Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 37/2019 de 05 de febrero de 2019

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital General de la

Defensa, en Zaragoza.

Contestacion

Número Expediente: 402/2018

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia:

Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN Nº 37 / 2019

Sr. D. José BERMEJO VERA,

Presidente

Sr. D. Jesús COLÁS TENAS

Sra. Dª. Vega ESTELLA IZQUIERDO

Sr. D. Jesús Antonio GARCÍA HUICI

Sr. D. José Manuel MARRACO ESPINÓS

Sr. D. Gabriel MORALES ARRUGA

Sra. Dª. Elisa MOREU CARBONELL

La Comisión del Consejo

Consultivo de Aragón, con

asistencia de los miembros que al

margen se expresan, en reunión

celebrada el día 5 de febrero

de 2019, emitió el siguiente

Dictamen.

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido

por la Consejera de Sanidad sobre reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de

la Administración, presentada por ?X?, representado por el letrado ..., en la que solicita se

declare la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración y se le conceda

indemnización económica en cuantía indeterminada, en todo caso superior a treinta mil

cincuenta euros (30.050 ?), por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital General de la

Defensa en Zaragoza, centro concertado con el Servicio Aragonés de Salud.

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- El 6 de febrero de 2018, tuvo entrada, en el Registro General del Gobierno

de Aragón, reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por ?X?, solicitando

indemnización económica achacable a la deficiente asistencia sanitaria prestada en el

Hospital General de la Defensa en Zaragoza, centro concertado con el Servicio Aragonés de

Salud. Considera que la asistencia sanitaria prestada no fue la adecuada, entiende que en la

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intervención quirúrgica, por fractura de fémur, se produjo la rotura del material de fresado, por

lo que le han quedado unas secuelas que limitan su actividad diaria

Las causas de la reclamación se resumen en:

1.- Que el 12 de enero de 2018, debido a una fractura de fémur por caída, acude al

Servicio de Urgencias del Hospital Militar de Zaragoza, dentro de la actividad del Servicio

Aragonés de Salud.

2.- Que el 15 de enero de 2018 es intervenido quirúrgicamente. En esta operación se

produce la rotura del material de fresado, con la consiguiente destrucción de tejido para su

extracción.

3.- Que en la actualidad está en la Residencia de San Marcelino en la localidad de Jaulín

(Zaragoza), con seguimiento en el médico de cabecera del CS de María de Huerva

(Zaragoza). No puede apoyar la pierna en el suelo, con la consiguiente limitación para su

actividad diaria. Siendo que, antes de la caída, realizaba una vida normal dentro de su edad

de 90 años.

4.- Que, bien por el defectuoso material del fresado o bien por la incorrecta técnica de

uso del mismo, la conclusión es el grave deterioro en la vida del paciente que ha supuesto

esta operación. Sin que el paciente tenga el deber de soportar una u otra circunstancia.

Solicita una indemnización de 30.050 ?. Acompaña a la reclamación documentación

médica y nombramiento de representante

Segundo.- El 14 de febrero de 2018, se acordó admitir a trámite la reclamación de

responsabilidad patrimonial de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante

LPAC) y Capítulo IV del Título Preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP).

El acuerdo de admisión a trámite de la reclamación se comunicó al reclamante, en el

domicilio indicado para notificaciones, a la Correduría de Seguros Aon Gil y Carvajal para su

traslado a la Compañía de Seguros MAPFRE (en virtud del contrato de seguro suscrito entre

el Gobierno de Aragón y Mapfre), y al Hospital General de la Defensa, al ser partes

interesadas en el procedimiento, de conformidad con el artículo 4 de la LPAC.

Tercero.- El 9 de marzo de 2018 se notifica, al representante del reclamante, la

solicitud de Informe al Servicio cuyo funcionamiento ha ocasionado la presunta lesión

indemnizable. Por lo que, de conformidad con el artículo 22.1.d) de la LPAC, el procedimiento

queda suspendido hasta el momento en que se reciba el citado Informe. Notificándose la

reapertura del procedimiento el 16 de abril de 2018.

Cuarto.- Se inicia la instrucción del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en

los artículos 65 y siguientes de la LPAC, integrando los siguientes documentos: Por iniciativa

de la instrucción del procedimiento se incorporan:

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- Informe del Servicio de Traumatología e Historia Clínica obrante en el Hospital

General de la Defensa (folios 22 a 38 y 66 a 67);

- Historia Clínica obrante en el Centro de Salud María de Huerva (folios 39 a 50);

- Informe de fecha 8 de mayo de 2018, emitido por el Dr. ?, Especialista en

Cirugía Ortopédica y Traumatología, para MAPFRE, Compañía de Seguros,

con la que la Diputación General de Aragón tiene concertada póliza para

atender los riesgos sanitarios (folios 58 a 64);

- Informe Técnico de la Inspección de fecha 27 de agosto de 2018 (folios 71 a

79).

Quinto.- El 6 de noviembre de 2018, se notificó al representante del reclamante y al

Hospital General de la Defensa el trámite de audiencia, de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 82 de la LPAC. Presentando alegaciones el representante del reclamante el 19 de

noviembre siguiente, en las que confirma las posturas establecidas en el escrito inicial de

reclamación.

Sexto.- De la documentación del expediente administrativo y de las actuaciones

practicadas se consideran hechos acreditados:

1. Paciente de 90 años de edad que en fecha 12 de enero de 2018, solicita

asistencia sanitaria en el Servicio de Urgencias del Hospital General de la

Defensa, por fractura de cadera izquierda, contusión en región témporo-occipital

izquierda sin pérdida de conciencia y brazo izquierdo, se traslada a planta de

traumatología de dicho hospital.

2. Es intervenido el día 15 de enero de 2018 con anestesia intradural, se procede

a enclavado centro medular con clavo gamma 3, precisando fresado de canal

medular (tamaño de clavo gamma 11 mm, precisa de fresado 1-2 mm mayor a

su calibre) comenzando con fresa del nº 9 y aumentando ½ número de calibre

de fresado. Al llegar al calibre 12, la fresa se obstruye en el diámetro del canal

femoral y en las maniobras de extracción se produce rotura del material de

fresado, quedando introducida la fresa en el canal. La única solución para el

caso es hacer una ventana ósea con control radiológico y por maniobras

retrógradas de desimpactación se procede a la extracción del material. La

ventana ósea que se realizó fue de 2 x 0,5 cm. Posteriormente se procedió al

enclavado centromedular con clavo gamma 3, de 125º/tornillo cefálico 90

mm/tornillo de bloqueo distal 40mm/calibre de clavo 11 mm.

3. Dada evolución satisfactoria, es dado de alta hospitalaria el día 23 de enero de

2018. Se procede a la revisión en consultas externas de traumatología el 23 de

febrero de 2018, se retiran los agrafes quirúrgicos. El 8 de mayo de 2018, se

realiza consulta externa de traumatología, se realiza Rx de control y se observa

consolidación aceptable, el paciente deambula con soltura y sin molestias

manifiestas. Se le indica deambulación con 2 bastones ingleses.

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4. El 26 de junio de 2018, es visto nuevamente en consulta externa, se realiza Rx

de control, siendo la consolidación muy aceptable, realiza deambulación sin

inestabilidad alguna manifiesta, no precisa de analgesia. Se cita para nuevo

control en octubre de 2018.

Séptimo.- El Informe del Servicio de Traumatología de fecha 6 de marzo de 2018,

indica entre otras manifestaciones que:

«(?) Varón, 90 años que acude al servicio de urgencias de este Hospital el viernes 12-01-17, por

FRACTURA CADERA IZQUIERDA Y CONTUSIÓN EN REGIÓN TEMPOROOCCIPITAL IZQUIERDA

SIN PÉRDIDA DE CONCIENCIA Y BRAZO IZQUIERDO, TRAS CAÍDA EN RESIDENCIA ASISTIDA.

Siendo trasladado por unidad de SVB a este Hospital. Atendido en el servicio de urgencias, y con las

pruebas pertinentes y estabilizado se traslada a planta de traumatología. Se realiza el pre-operatorio, que

no contraindica su cirugía, se le informa de la gravedad del caso al paciente y familiar- hija- y firma el

Consentimiento Informado.

Es operado el 15-01-18, bajo anestesia intradural y en mesa de tracción para reducir la fractura de

cadera izda., procediendo a enclavado centromedular con CLAVO GAMMA 3, precisando fresado de

canal medular (tamaño de clavo Gamma 11 mm, precisa de fresado 1-2 mm mayor a su calibre),

comenzando con fresa del nº 9 y aumentando ½ número de calibre de fresado. Al llegar al calibre 12, la

fresa se obstruye en el diámetro del canal femoral y en las maniobras de extracción se produce rotura del

material de fresado, quedando introducida la fresa en el canal. La única solución para el caso es hacer

una ventana ósea con control radiológico y por maniobras retrogradas de desimpactación se procede

extracción del material. La ventana ósea que realicé fue de 2 x 0,5 cm. Se procede al Enclavado

Centromedular con Clavo Gamma 3, de 125º/ tornillo cefálico 90 mm / tornillo de bloqueo distal 40 mm /

calibre de clavo 11 mm.

Constatar que el material quirúrgico usado, esta revisado por empresa de mantenimiento, dando fe

de su estado de conservación.

Al acabar la cirugía informo personalmente a la familia y al paciente, de las vicisitudes ocurridas

durante la intervención, indicando que la indicación de la carga para la deambulación se retrasaría un

tiempo, atendiendo a las explicaciones y siendo conscientes de la situación. Se realizan controles

radiológicos, constatando la buena evolución de la fractura.

Dada la evolución satisfactoria, es dado de alta hospitalaria el día 23 de enero de 2018, siendo

revisado en Consultas Externas el 23-02-18, donde retiro agrafes quirúrgicos, explico de nuevo situación

al paciente y a la hija. Pregunta la hija cuando puede cargar y le indico que hay que esperar y ver las

imágenes de control Radiológicos, para primeros de abril de 2018.

DIAGNÓSTICO PRINCIPAL:

- FRACTURA CADERA IZQUIERDA

- TRAUMATISMO CRANEAL LEVE SIN PÉRDIDA DE CONCIENCIA.

- CONTUSIÓN BRAZO IZQUIERDO

ANTECEDENTES PERSONALES:

- Alergia a penicilina, reacción que no recuerda a los 22 años. - Brucelosis a los 22 años. - Crisis de

Ángor a los 67 años. Fibrilación Auricular. - HBP. Colon Irritable. - Artrosis. - Bronquiectasias. -

Insuficiencia renal crónica - Cuadro de leucemia, no filiada por decisión familiar, dada la edad del paciente.

- I.Q.: Epitelioma basocelular , Cataratas y Hernia inguinal derecha (?)».

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Octavo.- El Informe complementario de fecha 25 de julio de 2018 entre otras

manifestaciones refiere que:

«(?) Revisado en consulta el 8-5-18, con situación de:

- El paciente acude en silla de ruedas a la consulta como estaba indicado en la consulta anterior,

revisada la Rx de control con consolidación aceptable, le indico deambulación en consulta, dado el estado

y soltura de su marcha en consulta manifiesto mi sorpresa y alegría poniendo en duda las afirmaciones

de la familia que el paciente no se ha levantado nunca, ya que deambula con soltura y sin molestias

manifiestas. Le indico que hasta la siguiente revisión continúe la deambulación con 2 bastones ingleses

y nuevo control a finales de junio con Rx de control.

Revisado en consulta el 26-6-18, con situación de:

- El paciente acude a consulta con buen estado general, revisada la Rx de control, siendo ésta muy

aceptable. Realizamos deambulación por pasillo fuera de consulta, sin inestabilidad alguna manifiesta.

Dada su buena situación clínica al paciente lo citamos a revisión en octubre con nuevo estudio radiológico

y que siga las indicaciones de deambulación. No precisando de analgesia alguna en todo este tiempo,

indicando que la tomara si precisara (?)».

Noveno.- El Informe de la Inspección Médica, de 7 de agosto de 2018, entre otras

manifestaciones indica que:

«Tras una completa exposición de los hechos y valoración de los informes obrantes en el

expediente, emite el siguiente juicio crítico:

(?) Según consta en los informes aportados en el expediente se trata de un paciente de 90 años

de edad, con fecha 12/01/2018 solicita asistencia sanitaria en el Servicio de Urgencias del Hospital

General de la Defensa, por fractura de cadera izquierda, tras caída accidental, se traslada a planta de

traumatología de dicho hospital.

Es operado el día 15-01-2018 con anestesia intradural, se procede a enclavado centro medular con

clavo gamma 3, precisando fresado de canal medular (tamaño de clavo gamma 11 mm, precisa de

fresado 1-2 mm mayor a su calibre) comenzando con fresa del nº 9 y aumentando ½ número de calibre

de fresado. Al llegar al calibre 12, la fresa se obstruye en el diámetro del canal femoral y en las maniobras

de extracción se produce rotura del material de fresado, quedando introducida la fresa en el canal. La

única solución para el caso es hacer una ventana ósea con control radiológico y por maniobras

retrógradas de desimpactación se procede a la extracción del material. La ventana ósea que se realizó

fue de 2 x 0,5 cm. Posteriormente se procedió al enclavado centomedular con clavo gamma 3, de

125º/tornillo cefálico 90 mm/tornillo de bloqueo distal 40mm/calibre de clavo 11 mm.

Según consta en la reclamación de Responsabilidad Patrimonial ?Que bien por el defectuoso

material del fresado o bien por la incorrecta técnica de uso del mismo, la conclusión es el grave deterioro

en la vida del paciente que ha supuesto esta operación. Sin que el paciente tenga el deber de soportar

una u otra circunstancia?. ?No puede apoyar la pierna en el suelo, con la consiguiente limitación para su

actividad diaria. Siendo que, antes de la caída, realizaba una vida dentro de su edad de 90 años?.

Según consta en los informes, y teniendo en cuenta, la última revisión en el Servicio de

Traumatología, en fecha 26-06-2018 se le realiza Rx de control siendo la consolidación muy aceptable.

Realiza la deambulación sin inestabilidad alguna manifiesta, no precisa de analgesia.

Por lo tanto, el paciente no ha presentado complicación alguna y no se aprecian secuelas derivadas

de la intervención quirúrgica de cadera.

PROPUESTA

Por todo lo expuesto anteriormente, considero que debe DESESTIMARSE la reclamación

interpuesta porque en la información practicada queda demostrado lo siguiente:

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-. No existe relación de causalidad entre el daño alegado por el paciente y el funcionamiento de la

Administración, no habiendo encontrado la existencia de errores, negligencias o faltas de atención en la

asistencia prestada.

-. Se realizó con cumplimiento escrupuloso de la lex artis ad hoc, puesto que se utilizaron los medios

diagnósticos y terapéuticos disponibles y adecuados a la situación clínica que el paciente presentaba.

-. El daño que alega el paciente, al referir que no puede apoyar la pierna en el suelo, con la

consiguiente limitación para su actividad diaria, antes de la caída, realizaba una vida dentro de su edad

de 90 años. En fecha 26-06-2018, el paciente puede deambular sin inestabilidad alguna manifiesta, y no

precisa de analgesia (?)».

Décimo.- El Informe de 8 de mayo de 2018, emitido por el Dr. ?, Especialista en

Cirugía Ortopédica y Traumatología, tras una completa exposición de los hechos y valoración

de los informes obrantes en el expediente, emite el siguiente juicio crítico:

«(?) ANÁLISIS DE LA PRÁCTICA MÉDICA

En el caso que nos ocupa, se trata de paciente de avanzada edad que sufre la típica fractura de

cadera tras una caída casual. A pesar de que el estado general sea bueno (dentro de lo que cabe a los

90 años) una lesión de este tipo supone un gran inconveniente en el pronóstico vital del paciente, siendo

lo habitual que sufra una grave desestabilización de su estado biológico y también mental, incluso existe

un riesgo de fallecimiento relativamente alto relacionado con la fractura y su intervención, bien inmediato,

bien en las siguientes semanas.

Para evitar esta cascada de complicaciones, es conveniente que la intervención se lleve a cabo

cuanto antes, procurando que los días de estancia hospitalaria sean los menos posibles, ya que los

ancianos se desorientan rápidamente en tiempo y espacio cuando salen de su hogar o residencia habitual

y pierden rápidamente el escaso tono muscular, por lo que les cuesta mucho, si lo consiguen, volver a

caminar.

En este caso, la intervención fue realizada en un tiempo corto, tan solo tres días después de la

fractura, y la técnica empleada fue la más indicada para el tipo de fractura, es decir, la reducción y fijación

con un clavo Gamma 3.

Para implantar el clavo, la técnica requiere que se frese el canal medular, es decir, que se le "abra

camino", esto se realiza introduciendo por dicho canal unas fresas largas, con tallo flexible, conectadas a

un motor y de tamaño progresivamente en aumento, comenzando por 9 mm y avanzando de 1 en 1 mm

hasta llegar a 12 mm. es decir, 1 mm más que el diámetro del clavo (1 1 mm) aunque en determinados

casos es preciso que sean 2 mm más.

Pues bien, lo que ocurrió en este caso es que al introducir la última fresa (12 mm) ésta se rompió,

quedando la punta de la misma dentro del canal medular, siendo imposible, con la información aportada,

saber cuál fue la posible causa. Lo cierto es que se trata de una complicación excepcional, por lo que no

figura directamente en los C.I. al efecto.

Con buen criterio, se decidió extraer el fragmento roto, siendo le única forma, como describe el

cirujano, el labrar una pequeña ventana ósea y, bajo control extraerlo. El hecho de hacer esa ventana en

la diáfisis femoral no tiene una importancia significativa, salvo que se crea una zona de mayor debilidad

en un hueso ya osteoporótico. Este fue el motivo por el que se decidió retrasar la carga más tiempo del

habitual, para evitar una posible fractura a ese nivel, lo que hubiera supuesto una grave complicación

añadida.

En la reclamación se afirma que, debido a esta complicación, el paciente ha quedado muy afectado

en su calidad de vida; pues bien, lo cierto es que la propia fractura y la intervención que conlleva son

circunstancias suficientes para provocar ese cambio, como se ha comentado en el apartado anterior,

siendo, por otra parte, indemostrable tal afirmación.

CONCLUSIONES GENERALES

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1.- ?X?, de 90 años, ingresado en Residencia de mayores, sufrió una caída el día 12/01/18 siendo

trasladado al Hospital General de la Defensa en Zaragoza, donde quedó ingresado con el diagnóstico

principal de fractura pertrocantérea de fémur izquierdo.

2.- Tras estudio preoperatorio que no contraindicó la intervención y cumplimentación de los

correspondientes documentos de C.I. en los que figuraba, entre otras posibles complicaciones la

posibilidad de rotura o estallido del hueso, fue intervenido el día 15/01/18 mediante reducción en mesa

ortopédica e implante de clavo Gamma 3. Correcto.

3.- Durante el fresado del canal medular con la fresa de 12 mm, ésta se rompió, siendo preciso

labrar una pequeña ventana en la cortical externa del fémur para su extracción. Correcto. La familia y el

propio paciente fueron adecuadamente informados de esta complicación.

4.- La evolución posterior cursó sin otras complicaciones, siendo dado de alta a la semana, con las

recomendaciones de no cargar peso hasta nueva orden, según evolución radiográfica. Correcto.

5.- Tras el alta, el paciente retornó a su Residencia, en las condiciones normales tras una fractura

de cadera y su correspondiente cirugía.

CONCLUSIÓN FINAL

Tras el estudio de la documentación aportada, no se aprecia mala praxis alguna, ni actuación no

acorde a lex artis ad hoc por parte de los especialistas del Servicio de COT del Hospital Militar de

Zaragoza. La complicación surgida era excepcional, nada previsible, pero fue perfectamente resuelta y

no supuso cambios relevantes en la posterior evolución del paciente. Por otra parte, en cierta manera

figuraba en el C.I. aceptado por el paciente y sus familiares (?)».

Decimoprimero.- La Consejera de Sanidad solicitó del Consejo Consultivo de Aragón

dictamen preceptivo, mediante escrito de 26 de diciembre de 2018, registrado de entrada el

día 28 de diciembre de 2018, adjuntando propuesta de resolución, copia del expediente

administrativo y relación índice de los documentos que lo conforman.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

Competencia del Consejo Consultivo

1 El dictamen solicitado se encuentra comprendido en las competencias del Consejo Consultivo

de Aragón tal y como se regula en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del

Consejo Consultivo de Aragón (LCCA, en adelante), que dispone la necesidad de consulta

preceptiva al Consejo en el supuesto de «reclamaciones administrativas de indemnización de

daños y perjuicios de cuantía superior a 6.000 euros». Ello implica el carácter preceptivo del

Dictamen que se emite por este Consejo, dada la cuantía de la indemnización solicitada en

todo caso superior a treinta mil cincuenta euros (30.050 ?).

2 En función de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la LCCA, resulta competente la

Comisión para la emisión del dictamen.

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Dictamen nº 37/2019

8

II

Procedimiento aplicable

3 El procedimiento de responsabilidad patrimonial se inició por reclamación de 6 de febrero de

2018, por lo que resulta de aplicación la LPAC.

III

Plazo y cuestiones formales

4 En relación con las cuestiones formales, la reclamación ha sido planteada en plazo y dirigida

a la Administración Pública competente por persona que ostenta suficiente legitimación al

efecto.

5 La cuantía de la indemnización no ha quedado fijada en la reclamación porque, según aduce

el abogado que representa al reclamante, no es posible determinar las secuelas en el

momento de formular la reclamación. Sin embargo, alega que la indemnización será (sic) «en

todo caso superior a 30.050 ?», sin efectuar ninguna precisión adicional que justifique esa

valoración, ni explicar los motivos por los que no es posible calcularla.

6 El Consejo Consultivo viene observando, y así lo ha denunciado en otras ocasiones (por

ejemplo, en su Dictamen nº 56/2014), que es práctica habitual que determinadas

reclamaciones utilicen esa misma fórmula de indeterminación de la cantidad reclamada, pero

alegando que superan la cifra de 30.050 ?. Probablemente ello obedece a razones

procesales, si se tiene en cuenta que el criterio de la cuantía delimita la competencia objetiva

de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y de las Salas de lo Contencioso-

Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, de manera que serán estas últimas

las competentes para conocer de los recursos en materia de responsabilidad patrimonial de

la Administración Autonómica cuya cuantía sea igual o superior a 30.050 euros (artículos 8 y

10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). La cuantía

también tiene repercusión sobre el procedimiento, pues con arreglo al artículo 78.1 de la Ley

29/1998, los asuntos de cuantía que no supere los 30.000 euros en los que son competentes

los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, se tramitarán por el procedimiento abreviado,

en el que destaca la oralidad, frente al carácter predominantemente escrito del ordinario. El

hecho de no concretar la cuantía, ni siquiera de forma aproximada, pero establecer sin

justificación alguna que en todo caso será superior a 30.050 euros, podría suponer una

utilización fraudulenta de este criterio para alterar la competencia y el procedimiento previstos

en la ley.

7 Sin embargo, el artículo 67.2 de la LPAC dispone que la reclamación deberá «especificar las

lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del

servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible,

y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas

alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de

prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante». Esta disposición,

que deriva del artículo 32.2 de la LRJSP, resulta lógica y, por tanto, es necesario que la

reclamación de responsabilidad patrimonial incluya una evaluación económica del daño,

pues, para ser indemnizable, habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e

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9

individualizado con relación a una persona o grupo de personas (artículo 32.2 LRJSP). Así lo

confirma, por lo demás, la doctrina y la jurisprudencia. Por eso, resultaría aconsejable, en

orden a la regularidad del cauce procedimental de este tipo de reclamaciones, que el órgano

instructor reclamara del interesado la subsanación o mejora de su solicitud cuando se

presenten reclamaciones de cuantía indeterminada (artículo 68 LPAC), exigiendo la

concreción de la cantidad que se reclama o la expresión motivada de las causas que hacen

imposible su determinación, siquiera aproximada, al tiempo de la reclamación. No es

suficiente con invocar ?como hace en este caso el abogado del reclamante? una selección

de pronunciamientos jurisprudenciales que admiten reclamaciones de cuantía indeterminada:

es necesario motivar las razones, fuera de formalismos genéricos, que impiden evaluar

económicamente la indemnización en este caso concreto. Porque, una cosa es que la

definitiva concreción de la cuantía de la indemnización quede fijada en ejecución de sentencia,

o que se desconozca el alcance de las secuelas ?como alega el abogado del reclamante?,

y otra muy diferente que la reclamación no incluya ni una mínima valoración objetiva de los

daños físicos, morales o psíquicos, de los gastos causados y de las secuelas producidas al

reclamante.

8 Por lo demás, la tramitación realizada por la Administración Autonómica se ha atenido a lo

que marca el ordenamiento jurídico vigente, desarrollándose los trámites previstos por éste y

ofreciéndose el trámite de audiencia a los interesados.

9 En todo caso es fácil comprobar que se ha superado el plazo que el ordenamiento jurídico

vigente establece en seis meses.

10 En definitiva, cuando se envía la documentación solicitando el dictamen de este Consejo

Consultivo, es claro que esa actuación ya estaba fuera del plazo, como lo estará nuestro

dictamen y, en su caso, la resolución que se dicte definitivamente será una resolución tardía.

Antes de ella es obvio que los interesados habrán podido deducir la desestimación de su

reclamación a los efectos que estimen oportunos, entre ellos la formulación de las acciones

judiciales que crean convenientes, cuestión que ignoramos si se ha realizado. No obstante,

este Consejo Consultivo debe emitir su dictamen, pues, de acuerdo con el artículo 21 de la

LPAC, la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los

procedimientos, sin vinculación alguna al sentido negativo de aquel silencio (artículo 24.3.b)

de la LPAC).

IV

Requisitos generales para la exigencia de responsabilidad patrimonial

11 Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho español

vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración,

constitucionalizada en el artículo 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho

a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos por

el ordenamiento jurídico (artículo 32 LRJSP).

12 Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración,

según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen de Derecho

Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo:

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Dictamen nº 37/2019

10

1º) La producción de una lesión, en el sentido de daño antijurídico, que los

reclamantes no tengan el deber jurídico de soportar.

2º) Que la lesión sea evaluable económicamente e individualizado en relación con

una persona o grupo de personas.

3º) Que la lesión sufrida por los reclamantes sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a

efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal.

4º) Que la lesión no se hubiera producido por fuerza mayor.

5º) Que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un

año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la

indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo).

V

Presupuestos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario

13 En cuanto al fondo del asunto, y siguiendo la doctrina consolidada y jurisprudencia sobre la

materia a la que este Consejo Consultivo se ha referido repetidamente en sus dictámenes, no

cabe duda de que en el ámbito de la sanidad la producción de responsabilidad administrativa

no siempre está ligada a un fracaso en la actuación de los medios personales y materiales de

la Administración, dado que en la sanidad asistencial el éxito no puede garantizarse nunca,

sino que la responsabilidad se vincula a una utilización conforme a los principios de buena

práctica médica (lex artis ad hoc) de dichos medios personales y materiales.

14 A estos efectos, el Consejo de Estado (Dictámenes 924/2012, de 22 de noviembre, y

924/2014, de 20 de noviembre, entre otros), la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de

Aragón (Dictamen 215/2009, de 20 de octubre, Dictamen 7/2010, de 12 de enero, entre otros)

y este Consejo Consultivo (Dictamen 97/2017, de 16 de mayo, y Dictamen 114/2017, de 6 de

junio) sustentan de forma reiterada que «para apreciar la existencia de responsabilidad

patrimonial es preciso acudir a parámetros como la ?lex artis?, de modo que tan sólo en caso

de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los

servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se

infrinja la ?lex artis?, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la

Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el

derecho a percibir una indemnización».

15 La doctrina jurisprudencial consolidada entiende que, en las reclamaciones patrimoniales

ante las Administraciones Públicas a causa de una entendida asistencia sanitaria pública

inadecuada, lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la

antijuridicidad del resultado o lesión siendo imprescindible que exista un nexo causal entre el

funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido

[SSTS de 26 de abril de 2007 (recurso de casación 2012/2003), 26 de junio de 2008 (recurso

de casación 4429/2004) y 2 de junio de 2009 (recurso de casación 10.403/2004)].

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VI

Sobre la concurrencia o no de un daño antijurídico

16 Tras lo expuesto, debe plantearse si la asistencia sanitaria prestada al paciente fue la

adecuada, de modo que pueda valorarse si nos encontramos o no ante hechos que

constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, y si fueron

suficientes los medios con los que la asistencia sanitaria fue dispensada, dentro de los

disponibles.

17 Para llegar a una conclusión sobre el fondo, se considera necesario analizar y valorar los

hechos acreditados en el expediente y, de forma especial, los informes emitidos dado el

carácter técnico que los mismos tienen, que este Consejo Consultivo, por su composición y

estructura, no está en condiciones de contrastar con sus propios criterios.

18 En este supuesto, frente a lo manifestado por el reclamante, como se indica en los informes

obrantes en el expediente, el diagnóstico y medios empleados en el tratamiento de la

patología presentada por el paciente fueron los adecuados, sin que la pérdida de oportunidad,

tenga relevancia alguna. Es decir, se aplicaron los medios disponibles para el diagnóstico y

tratamiento de los problemas médicos surgidos.

19 A la vista de las informaciones recogidas y de la cronología de los hechos, no se ha observado

un mal funcionamiento de la Administración sanitaria, comprobándose en este caso el

cumplimiento de la lex artis, y no se dan los requisitos necesarios para considerar la existencia

de responsabilidad por parte de la Administración.

20 Son de destacar los informes del Médico Inspector y del especialista en Cirugía Ortopédica y

Traumatología, que contienen un estudio razonado, con un grado de detalle suficiente, en el

que tanto por su cualificación, como por la claridad de sus explicaciones, consideran que la

asistencia sanitaria prestada fue ajustada a la lex artis ad hoc.

21 El Inspector Médico entiende que:

- No existe relación de causalidad entre el daño alegado por el paciente y el

funcionamiento de la Administración, no habiendo encontrado la existencia de errores,

negligencias o faltas de atención en la asistencia prestada.

- Se realizó con cumplimiento escrupuloso de la lex artis ad hoc, puesto que se utilizaron

los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles y adecuados a la situación clínica

que el paciente presentaba.

- El daño que alega el paciente, al referir que no puede apoyar la pierna en el suelo,

con la consiguiente limitación para su actividad diaria, antes de la caída, realizaba una

vida dentro de su edad de 90 años. En fecha 26-06-2018, el paciente puede deambular

sin inestabilidad alguna manifiesta, y no precisa de analgesia (?)».

22 Y más concluyente es el Informe del especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología

Interna, que considera:

1. ?X?, de 90 años, ingresado en Residencia de mayores, sufrió una caída el día

12/01/18 siendo trasladado al Hospital General de la Defensa en Zaragoza, donde

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Dictamen nº 37/2019

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quedó ingresado con el diagnóstico principal de fractura pertrocantérea de fémur

izquierdo.

2. Tras estudio preoperatorio que no contraindicó la intervención y cumplimentación

de los correspondientes documentos de C.I. en los que figuraba, entre otras

posibles complicaciones la posibilidad de rotura o estallido del hueso, fue

intervenido el día 15/01/18 mediante reducción en mesa ortopédica e implante de

clavo Gamma 3. Correcto.

3. Durante el fresado del canal medular con la fresa de 12 mm, ésta se rompió, siendo

preciso labrar una pequeña ventana en la cortical externa del fémur para su

extracción. Correcto. La familia y el propio paciente fueron adecuadamente

informados de esta complicación.

4. La evolución posterior cursó sin otras complicaciones, siendo dado de alta a la

semana, con las recomendaciones de no cargar peso hasta nueva orden, según

evolución radiográfica. Correcto.

5. Tras el alta, el paciente retornó a su Residencia, en las condiciones normales tras

una fractura de cadera y su correspondiente cirugía.

Para concluir finalmente, que tras el estudio de la documentación aportada, no se aprecia

mala praxis alguna, ni actuación no acorde a lex artis ad hoc por parte de los especialistas del

Servicio de COT del Hospital Militar de Zaragoza. La complicación surgida era excepcional,

nada previsible, pero fue perfectamente resuelta y no supuso cambios relevantes en la

posterior evolución del paciente. Por otra parte, en cierta manera figuraba en el C.I. aceptado

por el paciente y sus familiares.

23 En definitiva, a falta de otra prueba más objetiva, los informes analizados permiten afirmar

que la asistencia médica y hospitalaria seguida en este caso se ajustó a los principios rectores

de la lex artis.

24 El paciente fue correctamente diagnosticado y tratado de la fractura de cadera en el Hospital

General de la Defensa en Zaragoza. También fue correcto el procedimiento quirúrgico

practicado el 15 de enero de 2018, realizado tres días después de la caída. En el transcurso

de la operación, al introducir la última fresa ésta se rompió, complicación excepcional que fue

adecuadamente resulta realizando una ventana ósea para su extracción, hecho de escasa

relevancia, cuya única incidencia fue retrasar la carga un poco más de tiempo del habitual,

no influyendo en la evolución posterior del paciente. En definitiva, las secuelas que manifiesta

padecer el reclamante no obedecen a una incorrecta actuación o seguimiento médico, por lo

que no se pueden relacionar con una mala praxis.

25 En cuanto a la ?pérdida de oportunidad?, alegada por el representante del reclamante en la

asistencia prestada, este Consejo no la advierte ni aprecia. La pérdida de oportunidad es un

concepto relativamente reciente, desarrollado principalmente por la jurisprudencia, que se da

en aquellos supuestos en que el daño producido no es el material correspondiente al hecho

acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de

haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación. En

definitiva, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran sucedido de otra

manera.

26 Como se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sección 4ª, de 3 de diciembre de

2012 y de 27 de septiembre de 2011, o en los Dictámenes del Consejo Consultivo de Aragón

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nº 162/2013 y 78/2014, en los que una vez valoradas las pruebas existentes determinan que

no se puede compartir la tesis de la reclamación de que se produjo «una pérdida de

oportunidad», puesto que el Tribunal Supremo solo considera que hay pérdida de oportunidad

en los casos en los que «el retraso en el diagnóstico y la realización tardía de las pruebas

que hubiesen permitido una anterior confirmación del diagnóstico de presunción supone una

infracción de la lex artis que genera la pérdida de oportunidad, en cuanto a los resultados que

hubieran podido ser otros» (STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2011,

Recurso 628/2009). En este caso, todos los informes que existen en el expediente afirman

que los tratamientos y medidas adoptadas, en relación con su patología, han sido los

correctos y adecuados a la situación presentada en cada momento.

27 La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, nº 418/2018, recoge la doctrina

jurisprudencial más reciente sobre la cuestión: La pérdida de oportunidad se caracteriza por

la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado

el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de

valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el

grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el

grado, entidad o alcance de éste (STS de 19 de octubre de 2014, recurso de casación núm.

5893/2006).

28 Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar

la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los

medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se

produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma como

se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto

la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

29 Habiendo exigido, en la sentencia de 25 de mayo de 2016, que la posibilidad frustrada no sea

simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional, ni puede

entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética. En definitiva, la

pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad

de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el

alcance o entidad del mismo.

30 En definitiva, no existió error ni retraso en el tratamiento del reclamante. La asistencia

prestada en relación con la intervención de la fractura de cadera fue acorde a la lex artis ad

hoc. El paciente fue correctamente diagnosticado y tratado en el Hospital General de la

Defensa en Zaragoza. La intervención realizada el 15 de enero de 2018 era la recomendada

según la evidencia científica. No se omitió actuación médica alguna, en el transcurso de la

operación. Al introducir la última fresa ésta se rompió, complicación excepcional que fue

adecuadamente resuelta al realizar una ventana ósea para su extracción. Las secuelas que

afirma padecer el reclamante no pueden ser atribuidas a un incorrecto seguimiento ni

actuación médica inadecuada.

31 Y también hay que tener en cuenta la edad del paciente, noventa años, por lo que aun

presentando un buen estado de salud previo, una lesión de este tipo y posterior intervención

quirúrgica puede provocar un desajuste en su salud y cambio en su calidad de vida.

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32 En las últimas revisiones en el Servicio de Traumatología el reclamante presentaba una

buena deambulación sin inestabilidad. Por el contrario, el representante del reclamante no

acredita, en modo alguno, que medios fueron omitidos en el tratamiento y en qué medida

pudieron mitigar las secuelas padecidas. Se limita a indicar que se está en la creencia de que

no se dispuso el tratamiento adecuado, realizando una serie de consideraciones genéricas,

sin apoyo en criterio médico alguno

33 Nos encontramos pues, ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la

propia definición legal de éste, recogida en el artículo 34 de la LRJSP: «Sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga

el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que

se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el

estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas

que las leyes puedan establecer para estos casos».

En mérito a lo expuesto, el CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN formula el

siguiente DICTAMEN:

Que se informa favorablemente la propuesta de resolución, por la que se plantea

desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por ?X? ante la atención

sanitaria prestada en el sistema público sanitario, debiendo, asimismo, tenerse en cuenta lo

indicado en relación con la indeterminación de la cuantía en los parágrafos 5, 6 y 7 del

dictamen.

En Zaragoza, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.