo varias pruebas. Entre las propuestas se encontraba la de oficiar a la

Sociedad Anónima AGB-Huesca para que manifestara si alguno de los miembros de

la Corporación provincial eran accionistas de dicha Sociedad el 9 de abril de 1996 y,

en su caso, el número de participaciones que ostentaban.

El Presidente de la Diputación, por escrito de 9 de octubre de 1996, acordó

realizar dichas pruebas solicitando a los Diputados Provinciales manifestación en

relación a la petición del Diputado Provincial. Igualmente el Presidente se dirigió al

Presidente de la S. A. D. C. B. F. (que había sido la compradora de la anterior S. D.

AGB-H.) para que manifestara lo pedido por el Diputado añadiendo que "en el

supuesto de haber existido alguna variación en relación a las personas detalladas

en el anexo, a fecha 1 de agosto de 1996, ruego nos indiquen el momento exacto de

la transmisión y, en particular, si ésta tuvo lugar con anterioridad a las 19 horas del

día 1 (de agosto)" (aun cuando no se indica expresamente en el expediente, se

deduce que esa referencia temporal tan precisa lo es al momento en que tuvo lugar

la sesión plenaria provincial).

Sexto .- Por carta de 28 de octubre de 1996 respondió la citada Sociedad

Deportiva con una relación de diversos Diputados accionistas según se expresaba

en un listado de accionistas de fecha 20 de junio de 1996. Ha de hacerse constar

que de la lectura de la relación indicada se deduce que casi todos los nombrados

tenían acciones de una forma testimonial como apoyo a la sociedad deportiva (en

cuanto que poseían, respectivamente, 6, 2, 5, 3 y 1 acciones) pero que uno de ellos,

. A.G. B., poseía 45.000 acciones, con un valor de 18.000.000 de ptas. equivalentes

al 32,7365580 % del capital social y que ellas fueron vendidas según la Sociedad

comunicante el 1 de agosto de 1996 "sin poder precisar hora".

(Con posterioridad, la sociedad anónima indicará en nuevo escrito que uno de

los accionistas, el Presidente de la Diputación Provincial, había con anterioridad al 1

de agosto -exactamente el 8 de abril de 1996, o sea un día antes del otorgamiento

de la subvención debatida- donado ante notario sus acciones a la S. A.D. P. R.. El

escrito acompaña copia de la escritura notarial de donación y de la aceptación de la

misma por la Sociedad precitada).

El Presidente de la Diputación provincial se dirigirá por dos veces más a la S.

A. D. C. b. F. para que ésta precise con referencia exacta a los días 9 de abril y 1 de

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agosto de 1996 si alguno de los Diputados Provinciales tenía acciones, porcentaje

sobre el capital social y si ostentaban cargos directivos o eran miembros del

Consejo de Administración. No habrá respuesta a sus requerimientos ni tampoco se

contendrá en el expediente documentación alguna que, al contrario de lo sucedido

con el Presidente de la Diputación provincial, pruebe la venta el 1 de agosto de 1996

de las 45.000 acciones referidas.

Séptimo .- Tras el período de prueba y la audiencia a todos los interesados

sobre la misma (sin que se produzcan alegaciones) se emitirá un Informe por la

Secretaría General de la Diputación provincial de Huesca con fecha 24 de marzo de

1997. En el mismo se afirma el carácter simbólico de la mayor parte de los

accionistas Diputados Provinciales. En relación al Sr. G. B. y dado el gran número

de acciones que poseía, el informe concluirá en que concurría en el mismo el deber

de abstención que establece el art. 28.2 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre

de régimen jurídico de las Administraciones Públicas, pero que dado que el acuerdo

se adoptó por 12 votos frente a 11 y que entre los primeros votó el Presidente de la

Diputación Provincial cuyo voto es de calidad en caso de empate, el acuerdo se

hubiera adoptado de igual forma y que, por tanto, nunca habría un supuesto de

nulidad de pleno derecho dado el tenor literal de lo previsto en el art. 28.3 de la

misma Ley.

Conforme a dicho informe, el Presidente de la Diputación Provincial redacta el

25 de marzo de 1997 propuesta rechazando la solicitud de nulidad de pleno derecho

pedida por el Diputado Provincial mencionado acordando a los efectos del art. 102

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con la ley aragonesa 1/1995, de

16 de febrero, solicitar Dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora.

Octavo .- El Consejero de Presidencia y Relaciones Institucionales, por escrito

de 10 de abril de 1997 con registro de entrada en esta Comisión el 17 de abril, se

dirige a la misma solicitando que "se emita el preceptivo informe acerca de la

subvención concedida al AGB H. por Decreto 1361/1996, de 9 de abril".

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CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

Procede, en primer lugar, declarar que el dictamen que se solicita de la

Comisión Jurídica Asesora está dentro de las competencias legales atribuídas a

ésta. En efecto, el art. 56.2.a) de la Ley 1/1995, de 16 de febrero, del Presidente y

del Gobierno de Aragón, otorga a la Comisión Jurídica Asesora competencia para

emitir dictamen preceptivo sobre "las acciones por las que se reclame la nulidad o

anulabilidad de los actos administrativos y su revisión de oficio".

La declaración de nulidad de los actos administrativos precisa de dictamen

previo favorable del Consejo de Estado o de órgano consultivo de la Comunidad

Autónoma si lo hubiere (art. 102.1 de la Ley 30/1992) mientras que la declaración de

anulabilidad de los actos administrativos también precisa de la intervención previa

del Consejo de Estado o de órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo

hubiere aun cuando este dictamen previo no vincula en su contenido al órgano

activo (art. 103.1 de la Ley 30/1992). Es obvio, pues, que en las dos circunstancias

debe tener lugar el dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora aun cuando el

mismo, en su caso, tenga distintos efectos para el órgano administrativo activo.

Por fin, en función de lo indicado en el art. 64.1 en relación con el 63 de la Ley

1/1995, de 16 de febrero, del Presidente y del Gobierno de Aragón, resulta

competente la Comisión Permanente para la emisión de este Dictamen.

II

Es conveniente, en primer lugar, aclarar un pequeño equívoco en el objeto de

este Dictamen deducido de la mención expresa con que el Consejero de

Presidencia y Relaciones Institucionales se dirige a este órgano en solicitud de

Dictamen. En efecto, en dicho oficio se hace mención tal y como ha sido destacado

en el octavo de los ANTECEDENTES, a que "se emita el preceptivo informe acerca

de la subvención concedida al AGB H por Decreto 1361/1996, de 9 de abril". Sin

embargo, lo que en realidad es objeto de este Dictamen tal y como inequívocamente

se deduce de la voluntad del Presidente del órgano provincial solicitante del mismo y

de todo el expediente realizado, es la petición de nulidad de pleno derecho del

acuerdo de 1 de agosto de 1996 del pleno de la Diputación Provincial de Huesca

que, obviamente, versó sobre la adecuación a la legalidad del Decreto de 9 de abril

de 1996. No se debe, sin embargo, confundir el objeto de la sesión plenaria de 1 de

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agosto de 1996 con el objeto del Dictamen. Lo que debemos dilucidar porque es lo

que se nos ha pedido y vamos a hacerlo a partir de la siguiente de las

consideraciones, es la posible nulidad del acuerdo de 1 de agosto de 1996 y no, en

modo alguno, del Decreto de 9 de abril de 1996.

III

En ese orden de cosas debe resaltarse en el plano de lo formal la pulcra

realización del expediente administrativo, sin duda alguna modélico en cuanto a la

observación del procedimiento administrativo previsto y, consiguientemente, de las

garantías para todos los interesados en el mismo. A partir de una correcta

calificación por el Secretario General de la Diputación provincial de Huesca de la

naturaleza jurídica de la petición del Diputado solicitante como de "acción de

nulidad", es perfectamente distinguible el acuerdo de iniciación del expediente, la

información a todos los interesados, la fase probatoria, la audiencia sobre la misma,

el informe final de contenido jurídico de la Secretaría General de la Diputación y la

propuesta del Presidente. Con todo ello las referencias al procedimiento

administrativo con que debe desarrollarse una acción de nulidad (ex. art. 102.2 de la

Ley 30/1992 que remite al procedimiento regulado en el Título VI de la misma Ley),

se han visto perfectamente reflejadas en el concreto procedimiento desarrollado en

este caso.

Lo que también es advertible en todo este expediente es el relativamente largo

tiempo que ha llevado su conclusión pero ello en modo alguno es imputable a la

Diputación provincial de Huesca sino al prolongado plazo que se ha tomado la S. A.

D. F. para responder a las peticiones de información de la Diputación provincial y

aun el incorrecto modo, como es fácilmente constatable, en que algunas

informaciones se han proporcionado.

IV

De la observación del conjunto del expediente y de las pruebas practicadas es

colegible sin dificultad que varios Diputados de la institución provincial y aun la

misma institución poseían acciones de la S. A. D. AGB-H. en el momento de

acordarse la subvención el 9 de abril de 1996 y que alguno de ellos, también, seguía

manteniéndolas el 1 de agosto de 1996, fecha del acuerdo plenario sobre el que se

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solicita nulidad. En prácticamente todos los casos, la posesión de acciones es

simbólica y difícilmente puede decirse que, por un lado, el otorgamiento de la

subvención ofreciera un beneficio mínimamente sustantivo a sus poseedores y que,

por otro y paralelamente, el "interés personal" que tuvieran debiera llevarles a

abstenerse en el momento de la votación del acuerdo de 1 de agosto de 1996. (En

todo caso es de destacar que el Sr. I. R., que poseía 5 acciones, con un valor

nominal de 2.000 pesetas y una participación en el capital social de 0'0036373 %, se

abstuvo en la votación del 1 de agosto de 1996 tal y como certifica el Secretario

General de la Diputación provincial de Huesca).

Completamente distinto es el supuesto del Diputado Sr. G. B. que poseía

45.000 acciones, con un valor nominal de 18.000.000 de pesetas y un porcentaje del

capital social del 32'7365580 % y que participó en la votación del 1 de agosto de

1996 oponiéndose a la moción formulada por el Diputado que ejerce posteriormente

la acción de nulidad y que da ocasión a la intervención de esta Comisión Jurídica

Asesora. Poseer, así, la tercera parte del capital social de una entidad

subvencionada otorga una posición especial a tal poseedor al que puede,

inequívocamente, señalarse como beneficiario de tal subvención (al menos en su

tercera parte) y, por tanto, en quien concurre un interés personal que lleva consigo

unas determinadas exigencias de comportamiento que no son meramente de

contenido ético, subjetivas, -y, por tanto, de posesión y valoración únicamente

personal- sino objetivas en cuanto que se deducen del ordenamiento jurídico y son,

así, vinculantes y reclamables mediante la articulación de las correspondientes

pretensiones.

No se ha acreditado fehacientemente en el expediente en qué momento vendió

dicho Sr. Diputado Provincial su participación en el capital social de la Sociedad

subvencionada pero es evidente que la tenía tanto en abril de 1996 cuando se

acordó la subvención, como cuando se vendió el club subvencionado a otro como

cuando, finalmente, el 1 de agosto de 1996 tiene lugar la votación correspondiente

sobre la que se discurre en este Dictamen. La afirmación que hace la S. A. D. F. de

que la venta tuvo lugar el mismo 1 de agosto de 1996 hubiera sido fácilmente

probable por ella o por el propio interesado tal y como ha podido hacerlo

oportunamente el Presidente de la Diputación provincial de Huesca al aportarse

escritura notarial de donación y aceptación del donante de 8 de abril de 1996,

anterior por tanto al otorgamiento de la subvención debatida, pero eso no se ha

hecho así.

De todo lo anterior y al margen de otro tipo de consideraciones que podrían

hacerse y que deben estar, sin embargo, al margen del pronunciamiento de esta

Comisión Jurídica Asesora dados los estrechos márgenes en los que por

prescripción legal debe realizarse su intervención, se deduce inequívocamente que

el Sr. G. B. violentó el deber de abstención que de forma general contiene el art. 28.

2 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto

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que tenía un claro "interés personal en el asunto de que se trate". Igualmente se

violentó lo previsto en los arts. 21 y 96 del Reglamento de Organización,

Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales aprobado por

Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre que imponen igual deber de

abstención (art. 21) indicando cómo debe de ejercitarse éste (art. 96).

V

Cuestión subsiguiente es la de los efectos de tal conducta sobre el tema

jurídicamente debatido, a saber la posible nulidad del acuerdo plenario de 1 de

agosto de 1996.

En este punto debe recordarse un principio general de la legislación de

procedimiento administrativo tendente, como tantos otros incluídos en la misma

legislación, a la preservación en la medida de lo posible de los actos administrativos.

El art. 28.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, indica así que "la actuación de

autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que

concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los

actos en que hayan intervenido" (precepto, por cierto, claramente aplicable a la

Administración local en cuanto que no entra por el lugar en que dentro de la Ley

30/1992 está ubicado en la excepción aplicativa a los órganos de gobierno locales

dispuesta por la disposición adicional primera de la misma Ley). Que hayamos

constatado, por tanto, una violación del ordenamiento jurídico relativo al estatuto del

Diputado Provincial no quiere decir nada en relación a la vida jurídica (o a la

invalidez también jurídica) del acuerdo plenario controvertido.

Para calificar el vicio producido debemos tener en cuenta cuál hubiera sido el

procedimiento que, realmente, debiera de haberse seguido en función de las

prescripciones del ordenamiento jurídico. Constatada, así, por el Sr. G. B. la

obligación legal de abstenerse puede presumirse que se hubiera producido un

empate. La normativa indica, entonces, que la votación tendría que haberse repetido

y de persistir el empate hubiera decidido el voto de calidad del Presidente (cfr. arts.

46 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local y 100

del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las

entidades locales antes mencionado).

El Informe del Secretario General omite la necesaria repetición de la votación

que hubiera tenido lugar en caso de empate y directamente hace entrar en

funcionamiento el voto de calidad del Presidente. No es exactamente esto lo que

según el ordenamiento jurídico vigente hubiera sucedido como acabamos de

comprobar, pero el resultado final es exactamente el mismo pues la posible idea

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acerca de que hubieran podido variarse las posiciones de los Diputados entre la

primera votación y la segunda, aun legítima, se mueve en el ámbito de la

especulación política y, por tanto, está al margen de las preocupaciones de esta

Comisión.

En este punto debe darse la adecuada entrada, efectivamente, al principio de

conservación de los actos administrativos y la presunción conexa con él contenida

en el art. 28.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, acerca de la no necesaria

invalidez del acto administrativo como consecuencia de la infracción del deber de

abstención. Realmente el voto de calidad del presidente hubiera dejado las cosas tal

y como estaban, con el rechazo de la moción suscitada y, por tanto, el voto de un

Diputado que tenía el inequívoco deber de abstenerse no fue decisivo a la hora de la

adopción de un acuerdo y, por ello, la infracción legal cometida por el Diputado no

comunicó invalidez alguna al acuerdo sobre el que se ejercitó la acción de nulidad.

En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón

es de DICTAMEN:

Que procede informar favorablemente la propuesta del Presidente de la

Diputación Provincial de Huesca acordando desestimar la acción de nulidad del

acuerdo plenario de 1 de agosto de 1996 en relación a la subvención acordada a la

S.A. D. AGB-H,

En Zaragoza a veintitrés de junio de mil novecientos noventa y siete.